HR, 20-12-2011, nr. 09/05045 P

20 december 2011

Strafkamer

nr. 09/05045 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 november 2009, nummer 20/003248-09, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - mede gelet op art. 511e Sv - onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien die schatting is ontleend aan een proces-verbaal van politie waarin een MMA-melding is gerelateerd, zulks terwijl uit het arrest of het proces-verbaal van de terechtzitting niet op toereikende wijze blijkt dat voldoende aan de verdedigingsrechten tegemoet is gekomen.

2.2.1. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 10 december 2008 (parketnummer 03-630624-08) onder meer ter zake van het telen van hennep veroordeeld tot straf.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde uit die teelt een oogst heeft verkregen en daaruit financieel voordeel heeft gegenereerd.

Naast de overige bewijsmiddelen baseert het hof zich wat betreft de schatting van dat wederrechtelijk verkregen voordeel in belangrijke mate op de feiten en omstandigheden en de berekeningen zoals neergelegd in de door de hoofdagent van politie [verbalisant 1] opgemaakte processen-verbaal d.d. 1 mei 2008 en waarin de berekeningen zijn gestoeld op het in maart/april 2008 vigerende rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van 2005.

De opbrengst laat zich vertalen in 200 (aantal planten) x 23 (grammen opbrengst per plant) x 2,37 (verkoopprijs per gram) = EUR 10.902,--.

De kosten laten zich vertalen in 200,-- (vaste afschrijvingskosten) + 880 (variabele kosten ad 4,40 per plant) + 2250 (kosten elektriciteit) + 400 (kniploon ad 2,00 per plant) = EUR 3.730,--.

Wederrechtelijk voordeel is opbrengst -/- kosten = 10.902 -/- 3.730 = 7.172.

Omdat aannemelijk is dat bovengenoemd voordeel mede is gegenereerd door de partner van veroordeelde en mede aan haar ten goede is gekomen en gelet op de omstandigheid dat tegen die partner een op dezelfde gronden ingebrachte ontnemingsvordering ter beoordeling van het hof staat, acht het hof het aangewezen om het voordeel te halveren, zodat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op EUR 3.586,--.

Verweer met betrekking tot de hoogte van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel

De verdediging heeft gesteld dat niet kan worden aangenomen dat er sprake is geweest van een gerealiseerde oogst. Bij gebrek daaraan heeft veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel gehad en dient de vordering te worden afgewezen.

Het hof volgt de verdediging in het verweer niet. Op grond van de uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden:

• dat de Stichting Meld Misdaad Anoniem op 4 maart 2008 de melding kreeg dat er in de woning van veroordeelde op zolder een hennepkwekerij was; en dat er die dag werd geoogst, waarbij 3 mensen aan het knippen waren;

• dat er onder veroordeelde in 2002 ook al eens een hennepplantage is ontmanteld, eveneens gesitueerd op de zolder van dezelfde woning;

• dat de door de politie op 17 april 2008 aangetroffen kwekerij op zolder werd aangetroffen en imponeerde als al langer in gebruik te zijn; op de kappen van de reflectoren werd een grote hoeveelheid stof aangetroffen; het koolstoffilter was in grote mate vervuild; aan de binnenzijde van het vloeistofreservoir en op het waterverwarmingselement werd kalkafzetting aangetroffen;

• dat de op 17 april 2008 door de politie aangetroffen hennepplanten 3 tot 4 weken oud waren;

acht het hof het aannemelijk dat er wel sprake is geweest van een gerealiseerde oogst.

Met betrekking tot de vervuilingstoestand van de apparatuur heeft veroordeelde nog aangevoerd dat hij de apparatuur tweedehands had gekocht via de internetsite Marktplaats.nl. Enige aanwijzing omtrent de verkoper heeft veroordeelde echter niet gegeven, zodat die verklaring tegen de achtergrond van het feit van algemene bekendheid dat doorgaans enige gegevens van de verkoper op Marktplaats worden vermeld en dat de koop van de apparatuur in ieder geval toch tot een overdracht door of namens de verkoper aan veroordeelde moet hebben geleid als onvoldoende onderbouwd terzijde wordt geschoven.

Het gegeven dat de op 17 april 2008 door de politie bij veroordeelde aangetroffen hennepplanten 3 tot 4 weken oud waren, heeft de verdediging nog gebracht tot de stelling dat de verklaring van veroordeelde dat hij niet voor 1 april 2008 heeft geplant aannemelijk moet worden geacht. De verdediging heeft hierbij gewezen op het hierboven al genoemde BOOM-rapport waarin van slechts 1 week leegstand voor oogst en herplant wordt uitgegaan. Als er op 4 maart, zoals de anonieme melding wil doen geloven, zou zijn geoogst dan zou veroordeelde dus op 11 maart hebben moeten herplanten en hadden de op 17 april 2008 aangetroffen planten dus ouder moeten zijn.

Naar het oordeel van het hof snijdt ook deze stelling geen hout. Wat er verder van de week leegstand ook zij. De verdediging miskent naar het oordeel van het hof dat die week in het rapport is opgenomen ter beschrijving van de duur van een (gemiddelde) groeicyclus en niet ter bepaling van het moment waarop is aangeplant. Voorts volgt uit het in de bewijsmiddelen opgenomen onderzoek door het energiebedrijf Essent Netwerk Limburg BV dat er in de periode van 25 maart 2008 tot 28 maart 2008 redelijk sterke aanwijzingen waren dat er in een groep van woningen waartoe de woning van veroordeelde behoort sprake was van een in werking zijnde hennepkwekerij en van diefstal van elektriciteit. Feiten en omstandigheden op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat in één van de andere woningen van die groep dan de woning van verdachte sprake is geweest van een hennepkwekerij en/of diefstal van elektriciteit zijn niet aangevoerd en ook anderszins niet gebleken."

2.2.2. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

1. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Naar aanleiding van het proces-verbaal onder nummer 2008032517-10 heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van: [betrokkene], geboren op [geboortedatum]/1963 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1] en [mede-betrokkene], geboren op [geboortedatum]/1967 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1].

Op donderdag 17 april 2008 werd een onderzoek ingesteld in een woonhuis op het adres [a-straat 1] te [plaats] naar aanleiding van een ontvangen melding van een hennepplantage. Op de zolderverdieping van het woonhuis werd een in bedrijf zijnde hennepkwekerij van 200 planten aangetroffen en deze werd vervolgens ontruimd. Hierbij werden de navolgende goederen in beslag genomen:

Hennepplanten 200 stuks

Assimilatielampen 12 stuks

Reflectoren 12 stuks

Transformatoren 12 stuks

Buisventilator incl. box 1 stuks

Koolstoffilter 1 stuks

Ventilator, staand 2 stuks

Verwarmingselement, water 1 stuks

Verwarming, elektrisch 1 stuks

Dompelpomp 1 stuks

Plantenspuit 1 stuks

Irrigatiesysteem 1 stuks

Zekeringkast 1 stuks

Schakelkast 1 stuks

Tijdschakelaars 2 stuks

Toerenregelaar 1 stuks

Hygrometer 1 stuks

Het woonhuis bleek te zijn bewoond door: verdachte [betrokkene] en verdachte [mede-betrokkene]. Tijdens het onderzoek was een medewerker van Essent Netwerk Limburg BV aanwezig, die vaststelde dat er gefraudeerd was met de elektrische installatie in de woning.

Tijdens het ingestelde onderzoek zijn de navolgende aanwijzingen van eerdere oogsten gebleken.

Op de bovenzijde van de reflectoren lag stof. Het koolstoffilter was in grote mate vervuild. Aan de binnenzijde van het vloeistofreservoir werd kalkafzetting aangetroffen. Tevens werd kalkafzetting aangetroffen op het waterverwarmingselement.

De leeftijd van de aangetroffen hennepplanten betrof ongeveer 3 tot 4 weken.

Tijdens het onderzoek op donderdag 17 april 2008 werden door mij in de hennepkwekerij 200 hennepplanten aangetroffen. Bij de opbrengstberekening van de voorgaande oogst wordt uitgegaan van een zelfde aantal hennepplanten per oogst. De verkoopprijs van hennep wordt volgens de berekening van BOOM gesteld op EUR 2.370,-- per kilogram. Op de door mij aangetroffen kweeklocatie trof ik 25 planten aan per m2. De opbrengst is dan volgens het rapport van BOOM 23 gram per plant. De totale opbrengst van 1 oogst bedraagt dan: aantal planten (200) x aantal oogsten (1) X aantal gram opbrengst per plant (0,023) x EUR 2.370.-- = EUR 10.902.-.

Op grond van het vorenstaande wordt gesteld dat de verdachten [betrokkene] en [mede-betrokkene] een bruto wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten van EUR 10.902,--.

De kosten:

Afschrijvingskosten van gedane investeringen. De hoogte van de investeringen is afhankelijk van de omvang van de hennepkwekerij (het aantal planten) en wordt berekend per oogst. Bij 200-299 planten zijn de kosten EUR 200,--.

Variabele kosten: 200 planten à EUR 4,40 per plant is EUR 880,--.

Kosten knippers: 200 planten à EUR 2,- per plant is EUR 400,--.

Elektriciteitskosten: verdachten [betrokkene] en [mede-betrokkene] betrokken de elektriciteit op illegale wijze. Door verdachten [betrokkene] en [mede-betrokkene] en Essent Netwerk Limburg BV werd in het kader van de illegale afname van elektriciteit een voorlopige betalingsregeling getroffen van EUR 2.250,--.

De in mindering te brengen kosten voor de hennepkwekerij zijn op basis van het BOOM-rapport EUR 3.730,--."

2. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 4 maart 2008 werd bij de Stichting Meld Misdaad Anoniem onder meldingsnummer 28.02373 de navolgende melding gedaan: "Op het adres [a-straat 1] in [plaats] is op zolder een hennepkwekerij. Er is vreselijke stankoverlast. Op 4 maart wordt er geoogst. Er zijn 3 mensen aan het knippen." Bij navraag, op 4 maart 2008, in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Heerlen is gebleken dat op het adres [a-straat 1] ingeschreven waren:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963 (ingeschreven op adres per 3 januari 2000) en [mede-betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967 (ingeschreven op adres per 3 januari 2000). Bij onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem, gebezigd door de politie Limburg-Zuid, is mij gebleken dat op 5 februari 2002 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een hennepplantage is ontmanteld. Onder andere ter zake van de Opiumwet werd onder nummer 2002018005 contra [betrokkene] en [mede-betrokkene] proces-verbaal opgemaakt.

Op mijn verzoek werd door het energiebedrijf Essent Netwerk Limburg BV een netwerkmeting uitgevoerd met betrekking tot het adres [a-straat 1]. Op de hoofdkabel waren de percelen [b-straat] 5 tot en met 17 (oneven) en [a-straat] 1 tot en met 57 en 99 tot en met 109 (oneven) aangesloten. In de periode van 25 maart 2008 tot 28 maart 2008 werd door Essent Netwerk Limburg BV een dergelijke meting verricht. Uit deze meting bleek:

- dat in het verbruik een duidelijk terugkerend patroon te zien was, hetgeen overeenkwam met het gebruik van schakelklokken;

- dat dit patroon overeenkwam met het gebruik van assimilatieverlichting in de hennepteelt. In de bloeifase brandt de assimilatieverlichting 12 uren per etmaal;

- dat er een redelijk sterk vermoeden was dat er in een van de voornoemde percelen sprake was van een hennepkwekerij en diefstal van stroom."

3. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [mede-betrokkene]:

"Ik ben sinds 1991 gehuwd met [betrokkene]. Ik ben mede-eigenaar van de woning waarin door de politie een hennepplantage is aangetroffen. In mijn woning wordt hennep gekweekt. De hennepplantage heeft mijn man opgebouwd. In 2002 is ook een hennepplantage in mijn woning ontdekt."

4. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de betrokkene:

"Ik ben gehuwd met [mede-betrokkene]. Ik ben samen met mijn vrouw eigenaar van de woning. De woning waar een hennepplantage is aangetroffen is bij mij in gebruik. De tot de hennepplantage behorende en in beslag genomen goederen zijn mijn eigendom. Ik verbouw hennep met het doel deze te verkopen. Ik ben eerder met politie/justitie in aanraking gekomen in verband met een hennepplantage in mijn woning. Dat was in 2002."

5. geschriften, te weten:

"De bij bewijsmiddel 1 als pagina 45, 46, 47 en 48 gevoegde fotobladen met de foto's genummerd 5, 6, 7, 9, 10, 11 en 12, weergevende de stoflaag op de kappen (bovenzijde) van de reflectoren, vervuiling van koolstoffilter, kalkafzetting aan binnenzijde vloeistofreservoir en op waterverwarmingselement."

2.3. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 4 maart 2008 de hennepkwekerij op de zolder van de woning van de betrokkene werd geoogst. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt.

2.4. Het middel stelt de vraag aan de orde welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel in een ontnemingsprocedure.

2.5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

Art. 344a, derde lid, Sv:

"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan (...) alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."

Art. 360, eerste en vierde lid, Sv:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van (...) schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

4. Alles op straffe van nietigheid."

Art. 511e, eerste lid, Sv:

"Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing (...)."

Art. 511f:

"De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."

2.6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 511e Sv op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn en dat art. 511e ingevolge art. 511g Sv op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.

Van deze vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek maakt art. 360, eerste lid, Sv deel uit, welke bepaling, voor zover hier van belang, inhoudt dat het vonnis van het gebruik als bewijsmiddel van schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv in het bijzonder de reden opgeeft. De niet-naleving van dit voorschrift is in art. 360, vierde lid, Sv met nietigheid bedreigd.

2.7. In de hoofdzaak wordt aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel op grond van art. 360, eerste lid, Sv als eis gesteld dat de rechter moet aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens ervan dient blijk te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, LJN ZD 1460, NJ 1999/526 en HR 9 december 2008, LJN BF2082).

De in de derde afdeling van Titel VI van het tweede Boek opgenomen regeling van art. 344a Sv, die het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat, is evenwel niet van toepassing op de ontnemingsprocedure. In het geval een anonieme verklaring in een ontnemingsprocedure als bewijsmiddel wordt gebezigd, dient echter wel gewaarborgd te zijn dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate wordt tegemoetgekomen (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008/406).

De "overeenkomstige toepassing" van art. 360, eerste lid, Sv in de ontnemingsprocedure betekent dat indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, hij in zijn uitspraak ervan dient blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

2.8. Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.

2.9. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 december 2011.