Rb. Amsterdam, 31-05-2017, nr. C/13/582448 / HA ZA 15-240

Piloxing LLC c.s. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Piloxing B.V. c.s. gebiedt om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig mee te werken aan een gezamenlijke benoeming van een onafhankelijk accountant waarmee geen van beide partijen eerder een zakelijke relatie heeft gehad en waarbij beide partijen inzage en inspraak hebben in het boekenonderzoek in het algemeen en in de stukken waarop de accountant zijn winst- en verliesrekening baseert, waarbij de winst- en verliesrekening tevens wordt voorzien van alle relevante en ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de accountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethoden die daarbij zijn gebruikt;

voor recht verklaart dat Piloxing B.V. c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het proces-verbaal van 4 juli 2014 en dat Piloxing B.V. c.s. deswege hoofdelijk tegenover Piloxing LLC c.s. schadeplichtig is;

voor recht verklaart dat Piloxing B.V. c.s. merkinbreuk heeft gepleegd door het zonder toestemming van Piloxing LLC c.s. (executoriaal) verkopen van Piloxing kleding en merchandising producten;

voor recht verklaart dat de overeenkomst tot overneming door Piloxing LLC c.s. van de voorraad merchandise artikelen (inclusief kleding), zoals neergelegd in paragraaf 5 van het proces-verbaal van de gesloten vaststellingsovereenkomst, door Piloxing LLC c.s. op goede gronden buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel deze overeenkomst tussen partijen te ontbinden;

Piloxing B.V. c.s. beveelt zich direct na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden en in de toekomst te onthouden van

( a) Piloxingactiviteiten en/of

( b) ieder inbreukmakend gebruik van de PILOXING merken;

Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing LLC c.s. complete en juiste informatie te verstrekken aangaande de arbeidsovereenkomsten met (oud-)werknemers van Piloxing B.V.;

Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing B.V. c.s. informatie te verschaffen met betrekking tot alle Piloxing B.V. c.s. members die zich hebben geregistreerd bij Piloxing BV., dat wil zeggen een volledige lijst van alle huidige en uitgeschreven Piloxing LLC c.s. Members met hun contactgegevens en gegevens over het abonnement en de abonnementsvorm;

Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis Piloxing LLC c.s. een bedrag van EUR 398,00 te betalen ter zake van de terugbetaling van geannuleerde workshopinschrijvingen waarvoor Piloxing B.V. c.s. de gelden heeft geïncasseerd, waaronder die van [naam 7] ;

bepaalt dat, indien Piloxing B.V. c.s. met de naleving van de onder 3.1.5 tot en met 3.1.8 gevraagde geboden en/of bevelen in gebreke blijft, zij aan Piloxing LLC c.s. een dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftig duizend EURO) zal verbeuren voor iedere overtreding, dan wel — zulks ter keuze van Piloxing LLC c.s. — een dwangsom van € 10.000,00 (zegge: tienduizend EURO) voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding van het gebod en/of het bevel zal voortduren;

Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing LLC c.s. een bedrag van € 924.073,39 (zegge: negenhonderdvierentwintig duizend en drieënzeventig Euro en negenendertig cent) te betalen ter vergoeding van

Piloxing B.V. c.s. beveelt om binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing LLC c.s. een bedrag van € 7.382,58 te betalen ter zake van kosten die zij heeft moeten maken voor de vergeefse voorbereiding van het door Piloxing B.V. c.s. geëntameerde kort geding op 10 februari 2015.

Piloxing B.V. c.s. beveelt aan Piloxing LLC c.s. te vergoeden alle verdere geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Piloxing B.V. c.s. veroordeelt in de gerechtskosten en andere kosten van deze procedure, e.e.a. te verhogen met de wettelijke rente, zoals vermeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW), vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;

Piloxing B.V. c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Piloxing B.V. c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat de winst- en verliesrekening opgesteld door Alfa Accountants welke als productie 17 in het geding is gebracht een onderhandse akte is als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv, althans dat die winst- en verlies-rekening in deze procedure dwingend bewijs is van de waarheid van de verklaring van Alfa Accountants, danwel dat partijen aan de in die winst- en verliesrekening vermelde feiten en conclusies gebonden zijn;

voor recht verklaart dat Piloxing B.V. c.s. heeft voldaan aan al haar verplichtingen die voortvloeien uit de schikking;

voor recht verklaart dat Piloxing LLC c.s., althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy geen opschortingsbevoegdheid heeft tegen Piloxing B.V. c.s. terzake welke verplichting dan ook uit hoofde van de schikking;

Piloxing LLC c.s., althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy beveelt om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een zodanig termijn als de rechtbank redelijk acht punt 3 van de schikking alsnog na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat Piloxing LLC c.s., althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy nalaat aan dit bevel te voldoen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, alsmede een maximum te bepalen van te verbeuren dwangsommen van € 2.500.0000,00 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd;

Piloxing LLC c.s., althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy beveelt om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een zodanig termijn als de rechtbank redelijk acht punt 6 van de schikking alsnog na te komen en de beslagkosten ad € 1.543,34 aan Piloxing B.V. c.s. te voldoen, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd;

Piloxing LLC c.s., althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy beveelt om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een zodanig termijn als de rechtbank redelijk acht Piloxing B.V. c.s. een bedrag ad € 234.848,06 te betalen voor de in augustus 2014 bij Piloxing B.V. opgehaald handschoenen en sokken in het kader van punt 5 van de schikking te voldoen, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd;

Piloxing LLC c.s. althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de advocaat alsmede bepaalt dat Piloxing LLC c.s. althans Piloxing LLC en/of Piloxing Academy, dienen/dient te worden veroordeeld in de nakosten, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, alsmede deze proceskosten-veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Piloxing LLC c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Piloxing LLC c.s. vordert in het incident dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (en zakelijk weergegeven):

Piloxing B.V. c.s. hoofdelijke veroordeeld om binnen 7 werkdagen na betekening van het vonnis in incident als voorschot op de verschuldigde schadevergoeding en/of winstuitkering aan Piloxing LLC c.s. een bedrag van € 300.000.00 te betalen.

Piloxing B.V. c.s. voert verweer.

Partijen verwijten elkaar in deze zaak dat zij de schikking niet (te goeder trouw) zijn nagekomen dan wel, in dat kader jegens elkaar onrechtmatig hebben gehandeld.

In de processtukken hebben partijen weliswaar uitgebreid stilgestaan bij de vraag of er tussen hen reeds een samenwerkingsovereenkomst was gesloten en wat dan de inhoud van die overeenkomst zou zijn geweest en of partijen zich in dat kader te goeder trouw hebben gedragen, maar zij zijn het er ook over eens dat met het aangaan van de schikking hun uit die rechtsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen zijn geëindigd en vervangen door de rechten en verplichtingen uit de schikking.

beëindiging activiteiten en verstrekken gegevens

De eerste verplichting uit de schikking luidt:

Piloxing B.V. zal per heden haar Piloxing-activiteiten beëindigen.

Piloxing LLC c.s. stelt dat Piloxing B.V. c.s. deze verplichting niet is nagekomen. Zij stelt daartoe dat Piloxing B.V. c.s. abonnementsgelden is blijven incasseren.

Voorts heeft Piloxing B.V. c.s. nagelaten de gegevens met betrekking tot de abonnees en de abonnementsvormen aan Piloxing LLC c.s. te verstrekken. Weliswaar noemt de schikking geen verplichting tot het vertrekken van die gegevens, maar deze vloeit als postcontractuele ongedaanmakingsverplichting voort uit de verplichting van Piloxing B.V. c.s.. om de Piloxingactiviteiten te staken.

Verder heeft Piloxing B.V. c.s. niet aan haar stakingsverplichting voldaan, omdat de website <http://test.piloxingeurope.com> actief gebleven is. Via die website zijn nog bestellingen geplaatst door abonnees. Aldus Piloxing LLC c.s..

Piloxing B.V. c.s. betwist dat zij is voortgegaan met het incasseren van de abonnementsgelden. Mogelijk dat er nog enkele automatische incasso’s zijn doorgelopen, maar Piloxing LLC c.s. heeft daarbij geen belang, omdat die ontvangsten verrekend zijn in de winst- en verliesrekening van Piloxing B.V.

Ten aanzien van de gegevens stelt Piloxing B.V. c.s. dat een verplichting tot het verstrekken van gegevens niet in de schikking is opgenomen en dat zij overigens niet meer over die gegevens beschikt. De gegevens zijn door haar indertijd geplaatst in een daartoe door Piloxing LLC c.s. aangemaakte dropbox, welke door Piloxing LLC c.s. na 4 juli 2014 voor Piloxing B.V. c.s. ontoegankelijk is gemaakt. Bovendien beschikte Piloxing LLC c.s. kennelijk over de e-mailadressen van de leden, want zij heeft aan alle leden e-mails gestuurd, aldus Piloxing B.V. c.s.

Voorts betwist Piloxing B.V. c.s. dat zij nalatig is geweest door dat zij de website <http://test.piloxingeurope.com> niet offline heeft gezet. Dit betrof, zoals het woord test al aangeeft een door een derde, Dreamview, ontworpen en vóór het online zetten van de echte website online gezette site om het systeem te testen. Piloxing B.V. c.s. was van het bestaan daarvan niet op de hoogte, totdat Piloxing LLC c.s. haar daarop heeft gewezen. Piloxing B.V. c.s. acht het onwaarschijnlijk dat dat men getracht heeft via die website bestellingen te plegen. Inmiddels heeft Piloxing B.V. c.s. aan de betreffende ontwikkelaar gevraagd de website uit de lucht te halen.

Uit de door Piloxing LLC c.s. overgelegde stukken kan worden afgeleid dat er nog enkele betalingen aan Piloxing B.V. c.s. zijn verricht en dat er enkele leden hebben geklaagd dat zij betalingen hebben gedaan, maar dat zij na annulering hun geld niet hebben teruggekregen. Uit die omstandigheden kan niet zonder meer worden afgeleid dat Piloxing B.V. c.s. is voortgegaan met het uitvoeren van Piloxingactiviteiten. Mogelijk is uit de ontvangst van die betalingen c.q. de niet-terugbetaling daarvan een verplichting van Piloxing B.V. c.s. ontstaan om die gelden aan de betreffenden leden te restitueren of aan Piloxing LLC c.s. af te dragen, maar daarop ziet de vordering van Piloxing LLC c.s. niet.

Met Piloxing LLC c.s. is de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat in de schikking niet met zoveel woorden is opgenomen dat Piloxing B.V. c.s. gehouden is het nodige te doen om een regelmatige overgang van de Piloxingactiviteiten te bevorderen niet betekent dat uit de schikking een dergelijke verplichting niet uit de schikking voortvloeit. Partijen zijn immers gehouden een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren. Door Piloxing B.V. c.s. wordt niet betwist dat de beëindiging van de Piloxingactiviteiten door Piloxing B.V. c.s. er toe strekte om Piloxing LLC c.s. die activiteiten zelf te kunnen laten voortzetten. Een redelijke uitleg van de schikking brengt dan mee dat Piloxing B.V. c.s. ook gehouden is datgene te doen dat redelijkerwijze nodig is om die voortzetting te bevorderen.

Piloxing LLC c.s. heeft niet betwist dat Piloxing B.V. c.s. de gegevens voor de leden registreerde in een door Piloxing LLC c.s. daartoe ingerichte Dropbox en dat deze na 4 juli 2014 voor Piloxing B.V. c.s. ontoegankelijk is gemaakt. Zij stelt weliswaar dat zij over die gegevens niet kon beschikken ook niet via de Dropbox, maar stelt ook niet dat Piloxing B.V. c.s. daar nog wel over kon beschikken. Indien Piloxing B.V. c.s., zoals zij heeft gesteld en Piloxing LLC c.s. niet voldoende gemotiveerd heeft betwist over de gegevens niet meer kon beschikken, dan kan van Piloxing B.V. c.s. ook niet worden verlangd dat zij die gegevens aan Piloxing LLC c.s. ter beschikking stelt.

Ten aanzien van de website http://test.piloxingeurope.com volgt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie (zie r.o. 2.11) dat één persoon er over heeft geklaagd dat zij een bestelling heeft geplaatst via die website, maar dat zij toen te horen kreeg dat piloxingeurope niet langer bevoegd is piloxing academy goederen te verkopen. Daaruit volgt dat Piloxing B.V. c.s. te kennen hebben gegeven dat zij de activiteiten hebben gestaakt. Dat een testversie van de website nog actief is gebleven doet daar niet aan af.

De vorderingen die door Piloxing LLC c.s. gegrond zijn op de stelling dat Piloxing B.V. c.s. de Piloxingactiviteiten niet heeft gestaakt c.q. de gegevens niet heeft verstrekt zullen worden afgewezen. Dat betreft de vorderingen, hiervoor genoemd onder 3.1.5 sub a en 3.1.7.

Piloxing LLC c.s. vordert (als onderdeel van de gevorderde schadevergoeding) betaling van € 115.460,00 voor misgelopen abonnementsgelden en van € 28.211,00 aan administratiekosten voor herinschrijving van de “members”. Ook deze vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat Piloxing B.V. c.s. tekort is geschoten door de gegevens van de “members” niet te verstrekken en zullen daarom worden afgewezen.

accountantsrapport

Partijen zijn overeengekomen dat in gezamenlijk overleg een accountant zou worden benoemd en dat Piloxing LLC c.s. – kort gezegd – het door Piloxing B.V. geleden verlies zou dragen en de genoten winst zou ontvangen.

Piloxing LLC c.s. vordert een veroordeling van Piloxing B.V. c.s. om volledig mee te werken aan het laten opstellen van een accountantsrapport en daarbij – kort gezegd – inzage te geven in de daarvoor gebruikte stukken. Piloxing B.V. c.s. vordert op haar beurt een verklaring voor recht dat het accountantsrapport van Alfa partijen bindt en dat Piloxing LLC c.s. zal worden veroordeeld artikel 3 na te komen.

De rechtbank is van oordeel dat de door Piloxing B.V. c.s. gevolgde werkwijze niet conform de schikkingsovereenkomst is geweest. Piloxing B.V. c.s. heeft eenzijdig een van de vijf door Piloxing LLC c.s. aangedragen accountantskantoren benoemd, zonder dat Piloxing LLC c.s. bij de formulering of de uitvoering van de opdracht betrokken is geweest. De stukken waarop de accountant zich heeft gebaseerd zijn allemaal verstrekt door Piloxing B.V., zonder dat Piloxing LLC c.s. de juistheid daarvan kon betwisten of vaststellen, waarbij ook de accountant kennelijk niet is opgedragen de juistheid van de stukken (zoveel mogelijk) te verifiëren. Partijen zijn overeengekomen dat zij: “in gezamenlijk overleg een onafhankelijke accountant benoemen”. Er is onvoldoende sprake geweest van een benoeming in gezamenlijk overleg, nu bij het verlenen van de opdracht Piloxing LLC c.s. niet is betrokken en er zijn onvoldoende waarborgen dat een op deze wijze geïnformeerde en geïnstrueerde accountant ook “onafhankelijk” is in de zin van de overeenkomst.

Dat wil zeggen dat Piloxing B.V. c.s. de verplichting uit de schikking om in onderling overleg een onafhankelijke accountant te benoemen niet is nagekomen. De nakomingsvordering van Piloxing LLC c.s. is daarom toewijsbaar. Tegen de formulering van de veroordeling, met daarin expliciet opgenomen dat “beide partijen inzage en inspraak hebben in het boekenonderzoek in het algemeen en in de stukken waarop de accountant zijn winst- en verliesrekening baseert, waarbij de winst- en verliesrekening tevens wordt voorzien van alle relevante en ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de accountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethoden die daarbij zijn gebruikt” is geen zelfstandig verweer gevoerd. Deze vordering in conventie is daarom toewijsbaar en in de in reconventie gevorderde verklaringen voor recht dat de door Alfa Accountants opgestelde winst- en verliesrekening partijen bindt en dat Piloxing B.V. c.s. hebben voldaan aan al hun verplichtingen uit de schikking, moeten worden afgewezen.

Piloxing B.V. c.s. vordert ook dat Piloxing LLC c.s. zal worden veroordeeld om – op straffe van een dwangsom – punt 3 van de schikking alsnog na te komen. Die vordering zal worden afgewezen. Voor zover uit punt 3 van de schikking de verplichting voortvloeit dat Piloxing LLC c.s. gehouden is om mee te werken aan het in gezamenlijk overleg benoemen van een onafhankelijke accountant die een verlies- en winstrekening van Piloxing B.V. zal maken over de periode van 1 april 2013 tot 1 oktober 2014 is er geen enkele aanwijzing dat Piloxing LLC c.s. daaraan niet zal mee werken. Het is immers juist Piloxing LLC c.s. die de uitvoering van dat deel van de schikking is conventie heeft gevorderd. Voor zover punt 3 van de schikking – indien en voor zover uit de opgemaakte verlies- en winstrekening blijkt dat er verlies is gemaakt – aan Piloxing LLC c.s. een betalingsverplichting oplegt, biedt de schikking reeds een executoriale titel zodat Piloxing B.V. c.s. bij toewijzing van dat deel van de vordering geen belang heeft.

In deze procedure zijn de arbeidsovereenkomsten die Piloxing LLC c.s. wil ontvangen overgelegd. Ook zullen de arbeidskosten onderdeel uitmaken van de door de accountant op te stellen winst- en verliesrekening. Gelet daarop heeft Piloxing LLC c.s. geen belang meer bij toewijzen van haar vordering om Piloxing B.V. c.s. te veroordelen informatie te verstrekken aangaande de arbeidsovereenkomsten met (oud-)werknemers van Piloxing B.V. Die vordering zal worden afgewezen.

ontbinding overname voorraad

In de schikking is opgenomen dat – zo begrijpt de rechtbank – de eigendomsoverdracht van de voorraad plaatsvond door deze tweezijdige verklaring. Vanaf dat moment ging Piloxing B.V. c.s. de voorraad houden voor Piloxing LLC c.s. (zie artikel 3:115 sub a BW), waarbij is afgesproken dat partijen in onderling overleg zouden treden over de feitelijke bezitsverschaffing aan Piloxing LLC c.s. De handschoenen en merchandise zijn aan Piloxing LLC c.s. verstrekt. Voor de kleding geldt dat het niet tot feitelijke bezitsverschaffing is gekomen en Piloxing B.V. c.s. heeft uiteindelijk onder zichzelf executoriaal beslag gelegd op dat gedeelte van de voorraad en de voorraad verkocht aan een autohandelaar.

Piloxing B.V. c.s. schreef (zie onder 2.10) dat het logistiek niet mogelijk was om de voorraad te verstrekken, omdat medewerkers al niet meer bij Piloxing B.V. zouden werken. Dat ligt in de gegeven omstandigheden in de risicosfeer van Piloxing B.V. c.s. als houder. Van overleg of een aanbod met een concrete tijdsplanning is geen sprake. Eerder lijkt het erop dat Piloxing B.V. c.s. in de e-mail de connectie legt met haar (gepretendeerde) vorderingen op Piloxing LLC c.s. Dat er hier sprake is van overmacht is door Piloxing B.V. c.s. in deze procedure onvoldoende onderbouwd. Dat wil zeggen dat zij als houder tekortgeschoten is, doordat zij de voorraad niet aan de eigenaar (Piloxing LLC c.s.) heeft verstrekt.

Piloxing LLC c.s. was daarom bevoegd haar nakoming van de schikkingsovereenkomst op te schorten, totdat de kleding (haar eigendom) aan haar werd afgegeven. Executie van het schikkingsproces-verbaal door Piloxing B.V. c.s. was daarom prematuur.

Dat Piloxing B.V. c.s. houder werd van de voorraad is zo nauw verweven met de overeengekomen eigendomsoverdracht, dat de tekortkoming als houder ook de ontbinding van de eigendomsoverdracht rechtvaardigt. Nakoming is inmiddels immers blijvend onmogelijk geworden. Dat dit deel van de schikking buitengerechtelijk ontbonden is, blijkt niet uit de stellingen van Piloxing LLC c.s. De rechtbank zal daarom zelf de gedeeltelijke ontbinding van de schikking uitspreken. Een redelijke uitleg van de stellingen van partijen brengt met zich mee dat deze ontbinding beperkt blijft tot het niet nagekomen deel van de verplichting uit artikel 5, dat wil zeggen het deel dat op de afgifte van de kleding betrekking heeft. De handschoenen en merchandise zijn immers wel verstrekt..

Piloxing LLC c.s. vordert (als onderdeel van de gevorderde schadevergoeding) betaling van € 291.001,00 voor gederfde winst inzake kledingverkoop en € 453.476,00 aan schadevergoeding voor de voorraad kleding en merchandise.

Kennelijk is bij de vermeerdering van eis iets misgegaan. Bij dagvaarding vorderde Piloxing LLC c.s. € 21.600 en € 10.800,00 doordat Piloxing LLC c.s. enige tijd de contactgegevens van de “members” niet gehad zou hebben en zodoende via hen, althans aan hen, geen sokken en handschoenen heeft kunnen verkopen. Bij vermeerdering van eis verwijst Piloxing LLC c.s. naar een verklaring van Vingsbo (productie 47), maar die verklaring ziet – volgens Vingsbo – op door Piloxing B.V. c.s. genoten winst en lijkt niet in verband te staan met gederfde winst van Piloxing LLC c.s.

In een andere productie (productie 48) schrijft Vingsbo dat de zij aan de hand van een inventaris (“inventory documents”) vast kan stellen dat de sokken en handschoenen die Piloxing B.V. c.s. voor Piloxing LLC c.s. onder zich hield destijds een verkoopwaarde van € 160.189,00 ondescheidenlijk € 130.812,00 vertegenwoordigden. Niet toegelicht is waarom exact dit bedrag tevens de schade zou zijn die geleden is, doordat Piloxing LLC c.s. tijdelijk niet beschikten over de contactgegevens van de members. Ook stellen beide partijen dat de reclameartikelen en handschoenen wel zijn afgegeven. Dit deel van de vordering in conventie, zoals die luidt na vermeerdering van eis, moet daarom – als onvoldoende onderbouwd – worden afgewezen.

Vingsbo schrijft dat zij aan de hand van een inventaris (“inventory documents”) vast kan stellen dat de kleding die Piloxing B.V. c.s. voor Piloxing LLC c.s. onder zich hield destijds een verkoopwaarde van € 453.476,00 vertegenwoordigde. De opgave van de deurwaarder is een volledige opgave van de tien pallets met in beslag genomen kleding. Piloxing B.V. c.s. stelt dat de hoogte van de vordering niet is onderbouwd. Het gaat hier om de voorraad die oorspronkelijk van Piloxing B.V. was, waarop zij onder zichzelf beslag heeft gelegd en die vervolgens door haar is verkocht, zodat dat zij in staat mag worden geacht de hoogte van de schade gemotiveerd te betwisten. In zijn e-mail schrijft [gedaagde sub 2] ook: “De kleding en alle andere artikelen vertegenwoordigen een waarde van ruim 300.000 usd”. Omdat Piloxing B.V. c.s. op dit punt onvoldoende gemotiveerd verweer voert, moet de rechtbank uitgaan van de verkoopwaarde zoals door Piloxing LLC c.s. gesteld. Aangezien Piloxing LLC c.s. eigenaar is geworden, zonder dat zij Piloxing B.V. c.s. of een ander daarvoor een vergoeding verschuldigd was (op basis van de schikking) is de gehele waarde schade. Dit deel van de vordering in conventie is daarom toewijsbaar.

Piloxing B.V. c.s. vordert betaling van € 234.848,06 aangezien, volgens haar, Piloxing B.V. c.s. jegens haar wanprestatie heeft gepleegd doordat zij de handschoenen en sokken bij Piloxing B.V. heeft opgehaald, zonder daarvoor een vergoeding te betalen.

De rechtbank volgt Piloxing B.V. c.s. daarin niet. Piloxing LLC c.s. is eigenaar geworden van de voorraad, zonder dat in de schikking is bepaald dat daar een vergoeding tegenover stond (afrekening tussen partijen dient plaats te vinden, in de vorm van de winst- en verliesrekening van Piloxing B.V.). Het toezenden van een pro forma factuur schept op zichzelf geen betalingsverplichting.

overige vorderingen in conventie en in reconventie

Piloxing LLC c.s. vordert (in conventie) vergoeding van € 398,00 vanwege geannuleerde workshop inschrijvingen, € 35.925,39 aan advocaatkosten voor haar Amerikaanse advocaat en € 7.382,58 aan kosten voor het ingetrokken kortgeding.

De vordering van € 398,00 is onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.

Gemaakte advocaatkosten komen naar Nederlands recht in beginsel niet als schade voor vergoeding in aanmerking. Dat is slechts anders als het gaat om misbruik van procesrecht, om de redelijke, evenredige die proceskosten die gemaakt zijn in – kortgezegd – IE-zaken (artikel 1019h Rv) of om de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Dat er sprake is van misbruik van recht is niet gesteld, ten aanzien van de op het merkenrecht gebaseerde vorderingen is de rechtbank niet bevoegd en dat er sprake is van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte is niet voldoende onderbouwd. Deze schadevergoedingsvordering zal daarom worden afgewezen.

Bij de huidige stand van het recht is het zo, dat bij intrekking van een kort geding een proceskostenveroordeling ten laste van eiser kan worden uitgesproken (zie: Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087). Dan gaat het om 1 punt van het toepasselijke liquidatietarief. In 2014 golden die door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels nog niet. Dat wil zeggen dat – indien Piloxing LLC c.s. daarom zou hebben verzocht – in 2014 na de intrekking van het kort geding geen proceskosten veroordeling in haar voordeel zou zijn uitgesproken. Nu niet gesteld is dat het instellen of het intrekken van het kort geding een misbruik van procesrecht oplevert, is er daarom op dit punt geen rechtsgrond voor het toekennen van een schadevergoeding.

Uit het voorgaande volgt dat de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat Piloxing B.V. c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is en daardoor schadeplichtig is (zie 3.1.2), toewijsbaar is. Piloxing LLC c.s. stelt niet welke verdere schade zij zou kunnen hebben geleden, naast de schade waarvan al vergoeding is gevorderd (en die gedeeltelijk is toegewezen). De mogelijkheid van dergelijke verdere schade is daarom niet aannemelijk gemaakt. Er is daarom geen grond om ook een verwijzing naar de schadestaat uit te spreken (zie 3.1.12).

Omdat Piloxing B.V. c.s. tekortgeschoten is, kan Piloxing LLC c.s. haar verplichtingen opschorten. De in reconventie ingestelde nakomingsvorderingen, zijn daarom niet toewijsbaar. Ook de beslagkosten zijn niet toewijsbaar, omdat nog niet is vast komen te staan dat de executie rechtmatig was.

de beoordeling van de incidentele vordering

Piloxing LLC c.s. vordert een voorschot op de schadevergoeding en winstuitkering. In de hoofdzaak zal Piloxing B.V. c.s. worden veroordeeld tot betalen van een schadevergoeding. Bij een voorschot daarop heeft Piloxing LLC c.s. daarom geen belang. De rechtbank ziet geen grond om daarnaast vooruit te lopen op de nog op te maken winst- en verliesrekening. Artikel 223 Rv beperkt de duur van voorlopige voorzieningen, zoals het hier gevorderde voorschot, tot de loop van het hoofdgeding. Met dit eindvonnis eindigt dat geding. Daarnaast geldt dat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid bestaat over de uiteindelijke uitkomst van de winst- en verliesrekening, om reeds nu een voorschot op een eventuele winstuitkering te kunnen toewijzen. De rechtbank zal de incidentele vordering daarom afwijzen.

proceskosten

Piloxing B.V. c.s. zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Piloxing LLC c.s. op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 88,10

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 5.861,10

De wettelijke rente hierover is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.

Piloxing B.V. c.s. zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Piloxing LLC c.s. worden begroot op:

- salaris advocaat € 2.580,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00)

Totaal € 2.580,00

Piloxing LLC c.s. zal in het incident als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Piloxing LLC c.s., nu aan haar zijde in het incident geen afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht, op nihil.

De rechtbank zal de nakosten ambtshalve begroten.

proces-verbaal

De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van mr. Overdijk naar aanleiding van het proces-verbaal. Geen van de genoemde aanvullingen of verbeteringen kan leiden tot een andere beslissing in deze zaak.