ABRvS, 13-04-2011, nr. 201006774/1/H2.

Bij besluit van 11 juni 2009 heeft de minister aan Dobla Beheer B.V. een subsidie verleend van € 748.559,00 voor het project ‘Pilot production of high value added chocolate decorations for export’.

Bij besluit van 2 oktober 2009 heeft de minister het door Grand Place daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Grand Place daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Grand Place bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 juli 2010, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft hij ten aanzien van een aantal stukken de Afdeling verzocht op de voet van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te bepalen dat slechts één van de andere partijen, Grand Place dan wel Dobla, van deze stukken kennis mag nemen.

Nadien heeft de minister dit verzoek aangepast en een aantal stukken alsnog ingediend voor het openbare dossier.

Op 15 november 2010 heeft de Afdeling in een andere samenstelling beslist dat de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is met uitzondering van gedeelten van twee stukken. De minister heeft deze twee stukken, gedeeltelijk onleesbaar gemaakt, alsnog ingediend voor het openbare dossier. Bij brief van 19 november 2010 heeft Grand Place toestemming verleend om mede op grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak te doen, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb en bij brief van 7 december 2010 heeft Dobla deze toestemming verleend.

Grand Place en Dobla hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 februari 2011, waar Grand Place, vertegenwoordigd door mr. A.N.A. Buyserd, advocaat te Rotterdam, vergezeld van [bestuurder] van Grand Place, de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Geraedts, vergezeld van mr. M.T. de Gans, drs. J. Kok, drs. H. van der Veer en mr. E. Yarikan, en Dobla, vertegenwoordigd door mr. J.J.R. Lautenbach, advocaat te Rotterdam, vergezeld van [bestuurder] van Dobla, zijn verschenen.

Het project waarvoor de subsidie is verleend heeft betrekking op het produceren en verpakken van arbeidsintensieve, handgemaakte chocoladedecoraties met bijzondere vormgeving in Vietnam voor export. De minister heeft in het besluit op bezwaar van 2 oktober 2009 Grand Place als belanghebbende aangemerkt bij de subsidieverlening aan Dobla omdat zowel Grand Place als Dobla arbeidsintensieve, geheel of gedeeltelijk met de hand gemaakte chocoladedecoraties willen produceren in Vietnam voor export. Grand Place had concrete plannen voor de productie van deze chocoladedecoraties en was ook begonnen met de uitvoering hiervan. Aangezien er, voor zover bekend, weinig ondernemingen actief zijn in chocoladedecoraties in Vietnam, is het volgens de minister aannemelijk dat de markt van chocoladedecoraties in Vietnam wordt beïnvloed door de subsidieverlening aan Dobla.

De rechtbank heeft in hetgeen Grand Place heeft aangevoerd geen aanleiding gezien om aan de weergave van het project in het besluit van 2 oktober 2009 en de door Dobla gestelde afzetmarkt te twijfelen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat Grand Place geen toestemming heeft gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, waardoor zij de rechtbank de mogelijkheid heeft ontnomen de juistheid hiervan te toetsen en dat volgens vaste jurisprudentie de gevolgen van het onthouden van de toestemming in beginsel voor risico komen van degene die de toestemming heeft geweigerd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het, gelet op de globale omschrijving van de producten van Grand Place, niet aannemelijk is dat Grand Place voor hetzelfde marktsegment produceert als Dobla zal gaan doen, dan wel dat Grand Place hiervoor concrete plannen heeft en dat evenmin aannemelijk is dat de producten van Grand Place en Dobla wat vormgeving en innovatie betreft vergelijkbaar zijn. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het belang van Grand Place rechtstreeks bij het besluit van 2 juni 2009 betrokken is, dat Grand Place daarom niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en dat onder deze omstandigheden de rechtbank geen andere mogelijkheid rest dan het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

Aangezien Grand Place in hoger beroep toestemming heeft verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, zal de Afdeling mede op grondslag van de stukken die de minister met een beroep op artikel 8:29 van de Awb heeft overgelegd uitspraak doen.

Het betoog van Grand Place dat de rechtbank artikel 8:29 van de Awb ten onrechte van toepassing heeft geacht op de door de minister overgelegde stukken aangezien de rechtbank niet om die stukken heeft verzocht, faalt. Ingevolge artikel 8:29, eerste lid, van de Awb kunnen partijen die verplicht zijn stukken over te leggen, de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de stukken. Artikel 8:29 is onder meer van toepassing op de in artikel 8:28 opgenomen schriftelijke inlichtingenplicht van partijen. Onder die plicht valt ook het voldoen aan een verzoek van de rechtbank krachtens artikel 8:45, eerste lid, om stukken in te zenden. Aangezien de rechtbank de minister heeft verzocht om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden, kon de minister bepaalde stukken overleggen met het verzoek te bepalen dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van de stukken. De rechtbank heeft dan ook terecht artikel 8:29 van de Awb van toepassing geacht en de daarin voorgeschreven procedure gevolgd.

Grand Place betoogt — kort samengevat — dat de rechtbank heeft miskend dat zij voldoet aan de criteria die in vaste jurisprudentie worden gesteld aan derden om op grond van een concurrentiepositie te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening.

Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraken van 28 november 2007 en 14 februari 2007 in zaken met nrs. 200704307/1 en 200606141/1, alsmede de uitspraak van 17 mei 2001 in zaaknr. 200003126/1 (AB 2002, 58), kan een derde op grond van zijn concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening worden aangemerkt indien de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is. Daarbij kan worden meegewogen dat de met subsidie ondersteunde bedrijfsactiviteiten leiden tot (dreigend) omzetverlies bij de derde. Voorts kunnen ook potentiële concurrenten als belanghebbende worden aangemerkt indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan.

Niet in geschil is dat de subsidie strekt tot ondersteuning van de bedrijfsactiviteiten van Dobla, te weten de arbeidsintensieve, geheel of gedeeltelijk handmatige productie door Dobla van chocoladedecoraties in Vietnam voor export. Mede na kennis te hebben genomen van de stukken waarop artikel 8:29 van de Awb van toepassing is, stelt de Afdeling vast dat ook Grand Place op een bepaalde wijze arbeidsintensieve, geheel of gedeeltelijk met de hand gemaakte chocoladedecoraties wil gaan produceren in Vietnam voor gedeeltelijk dezelfde exportmarkt, zij daartoe concrete plannen heeft en is begonnen met de uitvoering daarvan. Hieruit kan worden afgeleid dat de markt van chocoladedecoraties waarop Grand Place zich richt, wordt beïnvloed door de subsidieverlening aan Dobla. Grand Place wordt derhalve door die subsidieverlening rechtstreeks in haar belang getroffen. Gelet hierop dient Grand Place als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb te worden aangemerkt. De rechtbank is niet tot die conclusie gekomen.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling overweegt het volgende met betrekking tot de beroepsgronden.

Ingevolge artikel 7.3 van de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006 komen, met het oog op en binnen het raam van de doelstellingen, genoemd in artikel 7.2, voor subsidie in aanmerking activiteiten gericht op of ter bevordering van onder meer de samenwerking tussen Nederlandse bedrijven en bedrijven in ontwikkelingslanden met opkomende markten door het uitvoeren van proefprojecten.

In bijlage 1, onder 2, van het besluit van de minister voor Ontwikkelingssamenwerking van 19 november 2008, nr. DDE-838/2008, tot vaststelling van beleidsregels en een subsidieplafond voor het Private Sector Investeringsprogramma (hierna: de PSI-regeling), is vermeld dat het doel van PSI is het stimuleren van duurzame economische ontwikkeling door middel van het bevorderen van innovatieve proefinvesteringen in ontwikkelingslanden. Hiermee wordt beoogd een bijdrage te leveren aan armoedevermindering door het creëren van economische bedrijvigheid, werkgelegenheid en inkomensverbetering. Voorts is vermeld dat een PSI-project een investeringsproject is dat wordt uitgevoerd door een Nederlandse of buitenlandse onderneming in samenwerking met een lokale onderneming in één van de ontwikkelingslanden waarvoor PSI is opengesteld. PSI subsidieert het project, dat bestaat uit zowel hardware (machines) als technische assistentie zoals training en projectmanagement.

Onder 6 zijn toetsingscriteria opgenomen aan de hand waarvan een aanvraag om subsidie wordt beoordeeld. Daarbij is onder 2o bepaald dat de voorgestelde activiteit significant vernieuwend moet zijn voor het land waar het project wordt uitgevoerd. De vernieuwing kan het type product of dienst en/of de productiemethode of dienstverleningswijze betreffen. Met deze innovatieve proefprojecten wordt beoogd onderontwikkelde markten te helpen ontwikkelen. Het project mag niet concurreren met bestaande, vergelijkbare commerciële activiteiten in het betreffende land.

Grand Place betoogt — kort samengevat — dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat de aanvraag om subsidie van Dobla voldoet aan de subsidiecriteria in de PSI-regeling. Zij voert aan dat haar commerciële activiteiten in vele opzichten vergelijkbaar zijn met die van Dobla. Volgens Grand Place is onvoldoende gemotiveerd waarom haar activiteiten in Vietnam niet als bestaande, vergelijkbare commerciële activiteiten zijn aangemerkt. Zij wijst erop dat de minister elders in het besluit van 2 oktober 2009 heeft geconcludeerd dat wel aannemelijk is dat sprake is van concurrentie, althans dat sprake zal zijn van beïnvloeding van de markt van chocoladedecoraties in Vietnam. Grand Place voert verder aan dat de minister bij de beoordeling of sprake is van concurrentie een mededingingsrechtelijke toets had moeten verrichten. Zij betoogt voorts dat het project van Dobla niet innovatief en significant vernieuwend is, dat de voorgenomen bedrijfsvoering van Dobla evenmin innovatief is en dat geen sprake is van een proefproject. Volgens Grand Place dient de minister niet de individuele producten, maar de typen producten te vergelijken.

Voorop gesteld wordt dat de beoordeling of het project concurreert met bestaande, vergelijkbare commerciële activiteiten in het betreffende land, niet volledig samenvalt met de beoordeling van de belanghebbendheid. Volgens vaste jurisprudentie, zoals hiervoor weergeven onder 2.5.1, is het mogelijk dat ook potentiële concurrenten als belanghebbende worden aangemerkt indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan. De belanghebbendentoets in het kader van de ontvankelijkheidsvraag is ten aanzien van het aspect concurrentie in die zin minder strikt dan de inhoudelijke toets aan het subsidiecriterium. Dat de minister in het kader van de beoordeling van de belanghebbendheid van Grand Place wel aannemelijk heeft geacht dat de markt van chocoladedecoraties in Vietnam wordt beïnvloed door de subsidieverlening aan Dobla, maar in hetzelfde besluit heeft geconcludeerd dat het project niet concurreert met de commerciële activiteiten van Grand Place in Vietnam, betekent op zich dan ook niet dat aan dat besluit een motiveringsgebrek kleeft.

De minister diende de in de PSI-regeling aan hem opgedragen toets te verrichten en was niet gehouden een mededingingsrechtelijke toets te verrichten.

Het project waarvoor subsidie is verleend heeft betrekking op het produceren en verpakken van vier soorten arbeidsintensieve, handgemaakte chocoladedecoraties met bijzondere vormgeving in Vietnam voor export. Uit de aanvraag om subsidie en de daarbij gevoegde bijlagen kan worden afgeleid dat deze producten voor een belangrijk deel met de hand worden gemaakt ten behoeve van een bijzondere en verfijnde vormgeving en dat deze producten vanwege hun fragiliteit op een speciale wijze worden verpakt. Zij onderscheiden zich daarmee in betekenende mate van de producten die Grand Place maakt en levert. Grand Place heeft met de door haar overgelegde stukken niet aangetoond dat zij chocoladedecoraties maakt en levert die wat vormgeving, verfijning en verpakking betreft van hetzelfde hoogwaardige niveau zijn als die van Dobla, en daarmee evenmin dat zij zich op hetzelfde marktsegment richt als Dobla met het project. De brochures van Grand Place en de door haar ingebrachte losse foto's bieden geen grondslag voor die conclusie. Dit geldt eveneens voor de door de Belgische Investeringsmaatschappij voor Ontwikkelingslanden N.V. bij brieven van 18 augustus 2009 en 23 september 2009 verstrekte informatie, die door Grand Place is ingebracht. De door Grand Place ter staving van haar standpunt eveneens overgelegde facturen zijn weliswaar gericht aan vijfsterrenhotels, maar uit de vermelde code van de geleverde chocoladedecoraties moet aan de hand van de desbetreffende folder worden afgeleid dat het hier gaat om standaard, machinaal vormgegeven chocoladedecoraties, die de arbeidsintensieve vormgeving en verfijning van de vier producten van Dobla missen. Tevens is een aantal vermelde codes van chocoladedecoraties niet herleidbaar tot een bepaald product. Gelet op het voorgaande heeft de minister aan de hand van de beschikbare gegevens kunnen concluderen dat niet aannemelijk is geworden dat tot de bestaande commerciële activiteiten van Grand Place — die op het gebied van chocolade divers van aard zijn — behoorde het maken en leveren van arbeidsintensieve chocoladedecoraties met bijzondere en verfijnde vormgeving die vergelijkbaar zijn met de vier producten en de productiewijze van Dobla. De minister heeft daaruit kunnen afleiden dat het gesubsidieerde project in Vietnam niet concurreert met de bestaande commerciële activiteiten van Grand Place in Vietnam.

Gelet op het voorgaande heeft de minister, anders dan Grand Place betoogt, eveneens tot de conclusie kunnen komen dat het project betrekking heeft op producten en een productiewijze die significant vernieuwend zijn voor Vietnam. Het project leidt ertoe dat in Vietnam naast voornamelijk machinale productie van chocoladedecoraties, ook arbeidsintensieve, voor een groot deel handmatige productie van hoogwaardige chocoladedecoraties plaatsvindt. Grand Place kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat het geen proefproject is. De minister heeft ter zitting toegelicht dat dit aspect op commerciële basis wordt beoordeeld, waarbij het gaat om het verder ontwikkelen van een bepaald marktsegment, waarna bij bewezen succes ook anderen gemakkelijker kunnen toetreden tot dit marktsegment. Uit de bij de aanvraag om subsidie behorende bijlagen kan het proefkarakter worden afgeleid, in die zin dat het de bedoeling is dat na afloop van de projectperiode vervolginvesteringen nodig zijn die leiden tot verdere groei van omzet en werkgelegenheid en dat met het innovatieve project een positief effect op de lokale economie wordt beoogd.

Hetgeen Grand Place heeft aangevoerd kan niet leiden tot vernietiging van het besluit op bezwaar van 2 oktober 2009. De Afdeling zal het beroep tegen dit besluit alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling in beroep en hoger beroep bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.

w.g. Slump voorzitter

w.g. Dallinga ambtenaar van staat