Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-03-2021, nr. 200.274.433

gevestigd te Amsterdam,

2. de vennootschap onder firma DP Alkmaar V.O.F.,

gevestigd te Alkmaar,

3. de vennootschap onder firma DP Alkmaar 2 V.O.F.,

gevestigd te Voorschoten,

4. Edirlei Vieira, t.h.o.d.n. DP Amstelveen,

wonende te Amsterdam,

5. de commanditaire vennootschap Domino's Pizza Berkel & Rodenrijs, t.h.o.d.n.

Domino's Pizza Oud Beijerland,

gevestigd te Oud-Beijerland,

6. de vennootschap onder firma Domino’s Pizza Bos en Lommer,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap Domino’s Osdorp B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. [appellant8], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Assen,

wonende te [A] ,

9. de besloten vennootschap DP Barendrecht B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

10. de besloten vennootschap D.P. Breda 1 B.V.,

gevestigd te Breda,

11. de besloten vennootschap D.P. Breda 2 B.V.,

gevestigd te Breda,

12. de besloten vennootschap D.P. Breda 4 B.V.,

gevestigd te Breda,

13. de besloten vennootschap D.P. Capelle a/d IJssel 1 B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

14. de besloten vennootschap HVM Pizza B.V., h.o.d.n. Domino’s Pizza Delft,

gevestigd te Delft,

15. de besloten vennootschap Dominos Delfzijl B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

16. de besloten vennootschap D.P. Dongen B.V.,

gevestigd te Breda,

17. de besloten vennootschap The Pizza Factory Soest B.V.,

gevestigd te Soest,

18. de besloten vennootschap D.P. Etten-Leur B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

19. [appellant19], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Geldrop en

Domino’s Pizza Nuenen en Domino’s Pizza Someren-Asten,

wonende te [B] ,

20. [appellant20], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Heemskerk en Domino’s Pizza

Wormerveer,

wonende te [C] ,

21. [appellant21], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Den Helder en Domino’s Pizza Heerhugowaard,

wonende te [D] ,

22. [appellante22], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Helmond,

wonende te [E] ,

23. [appellant23], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Hillegom,

wonende te [F] ,

24. [appellant24], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza

Hoofddorp,

wonende te [G] ,

25. de vennootschap onder firma Domino’s Pizza Huizen V.O.F.,

gevestigd te Huizen,

26. [appellant26], t.h.o.d.n. DeLy Domino’s Pizza IJmuiden,

wonende te [H] ,

27. [appellant27], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza,

wonende te [I] ,

28. de vennootschap onder firma Domino’s Pizza Nijmegen,

gevestigd te Nijmegen,

29. de commanditaire vennootschap [appellant29], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza

Nijverdal,

gevestigd te Nijverdal,

30. de besloten vennootschap Sturdy B.V.,

gevestigd te Noordwijk,

31. [appellant31], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Nootdorp,

wonende te [J] ,

32. de vennootschap onder firma DP Purmerend V.O.F.,

gevestigd te Purmerend,

33. de besloten vennootschap Domino’s Raamsdonksveer B.V.,

gevestigd te Raamsdonksveer,

34. de besloten vennootschap D.P. Roosendaal 1 B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

35. [appellante35], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Rotterdam

Aelbrechtskade en Domino’s Pizza Rotterdam Vuurplaat,

wonende te [K] ,

36. [appellante36], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Centrum en Domino’s

Pizza Schiedam,

wonende te [L] ,

37. de besloten vennootschap Domino’s Pizza Rotterdam Kralingen B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

38. de besloten vennootschap Domino’s Pizza Rotterdam Spinozaweg B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

39. de besloten vennootschap D.P. Zevenkamp B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

40. de besloten vennootschap D.P. Rotterdam-Zuid B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

41. de besloten vennootschap D.P. Tilburg 1 B.V.,

gevestigd te Tilburg,

42. de besloten vennootschap D.P. Tilburg 3 B.V.,

gevestigd te Tilburg,

43. [appellant43], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza,

wonende te [M] ,

44. [appellant44], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Terneuzen,

wonende te [N] ,

45. [appellant45], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Veendam,

wonende te [O] ,

46. de vennootschap onder firma Raadgever & Raadgever, t.h.o.d.n. Domino’s Pizza

Veghel,

gevestigd te Veghel,

47. de vennootschap onder firma Bromino’s VoF., t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Venlo,

gevestigd te Venlo,

48. de besloten vennootschap D.P. Vlissingen B.V.,

gevestigd te Vlissingen,

49. de besloten vennootschap D.P. Waalwijk B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

50. de vennootschap onder firma VOF Domino’s Witteman, t.h.o.d.n. Domino’s Ede,

Domino’s Wageningen en Domino’s Zutphen,

gevestigd te Wageningen,

51. [appellant51], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Waddinxveen,

wonende te [P] ,

52. [appellant52], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Wassenaar,

gevestigd te [Q] ,

53. [appellant53], t.h.o.d.n. Domino’s Pizza Weert,

wonende te [R] ,

54. de vennootschap onder firma DP Gelderland VOF, t.h.o.d.n. Domino’s Pizza

Arnhem-Centrum, Domino’s Pizza Arnhem-Zuid, Domino’s Pizza Zevenaar, Domino’s Pizza Tiel, Domino’s Pizza Velperbroek, Domino’s Pizza Wijchen, Domino’s Pizza Veenendaal en Domino’s Pizza Arnhem Schuytgraaf,

gevestigd te Oss,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: de franchisenemers,

advocaat: mrs. J.H. Even en A.W. van Leeuwen,

tegen:

de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Bpf Detailhandel,

advocaat: mr. M.W. Minnaard.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 13 februari 2020

- de memorie van grieven

- de memorie van antwoord

- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de schriftelijke toelichting van de franchisenemers met een usb-stick en de schriftelijke toelichting van Bpf.

Vervolgens hebben de franchisenemers de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

de betrokken partijen

De franchisenemers exploiteren vestigingen van Domino’s Pizza. Zij hebben een franchiseovereenkomst gesloten met Domino’s Pizza Nederland B.V. De franchisenemers verkopen pizza’s en bijgerechten (zoals frisdranken, stokbrood, salade, vleesgerechten en desserts) aan het publiek. Voor de pizza’s kopen zij ingrediënten (bolletjes deeg, groente en vlees) in. In de vestiging worden met die ingrediënten (vooral) pizza’s bereid. De pizza’s worden in verreweg de meeste gevallen online of telefonisch door de klant besteld en naar de klant gebracht door pizzakoeriers. Soms worden de pizza’s ook afgehaald op de vestiging. De franchisenemers hebben geen pensioenvoorziening voor hun werknemers getroffen.

Bpf Detailhandel is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). Werkgevers die onder de werking van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn verplicht om daarin deel te nemen. Deelneming in Bpf Detailhandel is verplicht gesteld bij het verplichtstellingsbesluit van 9 december 1971, laatstelijk gewijzigd op 30 september 2020 Stcrt. 2020, nr. 43777 (het Verplichtstellingsbesluit). Onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen (uitzonderingen daargelaten) werknemers die in dienst zijn van een werkgever die de detailhandel uitoefent.

het geschil

Het gaat in deze zaak om de vraag of de franchisenemers verplicht zijn de pensioenvoorziening van hun werknemers onder te brengen bij Bpf Detaihandel, dus of zij vallen onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. Bpf Detailhandel vindt dat dat het geval is, maar de franchisenemers zijn het daar niet mee eens. Daarom vorderen zij dat voor recht wordt verklaard dat zij niet zijn aan te merken als werkgever in de zin van het Verplichtstellingsbesluit. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.

de beslissing van het hof

Ook het hof wijst de vorderingen van de franchisenemers af. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

het Verplichtstellingsbesluit

Het geschil spitst zich toe op de vraag of de ondernemingen van de franchisenemers kwalificeren als detailhandel. In het Verplichtstellingsbesluit is daarover het volgende bepaald:

“c. detailhandel

1.het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen van waren;

2.het vervullen van de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren anders dan in de uitoefening van een bedrijf bedoeld onder 1, een en ander met uitzondering van het apothekersbedrijf;

(…)

e. waren: alle waren met uitzondering van automobielen, benzine, bloembollen, landbouwzaden, levend pluimvee, pootaardappelen, scheepsbenodigdheden en tuinbouwzaden. ”

Volgens Bpf Detailhandel zijn de activiteiten van de franchisenemers aan te merken als detailhandel in de zin van het Verplichtstellingsbesluit omdat de franchisenemers via hun winkels en websites pizza’s aan particulieren verkopen. Zij zijn dus een bedrijf in de zin van c. onder 1 van het Verplichtstellingsbesluit. Volgens de franchisenemers is dat niet juist. Zij voeren daarvoor verschillende argumenten aan, die het hof hierna zal bespreken. Hoewel de franchisenemers ook andere producten dan pizza’s verkopen, is de omvang van de omzet daarvan ondergeschikt aan de omzet van pizza’s en gaat het debat van partijen over pizza’s. Het hof zal daarom aansluiten bij het partijdebat en de beoordeling toespitsen op de pizza’s.

Partijen zijn het er dus niet over eens of de activiteiten van de franchisenemers onder de omschrijving van c.1 van het Verplichtstellingsbesluit vallen. Daarmee stellen zij de uitleg van (de reikwijdte van) die bepaling aan de orde. Volgens Bpf Detailhandel is er geen ruimte voor uitleg, omdat de tekst van het Verplichtstellingsbesluit helder is, maar dat is niet juist: partijen leggen die bepaling in relatie met de bedrijfsvoering van de franchisenemers verschillend uit. Daarmee is er dus een vraag naar uitleg van de bepaling aan de orde. Voor de uitleg van het Verplichtstellingsbesluit geldt het volgende juridische kader.

het juridisch kader voor uitleg van het Verplichtstellingsbesluit

Het Verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van artikel 79 RO. Op de uitleg van deze regeling is de zogeheten cao-norm van toepassing, zo heeft de Hoge Raad in 2018 nogmaals bevestigd2.. Het hof volgt, met verwijzing naar dat arrest, dus niet de stelling van de franchisenemers dat een ander, strenger uitlegkader gehanteerd moet worden. De cao-norm houdt het volgende in. In beginsel zijn de bewoordingen van een cao, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het komt aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de cao. De bedoeling van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, is in beginsel niet van belang voor de uitleg. Met die bedoeling kan alleen rekening gehouden worden als die naar objectieve maatstaven kenbaar is uit de bepalingen van de cao of de toelichting bij de cao. Bij de uitleg van een cao kan onder meer rekening worden gehouden met de op andere plaatsen in de cao gebruikte formuleringen. Ook kan van belang zijn of de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden aannemelijk zijn. De bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken.

pizza’s zijn waren

De franchisenemers menen dat pizza’s geen waren zijn in de zin van het Verplichtstellingsbesluit. Zij voeren aan dat het begrip ‘waren’ niet nader is gedefinieerd in het Verplichtstellingsbesluit. Zij vinden het begrip daarom onvoldoende duidelijk. In bijvoorbeeld de Warenwet en het woordenboek van Van Dale wordt expliciet bepaald dat onder het begrip ‘waren’ ook etenswaren vallen. In het Verplichtstellingsbesluit wordt dat onderscheid niet gemaakt.

Dit argument gaat niet op. In het Verplichtstellingsbesluit worden ‘waren’ onder e. omschreven als ‘alle waren met uitzondering van …’, waarna een opsomming volgt van de uitzonderingen. Het begrip ‘waren’ omvat naar objectieve maatstaven ook etenswaren. Dat volgt al uit de term zelf. Gerelateerd aan het Verplichtstellingsbesluit staat, ook in de visie van de franchisenemers, vast dat winkels waar etenswaren verkocht worden behoren tot de detailhandel. Zij betwisten ook niet dat het (eind)product pizza een ‘waar’ is. Dat aan de verkoop van pizza’s een bereidingsproces vooraf gaat, maakt niet dat het geen ‘waar’ meer is. Dus ook bewerkte of bereide etenswaren zijn waren. Het Verplichtstellingsbesluit ziet op ‘alle waren’, een ruime omschrijving, met enkele uitgezonderde categorieën waartoe de pizza’s niet horen. Dit betekent dat pizza’s vallen onder het begrip ‘waren’ van het Verplichtstellingsbesluit.

het Verplichtstellingsbesluit vereist niet dat het gaat om ‘dezelfde waren’

Een belangrijk argument van de franchisenemers is dat zij geen wederverkopers zijn. Uit het feit dat in bepaling c.1 het begrip ‘waren’ één keer wordt gebruikt, volgt volgens hen dat dit begrip niet twee verschillende betekenissen kan hebben. De waren die ingekocht en verkocht worden, moeten dus dezelfde waren zijn; er moet sprake zijn van wederverkoop van ‘dezelfde waren’. Daarvan is in hun bedrijfsvoering geen sprake: hun inkoop ziet op ingrediënten en hun verkoop ziet op door hen daarmee bereide pizza’s. Daarom vallen zij niet onder het Verplichtstellingsbesluit.

Het hof volgt deze uitleg niet. De werkingssfeerbepaling onder c.1 is ruim geformuleerd en heeft daarmee een groot toepassingsbereik: een bedrijf dat zich bezighoudt met het kopen en aan particulieren verkopen van waren valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. De franchisenemers houden zich bezig met het verkopen van pizza’s aan particulieren en voldoen dus aan deze omschrijving. Uit de omschrijving van de verplichtstellingsbepaling blijkt niet dat het bij hun inkoop moet gaan om ‘dezelfde waren’ die zij onbewerkt moeten verkopen: dat staat er immers niet. Juist de toepassing van de cao-norm brengt mee dat het begrip ‘dezelfde’ niet moet worden ingelezen en dat volgt ook niet uit de omstandigheid dat het begrip ‘waren’ niet tweemaal in de bepaling wordt genoemd. Om die reden ziet het hof ook niet in dat sprake is van een lacune in de bepaling, zoals de franchisenemers bepleiten. Gelet op deze uitleg zijn de stellingen van de franchisenemers over het bereiden van de pizza’s via een ambachtelijk proces en over de wijziging van de chemische samenstelling van de ingekochte ingrediënten tot een pizza als een verkocht eindproduct niet van belang. Ook als daarvan sprake is, valt de verkoop van pizza’s onder de werkingssfeerbepaling.

conclusie: vestigingen franchisenemers is detailhandel

De conclusie luidt dat uit de bewoordingen van de bepaling c.1 naar objectieve maatstaven volgt dat de bedrijfsactiviteiten van de franchisenemers onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen. Het hof verwerpt daarmee de stelling van de franchisenemers dat het voor hen, als gemiddelde werkgever, bij lezing van bepaling c.1 niet duidelijk is, of naar objectieve maatstaven redelijkerwijs duidelijk moet zijn, dat hun bedrijfsactiviteiten vallen onder die werkingssfeer. Om deze reden komt het hof niet toe aan de stellingen van de franchisenemers over de gebondenheid aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook als daarvan sprake zou zijn (wat Bpf Detailhandel betwist), dan valt niet in te zien dat Bpf Detailhandel in strijd met die beginselen gehandeld heeft door vast te stellen dat de franchisenemers verplicht dienen deel te nemen.

geen uitzonderingsbepalingen van toepassing

Het Verplichtstellingsbesluit kent een uitzonderingsbepaling voor werknemers die verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds. De franchisenemers voeren aan dat de bij het Verplichtstellingsbesluit betrokken werkgeversvertegenwoordigers op één na allemaal ‘klassieke’ wederverkopers zijn, terwijl hun bedrijfsactiviteiten veeleer gezien worden als horeca-activiteiten. Bij de belastingdienst zijn zij ingedeeld in de sector Horeca en zij worden door de Kamer van Koophandel meestal ingedeeld in de categorie 56 (eet- en drinkgelegenheden). Ook het publiek associeert hun vestigingen volgens de franchisenemers niet met detailhandel.

Het hof volgt de franchisenemers niet. Vaststaat dat de franchisenemers niet onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering vallen, omdat (in elk geval de meeste vestigingen van) de franchisenemers geen restaurantfunctie hebben. Er worden bij de vestiging pizza’s afgehaald door particulieren of er worden vanuit de vestiging pizza’s bezorgd bij particulieren. Hoewel de bedrijfsactiviteiten ook verwantschap hebben met de horeca-branche, vallen de franchisenemers dus niet onder de uitzonderingsbepaling van het Verplichtstellingsbesluit.

Het Verplichtstellingsbesluit bepaalt in I onder 1.b. en c. dat het besluit niet geldt als het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid de detailhandel in de onderneming in loonbedrag overtreft. De franchisenemers stellen (subsidiair) dat voor zover de activiteiten tot de detailhandel behoren, slechts een klein gedeelte van de loonsom, te weten 16%, daarop betrekking heeft. Uit het rapport van Noordzij Financieel Adviesbureau blijkt dat het merendeel van de activiteiten die op de vestigingen worden ontplooid te maken heeft met het bereiden en het bezorgen van pizza’s.

Ook dit argument gaat niet op. De franchisenemers behalen hun omzet uit, en houden zich dus bezig met, de verkoop van pizza’s. Dat is de kernactiviteit of bedrijvigheid. De bereiding en bezorging van pizza’s is dienstbaar aan die kernactiviteit: zonder die diensten (die door de franchisenemers ook niet apart als bedrijvigheid worden aangeboden) kan zij haar kernactiviteit niet uitoefenen. Dat er door het personeel meer tijd wordt besteed aan de bereiding en bezorging van pizza’s dan aan de verkoop ervan, en dus de loonsom vooral ziet op die ondersteunende diensten, maakt dit niet anders. Dit betekent dat de franchisenemers zich niet kunnen beroepen op de uitzonderingsbepaling van het Verplichtstellingsbesluit.

Het hoger beroep van de franchisenemers slaagt niet. Het hof bekrachtigt het vonnis waartegen zij beroep hebben ingesteld.

De franchisenemers worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Bpf Detailhandel vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.228,- (2 punten tarief II) voor salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, meervoudige kamer voor kantonzaken, locatie Utrecht, van 27 november 2019;

veroordeelt de franchisenemers in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Bpf Detailhandel tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de franchisenemers in het nasalaris, vastgesteld op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de franchisenemers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de veroordelingen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.