HR, 01-03-2013, nr. 11/05408

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.2.

[Verweerder] is in hoger beroep bij arrest van 30 januari 2007 door het Hof 's-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden wegens seksueel misbruik van drie destijds minderjarige meisjes en betaling van voorschotten op schadevergoeding aan hen.(3.) Eén van hen is [betrokkene 1], ten aanzien van wie is bewezen verklaard dat zij in de periode van 1 juni 1997 tot 1 januari 2000 door [verweerder] is misbruikt.

Op 26 april 2007 is [verweerder] door onder meer [betrokkene 1] gedagvaard in een civiele procedure. [Betrokkene 1] stelt in die procedure dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [verweerder].

De ouders van [verweerder] hebben een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij AZV. Deze verzekering dekte de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de verzekerden. Op grond van de polisvoorwaarden worden als medeverzekerden aangemerkt ongehuwde meerderjarige kinderen, die bij de ouders inwonen zijn.

Bij dagvaarding van 5 juni 2008 heeft [verweerder] AZV gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg. [Verweerder] vordert een verklaring voor recht dat AZV gehouden is hem dekking te verlenen op de onder 1.4 genoemde aansprakelijkheidsverzekering en uitkering te doen "in hoogte gelijk aan de bedragen waartoe eiser gehouden zal zijn in de letselschadezaak van [betrokkene 1]".

AZV heeft de vordering van [verweerder] bestreden. Zij heeft er in de eerste plaats op gewezen dat [verweerder] vanaf april 1999 niet meer bij zijn ouders woonde zodat de dekking toen teloor ging. Ten gronde heeft zij zich beroepen op de onder 1.5 genoemde opzetclausule.

Subsidiair stelt AZV dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] in deze zaak aanspraak zou kunnen maken op een uitkering onder de polis. Daarnaast heeft AZV nog een aantal andere verweren gevoerd die thans niet meer van belang zijn.

In haar vonnis van 21 april 2010 heeft de Rechtbank Middelburg [verweerder]s vordering afgewezen onder verwijzing naar de opzetclausule. Naar het oordeel van de Rechtbank is sprake van schade die het zekere gevolg is van [verweerder]s handelen omdat van algemene bekendheid is dat het verrichten van seksuele handelingen door volwassenen met minderjarigen onder de leeftijd van 16 jaar tot psychische schade bij die minderjarigen kan leiden (rov. 4.3 met een uitvoerige motivering). Ten overvloede heeft de Rechtbank hieraan toegevoegd dat als sprake zou zijn van dekking

[Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

In zijn arrest van 6 september 2011 heeft het Hof voor recht verklaard dat AZV gehouden is om aan [verweerder] onder de aan "deze" (het Hof bedoelt hier kennelijk de meeverzekerde [verweerder]) afgegeven polis dekking te verlenen en uitkering te doen, "in hoogte gelijk aan de bedragen waartoe [verweerder] in de door [betrokkene 1] tegen hem aangespannen letselschadezaak verwezen zal worden". Op de door het Hof daartoe bijgebrachte gronden ga ik hieronder in.

Het Hof heeft de stelling van AZV verworpen dat [verweerder] al vóór 29 december 1999 niet meer bij zijn ouders "woonde" (rov. 8.4). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, wat er verder ook van zij.

Interpolis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. AZV heeft haar standpunt uitvoerig schriftelijk doen toelichten.

Bij memorie van grieven heeft [verweerder] de dagvaarding die onder meer door [betrokkene 1] aan hem is betekend in geding gebracht (prod. 6). Daaruit blijkt dat [betrokkene 1] aanvoert dat zij lijdt aan paniek-, angst- en concentratiestoornissen, aanpassingsproblematiek en gestoorde conflicthantering, dat zij (op 26 april 2007) nog onder psychiatrische behandeling was en dat nog onduidelijk was hoe lang die behandeling zou duren (inleidende dagvaarding sub 10 en 14).

De kern van de vordering van [betrokkene 1] is gelegen in - kort gezegd - carrièreschade; te dier zake vordert ze "provisioneel" € 11.500 (onder 12). Daarenboven wordt aanspraak gemaakt op onder meer medische kosten, reis- en verletkosten en het verlies van een no claimkorting "van de onderscheidene zorgverzekeraars" (sub 16). Voorts wordt € 5.000 smartengeld gevorderd (sub 17). Aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente "vanaf de datum waarop de onderscheidene schadeposten manifest zijn geworden" (onder 18). In het petitum wordt "deels bij provisioneel vonnis en volledig bij (eind)vonnis" gevorderd een verklaring voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden en te lijden schade, € 20.765,71, zomede verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Alle klachten zien voorbij aan de inzet van de vordering van [betrokkene 1]. Ze miskennen met name dat:

Alle klachten lopen m.i. stuk op het onjuiste perspectief waarop ze zijn gebaseerd. Zoals hierna zal blijken, gaat het in de rechtspraak van Uw Raad - kort gezegd - om de band tussen de opzet van de verzekerde/dader en de schade die inzet is van de tegen hem gerichte vordering. Nu AZV (en dus ook de klachten) hiervoor geen enkele belangstelling tonen en het debat daarop geen betrekking heeft gehad en in cassatie nog steeds niet heeft, is de zaak van stonde af aan op het verkeerde spoor beland. Wat er zij van 's Hofs arrest, klachten die stoelen op een niet relevant juridisch uitgangspunt kunnen geen doel treffen.

Een ander deel van de klachten scharniert om de misvatting dat [betrokkene 1] "slechts" ruim € 20.000 en de tezamen met de andere slachtoffers ongeveer € 65.000 zou hebben gevorderd. Die klachten mislukken eveneens omdat ook zij zijn gebaseerd op een verkeerd inzicht in de vordering van [betrokkene 1] en die van de andere slachtoffers.4. Daarom ontberen de klachten een deugdelijk fundament.

Voor de goede orde stip ik aan dat de onder 2.1 weergegeven vordering van [verweerder] niet uitblinkt door helderheid. Met name komt niet geheel uit de verf of hij het oog heeft op de in de door [betrokkene 1] geëntameerde procedure gevorderde schadebedragen, zoals genoemd in haar inleidende dagvaarding, dan wel of hij mede probeert om de verklaring voor recht te betrekken op hetgeen eventueel in de schadestaatprocedure zal worden toegewezen.

Voor het navolgende is de precieze strekking van [verweerder]s vordering lood om oud ijzer. Datzelfde geldt voor de vraag hoe het bij [verweerder]s vordering aanhakende dictum van 's Hofs arrest moet worden verstaan. Of men vordering en dictum beperkt uitlegt (zij zien slechts op de concreet door [betrokkene 1] gevorderde bedragen) dan wel ruim (dus mede omvattend hetgeen in de schadestaatprocedure zal worden toegewezen), in beide gevallen blijft overeind dat de vordering van [betrokkene 1] in overwegende mate betrekking heeft op - kort gezegd - carrièreschade.

Niet geheel duidelijk is of het Hof hetgeen onder 3.1 - 3.4 werd vermeld scherp in het oog heeft gehad. Wanneer we aannemen dat het Hof in rov. 5.6 tot uitdrukking bedoelt te brengen dat carrièreschade als onder 3.1 vermeld zeker niet zonder meer en steeds het gevolg is van seksueel misbruik en dat daarom niet kan worden gezegd dat deze schade "het beoogde of zekere gevolg is van zijn [[verweerder]s] handelen" dan valt op dat oordeel hooguit wat af te dingen met een klacht dat een dergelijk oordeel onbegrijpelijk is. Een klacht van die strekking is in het middel evenwel met geen mogelijkheid te lezen.

Daarbij valt te bedenken dat het Hof het woordje "zekere schade" kennelijk niet zo letterlijk bedoelt als bij eerste lezing wellicht zou kunnen worden vermoed. Het Hof heeft, weliswaar in minder gelukkig gekozen bewoordingen, kennelijk willen zeggen dat seksueel misbruik weliswaar voor betrokkenen ingrijpende gevolgen pleegt te hebben (rov. 5.5), maar dat deze gevolgen zich op allerlei manieren kunnen uiten, afhankelijk van de weerbaarheid en de kwetsbaarheid van de slachtoffers (rov. 5.6 halverwege). Daarom kan niet worden gezegd dat [verweerder]s opzet was gericht de door [betrokkene 1] gevorderde schade (in hoofdzaak carrièreschade). Dat is een feitelijk oordeel dat AZV klaarblijkelijk onderschrijft; het wordt immers niet bestreden.

's Hofs oordeel is m.i. onbegrijpelijk voor zover de vordering van [verweerder] aanhaakt bij de smartengeldvordering van [betrokkene 1] en wel op de in rov. 5.5 genoemde grond. Maar een daarop toegesneden klacht is in geen velden of wegen te bekennen zodat ik hierop niet verder behoef in te gaan.

De onder 3.6.1 en 3.6.2 besproken lezing is zeker niet dwingend. Met name de daarin veronderstelde koppeling met de in essentie op carrièreschade geënte vorderingen van [betrokkene 1] heeft het Hof niet uitgeschreven. Laten we die koppeling weg, dan is 's Hofs oordeel minder gemakkelijk te begrijpen. Maar ook dan blijft overeind dat de (in de financiële zin) schadelijke gevolgen voor [betrokkene 1] (allicht) mede afhangen van haar kwetsbaarheid en weerbaarheid, zij het dan ook dat een begrijpelijke motivering waarom de gevorderde schade geen "zekere schade" is in de door het Hof bedoelde zin in de hier besproken lezing van het arrest ontbreekt.

Naar gangbare inzichten heeft een aansprakelijkheidsverzekering (mede) een maatschappelijke functie, des dat zij de aansprakelijke in staat stelt om de door hem onrechtmatig toegebrachte schade aan de benadeelde(n) te vergoeden.5. Aangenomen mag worden dat deze strekking Uw Raad er in een aantal hierna te bespreken arresten toe gebracht heeft om de opzetclausule in dergelijke verzekeringen zo uit te leggen dat benadeelden niet spoedig in de kou (kunnen) komen te staan.

In een reeks arresten heeft Uw Raad een drempel opgeworpen tegen een gemakkelijk beroep door de aangesproken WA-verzekeraar op de opzetclausule zoals deze gold in de periode waarvoor het Hof heeft aangenomen dat AVZ de door [verweerder] toegebrachte schade moet vergoeden.

Inmiddels is die clausule aangepast in dier voege dat - kort gezegd - schade verband houdend met seksuele gedragingen niet (meer) is gedekt. Ook overigens is die clausule inmiddels ten detrimente van verzekerden en hun slachtoffers aangescherpt door een koppeling aan te brengen met de schade-berokkenende gedraging en niet meer met de schade.6.7.

Over de destijds geldende opzetclausule, die het speerpunt van deze procedure vormt, heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgesproken in het Veerman-arrest.8. In dat geval ging het om een - kennelijk licht ontvlambare - amateur bokser die (onder meer) Kuipers met één gerichte en trefzeker geplaatste klap tegen de grond sloeg. Het gevolg van deze klap was ernstig oogletsel bij Kuipers. Volgens het Hof vond dat oogletsel eerder zijn verklaring in de extra kwetsbaarheid van Kuipers dan in de klap.9. Het Hof honoreerde daarom het beroep door de aangesproken aansprakelijkheids-verzekeraar op de opzetclausule niet. De Hoge Raad overwoog dat in een geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht de opzetclausule geen verdere strekking heeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat letsel, zoals zich dat in concreto heeft voorgedaan, het gevolg van zijn handelen zou zijn (rov. 3.3.2). Het cassatieberoep wordt verworpen, onder meer omdat in 's Hofs oordeel ligt besloten dat Veerman zich er niet van bewust was dat het letsel van het slachtoffer het gevolg van de klap zou zijn, zodat niet kan worden gezegd dat het oogletsel van het slachtoffer voor Veerman het zekere gevolg was van zijn handelen.

De NJ-annotator Mendel vroeg zich af of en sprak de hoop uit dat de Hoge Raad in dit arrest de zogenaamde categoriebenadering heeft omarmd.10. Die benadering houdt in dat voor de vraag of iets het zekere gevolg is van des daders handelen, niet vereist is dat de verzekerde precies het feitelijk ingetreden gevolg van zijn gedraging voorzag, maar dat enig gevolg van vergelijkbare ernst - behorend tot dezelfde categorie van gevolgen als het feitelijk ingetreden gevolg - zozeer te verwachten viel dat de verzekerde zich van de noodzakelijkheid van zo'n gevolg bewust moet zijn geweest. Een dergelijke benadering helpt de verzekeraar het bestaan van opzet bij de verzekerde te bewijzen. De verzekeraar behoeft dan immers slechts aan te tonen dat het opgetreden letsel vergelijkbaar is met letsel dat gewoonlijk uit dergelijk handelen volgt. Behoort dit tot dezelfde categorie dan is dat niet gedekt.

De Hoge Raad is in het Aegon/Van der Linden-arrest nader ingegaan op de in het Veerman-arrest ingezette koers.11. In dit latere arrest was sprake van een mishandeling in een café, waarbij het slachtoffer door klappen in het gezicht en trappen in de buik en tegen het hoofd, ernstig letsel (blijvende littekenvorming in het aangezicht, aanzienlijk slinken van het rechter oog waardoor het slachtoffer een zonnebril, ooglapje of prothese moest dragen en verlies van het gezichtsvermogen van het rechter oog) opliep. Het beroep op de opzetclausule werd door het Hof verworpen. De Hoge Raad overweegt (rov. 3.4):

Volgens de Hoge Raad ligt in de niet onbegrijpelijke en voldoende gemotiveerde overwegingen van het Hof besloten dat de aard van de mishandeling op zichzelf nog niet de gevolgtrekking wettigt dat de dader het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg zou zijn van dit handelen (rov. 3.5).12.

Het Aegon/Van der Linden-arrest maakt m.i. duidelijk dat de Hoge Raad de categoriebenadering verwerpt: de opzet van de dader moet gericht zijn op het in feite toegebrachte letsel.13.

Het Aegon/Van der Linden-arrest heeft niet alom bewondering gewekt.14. Het strenge criterium dat de Hoge Raad heeft aangelegd, maakt een geslaagd beroep op de opzetclausule (inderdaad) erg moeilijk, zij het - zoals we zo dadelijk zullen zien - niet onmogelijk. Voor zover al melding wordt gemaakt van de escape die de Hoge Raad in zijn arrest omschrijft, wordt algemeen aangenomen dat daarvoor geen rol is weggelegd, omdat het ondoenlijk is om de schade die met zekerheid uit het handelen voortvloeit, aan te tonen.

Voor de kritiek op de hiervoor besproken arresten valt ongetwijfeld wat te zeggen,15. maar datzelfde geldt voor de koers van Uw Raad. Voor de door de Hoge Raad gevolgde weg pleit in de eerste plaats dat aldus slachtoffers van - doorgaans - ernstige misdragingen niet in de kou blijven staan.16. Wanneer verzekeraars een dergelijke dekking niet wensen, dan kunnen zij dat duidelijk en op niet voor redelijk misverstand vatbare wijze in de polisvoorwaarden tot uitdrukking brengen. Dat ze, naar de aan de rechter voorgelegde gevallen lijken uit te wijzen, niet steeds voldoende werk maken van het goed doordenken van gekozen formuleringen en/of het inspelen op gewezen arresten van de Hoge Raad kan m.i. in alle redelijkheid voor hun rekening blijven.

Latere rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat de opzet-clausule geen zinloze bepaling is in die zin dat een beroep daarop bij voorbaat tot mislukken gedoemd is. Als ik het goed zie dan is het eerste arrest waaruit dat blijkt Bastings/Interpolis.17. In die zaak had zekere Bastings met een ijzeren staaf, die hij met beide handen vasthield, een klap gegeven tegen Haans linker-bovenbeen dat als gevolg daarvan brak. Anders dan in de hiervoor besproken arresten honoreerde het Hof het beroep door de aangesproken WA-verzekeraar op de opzetclausule. Het Hof leidde uit de gedragingen van Bastings af dat hij zich ervan bewust was dat het opgetreden letsel het zekere gevolg was van zijn handelen. De Hoge Raad overweegt, na zijn kernoverweging uit het Aegon/Van der Linden-arrest te hebben herhaald (rov. 3.5):

De volgende aan Uw Raad voorgelegde zaak, waarin ik eveneens de eer had te concluderen, betrof het volgende. X had Y met een mes meermalen in haar nek gestoken als gevolg waarvan Y letsel aan onderarm en sleutelbeen had opgelopen. X was voor zijn handelen strafrechtelijk veroordeeld. Volgens het Hof was de opzet van X gericht op het toebrengen van een messteek in de hand van Y opdat deze Y een ketting zou loslaten. Bij die stand van zaken was voor het Hof niet komen vast te staan dat voor X zeker was dat het litigieuze letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn doordien het beroep op de opzet clausule in rook opging. In de conclusie wordt betoogd dat in 's Hofs oordeel besloten ligt dat X zozeer was gefixeerd op de afwenteling van het gevaar van de jegens hem door Y gehanteerde ketting dat hij tijd noch gelegenheid had om zich bezig te houden met de vraag welk effect het mes waarmee hij ter afwering zwaaide zou kunnen hebben. In zo'n geval is een afwijzing van het beroep op de opzetclausule niet onbegrijpelijk (onder 5.3 en 5.4). De Hoge Raad deed de zaak (in een vijf-formatie) af met art. 81 RO.19.

Ten slotte verdient vermelding de zaak waarin ene H zijn toenmalige eega S meermalen met een hamer op haar hoofd sloeg, met ernstig lichamelijk en psychisch letsel voor S tot gevolg.20. Volgens Uw Raad had het Hof zijn oordeel dat het beroep op de opzetclausule voorshands gegrond was, mede hierop gebaseerd dat het "gelet op het feit dat H S met een zware hamer meermalen op het hoofd heeft geslagen - handelingen die door het hof zijn aangemerkt als bij uitstek geëigend om het feitelijk toegebrachte ernstige letsel te veroorzaken - geoordeeld moet worden dat [de man] zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn." Dit oordeel houdt in cassatie stand omdat

In mijn conclusie voor het onder 4.10 genoemde arrest heb ik erop gewezen dat gevallen waarin de 'oude' opzetclausule speelt zich niet zo vaak meer zullen voordoen nu sinds 2000, als gezegd, een nieuwe opzetclausule in de aansprakelijkheidsverzekeringen is opgenomen. Ik had niet verwacht 7 jaar later nog zo'n zaak op mijn bureau aan te treffen (de zaak is daar trouwens eerst na een omzwerving beland), maar ik meen ook nu nog dat het daarom weinig voor de hand ligt om ten aanzien van de 'oude' opzetclausule een wezenlijk andere koers in te slaan dan gevolgd in de hiervoor besproken arresten.22.

De feitenrechtspraak biedt een verdeeld beeld met betrekking tot de vraag of de aangesproken WA-verzekeraar met vrucht beroep kan doen op de opzetclausule. Een aantal colleges heeft zo'n beroep gehonoreerd.23. Het Hof Leeuwarden overwoog in een obiter dictum dat voldoende is dat destijds al duidelijk was dát seksueel misbruik psychische klachten teweeg zou (kunnen) brengen,24. een opvatting die feitelijk ongetwijfeld juist is, maar die juridisch m.i. niet geheel strookt met de hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad.

In een aantal zaken is het beroep op de opzetclausule van tafel geveegd. Het Hof Amsterdam25., het Hof Arnhem26., het Hof 's-Hertogenbosch in onderhavige zaak en de Rechtbank Arnhem27. huldigen deze opvatting. De gevolgde redeneringen komen er op neer dat de dader/verzekerde heeft niet beoogd om aan de schadelijdende derde het toegebrachte letsel toe te brengen en dat hij zich er ook niet van bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Van handelen met het opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn zoals de opzetclausule dit vereist, is dus geen sprake.

Met alle respect voor de zojuist genoemde rechterlijke uitspraken, ze brengen ons m.i. niet veel verder omdat de meeste, voor zover de feiten en de vordering van het slachtoffer al voldoende duidelijk zijn, ofwel zijn gebaseerd op aan de feitenrechter voorbehouden feitelijke oordelen dan wel stoelen op een kennelijk onjuiste rechtsopvatting.

In zijn standaardwerk over de algemene aansprakelijkheidsverzekering besteedt Wansink ruim aandacht aan de verzekeringsdekking voor seksueel misbruik. Hij wijst erop dat

Wansink meent weliswaar "op zichzelf" dat het onder de dekking brengen van seksueel misbruik onder omstandigheden strijdig zou zijn met de openbare orde en de goede zeden, maar hij acht die opvatting moeilijk te verzoenen met het hiervoor besproken arrest Aegon/Van der Linden.

Ook Tolman, een gezaghebbend jurist in de verzekeringswereld, wijst erop dat de opzetclausule verzekeraars in gevallen van seksueel misbruik niet spoedig soelaas zal brengen. Na erop te hebben gewezen dat de norm niet is dat de dader wist dát psychische klachten het gevolg zouden zijn van zijn handelen, ongeacht de omvang daarvan, laakt hij de hiervoor vermelde opvatting van het Hof Leeuwarden in vrij krachtige bewoordingen:

Tegen de achtergrond van het voorafgaande moeten de klachten worden beoordeeld. Ik voel mij geroepen, noch in staat om een eigen oordeel te geven nopens hetgeen daders van seksueel misbruik in het algemeen of in het onderhavige geval al dan niet kunnen of zouden moeten bevroeden. Ik onthoud me eveneens van een oordeel over de vraag welke schade gemeenlijk het gevolg is of zou kunnen zijn van seksueel misbruik; als leek komt het mij trouwens aannemelijk voor dat daarover moeilijk stellige en algemene uitspraken kunnen worden gedaan.

Partijen hebben het kennelijk - het is hun goed recht, zij het niet per se verstandig - niet nuttig of nodig gevonden om in te gaan op de vraag of schade zoals door [betrokkene 1] gevorderd pleegt voort te vloeien uit seksueel misbruik als het onderhavige.

Zoals reeds vermeld heeft het Hof het beroep van AZV op de opzetclausule niet gehonoreerd. Het heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:

Onderdeel I behelst in essentie een uitvoerige inleiding uitmondend in een vage kernklacht. Subonderdeel 1.8 postuleert, naar ik begrijp, de klacht dat de dader/verzekerde niet behoeft te weten "welke schade, in welke omvang zijn handelen teweeg zal brengen".

Deze kernklacht faalt. Het is mogelijk niet onjuist dat de dader/verzekerde niet precies weet behoeft te hebben van de (omvang van de) schade die zijn handelen teweeg brengt, maar de opvatting dat dat hij een en ander niet behoeft te weten, is onverenigbaar met de onder 4 besproken rechtspraak van Uw Raad.

Ik vermeldde reeds dat AZV geheel voorbij gaat aan de vraag waar het rechtens om gaat. Te weten of [verweerder]s opzet, in de betekenis die Uw Raad daaraan in een aantal onder 4 besproken arresten heeft gehecht, was gericht op toebrenging van de schade zoals deze in casu door [betrokkene 1] is gevorderd. Reeds daarop stuit de kernklacht af.

Onderdeel II.1.1 postuleert vervolgens de klacht dat de mogelijkheid dat de litigieuze schade uitblijft onvoldoende is om een beroep op de opzetclausule van tafel te vegen. In stede daarvan zou "de praktische zekerheid dat dergelijke schade wél zal ontstaan" vereist zijn.

Op zich is juist dat de enkele, naar het onderdeel veronderstelt "minimale", kans dat de gevorderde schade uitblijft onvoldoende is om een beroep op de opzetclausule af te weren. Wanneer 's Hofs arrest heel letterlijk wordt genomen, dan lijkt het zich inderdaad tot deze onjuiste opvatting te bekeren. Ik benadruk dat dit zo lijkt te zijn, want zelfs wanneer we slechts acht slaan op de letterlijke bewoordingen van het bestreden arrest dan staat er niet wat AZV erin leest. Het Hof laat zich immers niet uit over de grootte van de kans dat "dergelijke schade" uitblijft. M.i. moet 's Hofs arrest worden verstaan zoals weergegeven onder 3.6.1 en 3.6.2. In die lezing mist de klacht feitelijke grondslag.

Ware dit al anders dan valt AZV in haar eigen zwaard. Immers heeft het Hof niets vastgesteld waaruit blijkt dat "dergelijke schade" "praktisch zeker" voortvloeit uit de misdragingen van [verweerder]. AZV heeft op dat punt in feitelijke aanleg evenmin iets nuttigs te berde gebracht, laat staan dat het middel op dergelijke stellingen beroep doet. Daarbij teken ik andermaal aan dat het bij "dergelijke schade" moet gaan om schade zoals door de benadeelde gevorderd. Ook onderdeel II.2, dat slechts rept van "dit soort schade", loopt hierin vast, nu het evenmin aanhaakt bij de schade waarom het in casu gaat.

Onderdeel II.1.3 postuleert een klacht over de door het Hof gehanteerde ervaringsregel. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat volstrekt onduidelijk is wat het Hof nauwkeurig wordt verweten en waarom dat oordeel onjuist zou zijn. In de meest voor de hand liggende lezing heeft het Hof, als gezegd, geoordeeld dat de schade die in concreto door [betrokkene 1] wordt gevorderd onvoldoende zeker was of viel te verwachten. Het onderdeel geeft niet aan waarom die ervaringsregel niet juist zou zijn. Het laat met name na om te verwijzen naar enige nuttige, want voldoende concrete en op hetgeen [betrokkene 1] heeft gevorderd toegesneden, uiteenzetting in feitelijke aanleg van AZV die het Hof tot nadere onderbouwing noopte of waarop het had moeten responderen.

De enkele omstandigheid dat over een bepaalde kwestie "veel minder algemeen bekend is", betekent niet zonder meer dat daaromtrent in het geheel geen ervaringsregels zouden kunnen bestaan, al wil ik best toegeven dat het Hof zich niet heel erg gelukkig heeft uitgedrukt.

Anders dan onderdeel II.1.4 meent, is voor een ervaringsfeit niet vereist dat dit kenbaar is uit "een ieder toegankelijke bronnen."30. Bij wege van voorbeeld: vermoedelijk blijkt wel uit bronnen dat straten glad worden als regenwater opvriest, maar ook wanneer dat er niet uit zou blijken, mag de rechter deze algemeen bekende wijsheid (ervaringsregel) aan zijn oordeel ten grondslag leggen.

Anders ook dan het onderdeel veronderstelt, is er geen enkele aanwijzing dat het Hof op eigen onderzoek is uitgegaan en/of in het geheim derden heeft geraadpleegd wat inderdaad een schending van hoor en wederhoor zou zijn geweest.

Voor zover onderdeel II.1 nog meer of andere klachten postuleert, voegen ze niets wezenlijks toe aan het hiervoor besprokene zodat ze geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Onderdeel II.2 kant zich in essentie tegen de verwerping van het beroep van AVZ op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Het Hof stelt voorop dat zo'n beroep niet behoeft af te stuiten op de enkele grond dat het beroep op de opzetclausule faalt. Het benadrukt evenwel dat terughoudendheid moet worden betracht bij het honoreren van zo'n beroep vermits de opzetclausule er juist toe strekt

Vervolgens analyseert het Hof het in rov. 6.3 genoemde arrest waarop AVZ haar kaarten heeft gezet.31. Hierop zet het Hof zich tot bespreking van hetgeen AVZ concreet heeft aangevoerd:

Onderdeel II.2 valt uiteen in twee subonderdelen. In subonderdeel II.2.1 wordt aangevoerd dat 's Hofs oordeel dat de verzekeraar, indien hij niet duidelijk de grenzen van zijn dekking omschrijft, nooit een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan doen, rechtens onjuist is, gezien de bijzondere rol die de redelijkheid en billijkheid ook bij verzekeringsovereenkomsten heeft. Het onderdeel is nadrukkelijk gebaseerd op de veronderstelling dat 's Hofs oordeel een wet van Meden en Perzen zou zijn, des dat de door het Hof geformuleerde regel altijd zou gelden.

Reeds uit rov. 6.2 volgt dat 's Hofs oordeel niet zo kan worden gelezen dat de dekkingsomschrijving altijd en ongeacht de omstandigheden beslissend is.

Ten overvloede: 's Hofs oordeel is rechtens juist. Dat blijkt reeds uit het arrest Winterthur/X.32.

Na dit laatste arrest heeft Uw Raad in een volgende zaak de gelegenheid aangegrepen om de rechtsontwikkeling op dit punt nader gestalte te geven. Dat is met name gebeurd in het arrest Eindhoven/Allianz dat gaat over het beroep van de verzekeraar op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid nadat tevergeefs een beroep op de opzetclausule is gedaan.33. Het ging in die zaak om het volgende. De gemeente Eindhoven had in 1986 een aantal woningen verworven met het doel deze te slopen en op de grond en omgeving nieuwe woningen te doen ontwikkelen en realiseren. De woningen waren op dat moment verhuurd. In verband met de sloopwerkzaamheden heeft de gemeente de huur opgezegd. Omdat de huurder niet tot ontruiming bereid bleek, vorderde de gemeente ontruiming bij de rechter, die de ontruiming, uitvoerbaar bij voorbaat, heeft bevolen. De gemeente heeft dit vonnis ten uitvoer gelegd en de woningen gesloopt. In het door de huurder ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank het vonnis vernietigd en de vordering van de gemeente tot ontruiming afgewezen. De huurder vordert van de gemeente schadevergoeding wegens onterechte ontruiming en sloop. De gemeente heeft haar aansprakelijkheidsverzekeraar in vrijwaring gedagvaard. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van het beroep van de verzekeraar op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.2.1):

In zijn NJ-noot onder dit arrest geeft Mendel aan dat vooral, zij het niet "exclusief", moet worden gedacht aan gevallen van rechtsverwerking.

Voor zover het onderdeel nog een motiveringsklacht vertolkt, behoeft het geen bespreking omdat die klacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Immers wordt in het geheel niet aangegeven waarom 's Hofs oordeel ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

Onderdeel II.2.2 verwijt het Hof in het geheel niet te zijn ingegaan op het beroep van AZV op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, daarin bestaande dat "[verweerder] voldoende in staat is om de schade uit eigen middelen te vergoeden". Immers zou AZV hebben becijferd dat "de door de slachtoffers gevorderde schade (...) kennelijk ruim € 65.000,- bedraagt en dat, gelet op de geringe bedragen waarvoor de onroerende zaak, verhypothekeerd is enerzijds en de geschatte waarde van de onroerende zaak anderzijds" [verweerder] die schade kan betalen uit eigen middelen.

Ook had het Hof de onder 6.7.1 genoemde kwestie moeten betrekken bij zijn ooordeel in rov. 8.2 waarin wordt besproken of [verweerder] rechtens voldoende belang heeft bij de verklaring voor recht, aldus nog steeds de klacht.

Anders dan de klacht wil doen geloven, is het exposé waarop beroep wordt gedaan (mva onder 45-50) niet gebaseerd op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; zie met name onder 45, 46 en 50. Het is klaarblijkelijk gesteld in de sleutel van art. 6:248 lid 1 BW (aangenomen mag toch worden dat AVZ op de hoogte is met het verschil tussen de aanvullende en de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid en het verschil in de maatstaf). Nu de klacht wordt gebaseerd op een niet betrokken stelling is zij tot mislukken gedoemd.

Bovendien berust het betoog van AVZ op een misvatting. Ik gaf reeds aan dat zij ervan uitgaat dat de vorderingen van de drie slachtoffers (zij spitst haar betoog nadrukkelijk niet toe op [betrokkene 1])35. ruim € 65.000 belopen (mva onder 49). Dat is niet juist. Voor [betrokkene 1] wees ik daar reeds op onder 3.1; voor de andere twee slachtoffers wordt het uitgewerkt in mijn parallel-conclusie van heden onder 3.2.36.

Voor de goede orde stip ik hierbij aan dat AVZ heeft betoogd dat de overwaarde op de woning enkele tonnen beloopt (mva onder 49) zodat AVZ mogelijk niet zonder meer behoeft te worden opgehangen aan de onder 6.9.1 bedoelde misvatting.

Ik zou mij kunnen voorstellen dat Uw Raad bereid is om ten aanzien van deze klacht de hand over het hart te strijken, maar dat vergt dan wel een héél erg welwillende lezing van de stellingen van AZV in feitelijke aanleg. Ik wil niet vooruit lopen op beoordeling van het betoog van AVZ na een eventuele verwijzing, alleen al niet omdat dit mede afhankelijk zou kunnen zijn van beoordeling van de feitelijke stellingen van AZV.

De onder 6.7.2 weergegeven klacht is mij niet goed duidelijk. Zelfs als juist zou zijn dat [verweerder]s woning een relevante "overwaarde" heeft (na saldering van de waarde en de hypotheek) blijft overeind dat hij er evident belang bij heeft om te voorkomen dat hij zijn woning te gelde moet gaan maken en/of een aanvullende hypotheek op zijn woning moet zien te krijgen (wat voor iemand die tot een langdurige gevangenisstraf is veroordeeld allicht geen sinecure zal zijn). De moeite die AVZ (en Interpolis) zich in drie instanties getroosten om dekking af te houden, illustreert genoegzaam [verweerder]s belang bij het tijdig aanzwengelen van de procedure over de dekkingskwestie.

Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of juist is dat AVZ de onderhavige problematiek in feitelijke aanleg in verband heeft gebracht met de belang-kwestie.

Op grond van de hiervoor ontwikkelde gronden mislukken de klachten. Wanneer Uw Raad het bestreden arrest leest zoals onder 3.6.1 en 3.6.2 uiteengezet, mislukken de meeste klachten reeds omdat zij daar geheel aan voorbij gaan. Wordt 's Hofs arrest letterlijk genomen, dan verdient het zeker geen schoonheidsprijs. Maar zelfs dan is het m.i. bestand tegen de toets der kritiek over het kernpunt dat door de klachten wordt ontsloten, vooral omdat partijen ervoor hebben gekozen het debat te voeren over algemeenheden in plaats van het toe te spitsen op de in concreto door [betrokkene 1] gevorderde schadevergoeding. In cassatie was dat een gegeven.

Enige twijfel is, als gezegd, wellicht mogelijk ten aanzien van de laatste klacht.

Wanneer Uw Raad met mij zou menen dat de klachten falen, dan leent deze zaak zich niet voor verdere rechtsontwikkeling, al was het maar omdat de polisvoorwaarde waarom het gaat reeds 12 jaar geleden is aangepast. Om dezelfde reden én omdat de uiteenlopende rechterlijke uitspraken klaarblijkelijk evenmin belangstelling tonen voor waar het rechtens om gaat, is de rechtseenheid niet in geding.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal