7.6.3.1 De behoefte aan bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap

De volgende vraag is wat er moet gebeuren indien ten gevolge van een grensoverschrijdende splitsing vennootschapsrechtelijke medezeggenschap dreigt ‘weg te lekken’, wanneer krachtens het op de verkrijgende vennootschappen toepasselijke recht een – absoluut – kleiner aantal leden van het toezichthoudend orgaan worden benoemd, aangewezen of voorgedragen door werknemers dan voor de grensoverschrijdende splitsing het geval was. Met name is naar mijn mening de vraag of enige bescherming moet worden toegepast ter verzekering van de rechten van werknemers in de verkrijgende vennootschap(pen) en zo ja, hoe die bescherming vormgegeven zou moeten worden. Hoe de bescherming vormgegeven zou moeten worden, komt aan bod in paragraaf 7.6.3.2.

In dit kader moet vooropgesteld worden dat artikel 16 Tiende richtlijn, dat een regel bevat ter behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie, van dwingende aard is. Lidstaten moesten artikel 16 Tiende richtlijn implementeren en derhalve kennen alle lidstaten een regeling tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie, zelfs als een lidstaat zelf geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent. Vanwege het dwingende karakter van artikel 16 Tiende richtlijn is niet eenvoudig te bepalen hoe de Nederlandse wetgever zelf zou aankijken tegen een mogelijk verlies van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing. Voordat de Tiende richtlijn werd geïmplementeerd, had de Nederlandse wetgever geen regels opgenomen ter bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie. Dat was ook logisch, omdat de Nederlandse wetgeving in het geheel niet voorzag in een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende fusie.

Tot op heden bestaat in het Nederlandse recht geen regeling tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing. Evenmin bestaat een regeling omtrent behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende omzetting. Wel bevat het pre-wetsvoorstel betreffende grensoverschrijdende omzetting, in 2012 opgesteld door de Commissie Vennootschapsrecht en aangeboden aan de minister van Veiligheid en Justitie,1 een regeling tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij een grensoverschrijdende omzetting. In dat pre-wetsvoorstel is in artikel 2:334tt BW een regeling opgenomen tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. De tekst van dat artikel luidt als volgt:

Op het voorgestelde artikel 2:334tt BW betreffende grensoverschrijdende omzetting is de nodige kritiek te uiten.2 In ieder geval valt uit het voorgestelde artikel 2:334tt BW niet op te maken dat, zoals bij grensoverschrijdende fusie, in principe werknemersmedezeggenschap na de omzetting niet op een ‘lager niveau’ mag plaatsvinden dan voor de omzetting. Op basis van een letterlijke interpretatie van het voorgestelde artikel 2:334tt BW lijkt het bestaan van enige vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, neergelegd in de statuten zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de omzetting, voldoende om een vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is, grensoverschrijdend om te mogen zetten. Evenmin valt uit de verwijzing naar de definitie van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen op te maken dat bij omzetting met een BOG onderhandeld moet worden over de medezeggenschap na de omzetting, zoals bij grensoverschrijdende fusie wel het geval kan zijn op basis van artikel 2:333k BW en artikel 16 Richtlijn 2005/56/EG. Na de grensoverschrijdende omzetting is het overigens op basis van het voorgestelde artikel 2:334tt BW ook nog mogelijk dat in de inbound-lidstaat – voor zover toegestaan krachtens het recht van die lidstaat – de statuten van de vennootschap worden gewijzigd, waardoor de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in die vennootschap in het geheel zal kunnen verdwijnen. Het pre-wetsvoorstel biedt geen voorziening waardoor het bestaan van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wordt gewaarborgd na het van kracht worden van de grensoverschrijdende omzetting. Een met artikel 2:333k lid 7 BW vergelijkbare antimisbruikbepaling, op basis waarvan artikel 2:333k BW integraal van toepassing is bij een opvolgende nationale of grensoverschrijdende fusie, ontbreekt in het pre-wetsvoorstel betreffende grensoverschrijdende omzetting. Het eenzijdig creëren van zo een waarborg door een lidstaat is ook zeer lastig. Het recht van de outbound-lidstaat is immers na de grensoverschrijdende omzetting niet meer op de vennootschap van toepassing.

De grensoverschrijdende splitsing en de grensoverschrijdende omzetting zijn – althans vanuit Nederlands perspectief – in die zin met elkaar vergelijkbaar, dat voor beide rechtshandelingen nog geen wetgeving bestaat, maar dat zij wel mogelijk zijn op basis van de vrijheid van vestiging en dat bij zowel grensoverschrijdende splitsing als bij grensoverschrijdende omzetting werknemers van de splitsende, respectievelijk omzettende vennootschap, te maken kunnen krijgen met een ander systeem van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap en vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van deze rechtshandelingen verloren kan gaan of kan ‘weglekken’.

Uit het pre-wetsvoorstel betreffende grensoverschrijdende omzetting is – gesteld dat het wordt verheven tot een ‘normaal’ wetsvoorstel – ten minste af te leiden dat vanuit Nederlandse optiek wel enige waarde wordt gehecht aan bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Ik ben mede om deze reden van mening dat ook bij een grensoverschrijdende splitsing aandacht zal moeten worden besteed aan het behoud en de bescherming van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van werknemers. Dat is met name het geval als de door Nederlands recht beheerste grensoverschrijdend splitsende vennootschap een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent – zoals het structuurregime of een andere vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, zoals die in de statuten is neergelegd als resultaat van onderhandelingen met een BOG bij een grensoverschrijdende fusie – en ten gevolge van de grensoverschrijdende splitsing vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verloren zou gaan of op een lager niveau zou plaatsvinden.