HR, 25-09-2009, nr. 08/01123

Partijen zijn op 14 oktober 1994 onder huwelijkse voorwaarden — inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding — met elkaar gehuwd.

Bij beschikking van 24 december 1996 heeft de rechtbank Almelo partijen goedkeuring verleend voor het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden volgens het bij het verzoekschrift gevoegde en door de griffier van de rechtbank gewaarmerkte ontwerp van wijziging van huwelijkse voorwaarden.

Bij akte huwelijkse voorwaarden van 3 maart 1997 hebben partijen de huwelijkse voorwaarden gewijzigd. Zij zijn overeengekomen dat tussen hen algehele gemeenschap van goederen zal bestaan, zoals geregeld in de art. 1:93 en volgende BW. Van deze gemeenschap zijn uitgesloten de rechten, voortvloeiende uit overeenkomsten van overlijdensrisicoverzekering, gesloten of later overgenomen door een van de echtgenoten op het leven van een hunner.

Naar aanleiding van een op 2 juni 2005 ter griffie van de rechtbank Almelo ingekomen verzoek van de vrouw, strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening, heeft de rechtbank Almelo bij beschikking van 29 juni 2005 het bedrag dat de man voorlopig als bijdrage in de kosten van levensonderhoud aan de vrouw zal voldoen, vastgesteld op een bedrag van € 1.321,- per maand.

Bij verzoekschrift van 1 juli 2005 heeft de vrouw de rechtbank Almelo verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen. De man heeft verweer gevoerd.

Nadat de zaak op 31 oktober 2005 ter terechtzitting was behandeld, heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 7 december 2005

De man heeft hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld, terwijl de vrouw incidenteel heeft geappelleerd. Beide partijen hebben in het door de andere partij ingestelde appel verweer gevoerd. In hoger beroep heeft de man onder meer gesteld dat zijn draagkracht ontoereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen, terwijl de vrouw zulks heeft betwist.

Nadat de mondelinge behandeling op 28 november 2006 had plaatsgehad, heeft het hof bij beschikking van 2 januari 2007

De echtscheidingsbeschikking is op 19 april 2007 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.

Bij beschikking van 11 december 2007 heeft het hof

In zijn beschikking van 11 december 2007 is het hof, naast de in de beschikking van 2 januari 2007 reeds vastgestelde feiten, van de navolgende feiten uitgegaan (rov. 2.3–2.5).

De man, die ten tijde van de beschikking van 11 december 2007 79 jaar oud was, is alleenstaand. Hij is directeur van [A]. Het resultaat van [A] bedroeg in 2002 € 16.235.-, in 2003 € 9.758,- (negatief), in 2004 € 15.710,- en in 2005 € 18.551,- (negatief). Blijkens de salaris- en pensioenspecificaties van januari en februari 2006 ontvangt de man van [A] een salaris van € 945,33 bruto per maand te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 61,45 per maand en een pensioen van € 782,92 bruto per maand te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 34,45 per maand. De man ontvangt eveneens een pensioenuitkering van Nationale Nederlanden van € 1.079,- bruto per maand. Daarnaast ontving de man tot 1 april 2007 een militair pensioen van het ABP van € 460,55 bruto per maand te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 20,26 per maand en een AOW-uitkering van € 942,33 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 61,25 per maand. Na 1 april 2007 zijn zowel het pensioen van het ABP als de AOW-uitkering aangepast vanwege de echtscheiding. De lasten van de man bedragen per maand:

Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 3.630,- per jaar.

De vrouw is alleenstaand.

Het hof heeft het oordeel van de rechtbank dat de vrouw behoefte heeft aan een bijdrage van € 2.200,- netto per maand en, na aftrek van haar inkomsten, aan een aanvullende bijdrage van € 1.077, — netto (€ 1.535,- bruto) per maand, bij gebreke van tegen dat oordeel gerichte grieven, als uitgangspunt genomen (rov. 3.3).

Ter zake van de draagkracht van de man heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat uit de door de man overgelegde brief van CAK-BZ van 22 mei 2007 en de factuur van 23 mei 2007 blijkt dat de eigen bijdrage voor de thuiszorg met ingang van 1 januari 2007 € 438,78 per vier weken bedraagt, en heeft het daarom rekening gehouden met een eigen bijdrage van € 475,- per maand. Het hof heeft geen rekening gehouden met de door de man opgevoerde eigen bijdrage AWBZ van € 528,66, nu uit de door de man overgelegde specificatie blijkt dat hij dit bedrag eenmalig heeft betaald voor ontvangen zorg in de periode van 8 tot en met 16 maart 2007 (rov. 3.10).

Bij brief van 22 januari 2008 heeft de advocaat van de man het hof verzocht de beschikking van 11 december 2007 te verbeteren, omdat het hof zou hebben verzuimd bij het bepalen van de draagkracht van de man met bepaalde kosten (te weten facturen van BTK Zorg) rekening te houden. Bij beslissing van 4 maart 2008 heeft het hof het verzoek afgewezen. Voor zover het hof geen rekening heeft gehouden met andere door de man opgevoerde kosten voor thuiszorg dan de door het hof in aanmerking genomen eigen bijdrage, is dat volgens het hof geen fout die zich voor eenvoudig herstel leent, aangezien dan een inhoudelijke beoordeling noodzakelijk is die bovendien tot een andere draagkrachtberekening zou kunnen leiden.

De man heeft tijdig3. beroep in cassatie van de beschikking van 11 december 2007 doen instellen, voor zover deze de beslissing omtrent de door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage betreft. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

Alhoewel de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard voor zover het hof daarbij, opnieuw beschikkende, een door de man te betalen alimentatie, lager dan het door de rechtbank bepaalde bedrag, heeft vastgesteld en die zich in zoverre zonder enige twijfel voor tenuitvoerlegging leent) oogt als een deelbeschikking waarvan tussentijds beroep in cassatie kan (en moet) worden ingesteld, acht ik de ontvankelijkheid van de man in het door hem ingestelde cassatieberoep niettemin problematisch. Voor zover het hof de alimentatievaststelling door de rechtbank heeft vernietigd en, opnieuw beschikkende, een lagere alimentatie heeft vastgesteld, komt aan de bestreden beschikking mijns inziens niet het karakter van eindbeschikking toe. Het hof heeft de door de man verschuldigde alimentatie ‘voorlopig, totdat het hof anders heeft beslist’ vastgesteld (zie de derde alinea van het dictum: ‘bepaalt dat de man met ingang van 19 april 2007 voorlopig, totdat het hof anders heeft beslist, € 702,- per maand zal voldoen als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw;’) en heeft iedere verdere beslissing aangehouden, zulks in afwachting van de van partijen gevraagde uitlating, onder meer over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen over de mogelijkheid dat de man zich extra inkomen uit [A] verwerft. In rov. 3.7 heeft het hof dienaangaande als volgt overwogen:

Bij de gegeven stand van zaken kan niet worden gezegd dat het hof door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig onderdeel van het gevorderde c.q. verzochte (te weten de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud) een einde heeft gemaakt4.. Weliswaar is, wat betreft de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie, doorslaggevend of de — uitvoerbaar bij voorraad verklaarde — voorlopige beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt5., maar de bestreden beschikking voldoet mijns inziens niet aan dit criterium. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.7 uitdrukkelijk de mogelijkheid opengehouden dat de op te leggen alimentatie naar aanleiding van het uit te brengen deskundigenrapport nog kan wijzigen en heeft daarbij kennelijk gedoeld op wijzigingen die mede betrekking hebben op de periode waarover de voorlopig vastgestelde alimentatie eventueel reeds zal zijn voldaan6.. Het hof, dat heeft voorzien dat de man een geringere draagkracht heeft dan de rechtbank had aangenomen maar zich nog niet in staat heeft geacht die geringere draagkracht exact te bepalen, heeft de door de rechtbank vastgestelde en waarschijnlijk te hoge alimentatie niet in afwachting van de vaststelling van een aan de wettelijke maatstaven beantwoordende bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw willen laten voortduren (in welk geval de man zich overigens evenmin in cassatie had kunnen voorzien), maar heeft de man voor de tussentijd kennelijk met een ‘vooralsnog’ slechts op diens (naar het oordeel van het hof) reeds voldoende vaststaande inkomsten gebaseerde alimentatie willen tegemoetkomen, zonder daarbij echter de mogelijkheid prijs te geven van een (opwaartse) bijstelling van die alimentatie, als de te benoemen deskundige de (door de vrouw gestelde) mogelijkheid van extra inkomen uit [A] zal bevestigen; het ligt (met het oog op de in dat geval legitieme aanspraken van de vrouw) voor de hand dat de mogelijk bij te stellen alimentatie zal gelden met ingang van dezelfde datum als voor de voorlopige alimentatie is vastgesteld. Dat het hof kennelijk slechts rekening houdt met een opwaartse bijstelling van het voorlopig vastgestelde alimentatiebedrag als gevolg van het beoogde deskundigenonderzoek en dat niet geheel zeker is of de man zijn thans in cassatie aangevoerde bezwaren (die juist op een verlaging van het voorlopig vastgestelde alimentatiebedrag zijn gericht) in het vervolg van de appelprocedure zal kunnen geldend maken7., verleent de bestreden beschikking mijns inziens niet een onherroepelijk karakter in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Zou men hierover anders oordelen, dan zou dat naar mijn mening tot een ongewenste relativering van het begrip deelbeschikking leiden, en wel in die zin dat een beschikking (afhankelijk van de richting waarin de zaak zich bij voortzetting van de lopende instantie zou kunnen ontwikkelen) jegens de ene partij wel, maar jegens de andere partij niet (mede) als een eindbeschikking zou kunnen gelden.

Het vorenstaande impliceert dat de man op grond van art. 401a Rv (dat door art. 426 lid 4 Rv op het beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest van overeenkomstige toepassing is verklaard) niet in zijn beroep kan worden ontvangen (lid 2), tenzij hier sprake is van een uitspraak waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd (lid 1).

Naar mijn mening doet dat laatste zich hier niet voor. Van een op vordering (c.q. verzoek) van één der partijen voor de duur van het geding getroffen voorlopige voorziening, een en ander in de zin van art. 223 Rv, is hier geen sprake, nog daargelaten of en in hoeverre de rekestprocedure in het algemeen ruimte voor een zodanige voorziening laat8.. Daarbij komt dat de mogelijkheid van het treffen van voorlopige voorzieningen in zaken van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, ook ten aanzien van het bedrag dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot, uitdrukkelijk regeling heeft gevonden in de art. 821 e.v. Rv (zie in het bijzonder art. 822 lid 1 onder e Rv). Ten aanzien van zodanige voorlopige voorzieningen staan géén hogere voorzieningen open, behoudens cassatie in het belang der wet. Overigens kon een zodanige voorlopige voorziening ten aanzien van de alimentatie in verband met het bepaalde in art. 821 lid 1 jo art. 826 lid 1 onder c Rv niet meer kon worden gevraagd (en niet meer worden toegewezen) nadat de rechtbank bij beschikking van 7 december 2005 uitvoerbaar bij voorraad over de door de man te betalen alimentatie had beslist en de echtscheidingsbeschikking op 19 april 2007 was ingeschreven.

In verband met het voorgaande kan de man mijns inziens niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen. Voor het geval dat de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, zal ik het cassatiemiddel niettemin bespreken.

Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen, waarvan het laatste onderdeel uiteenvalt in zes subonderdelen. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 klaagt in algemene zin dat het hof met zijn beslissing over de door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd. Deze algemene klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 3 (de subonderdelen 3.1–3.6). De subonderdelen 3.1–3.3 en 3.6 bevatten geen klacht(en).

Subonderdeel 3.4 voert aan dat het hof in de rov. 2.3–2.4 de inkomsten en uitgaven van de man tot uitgangspunt heeft genomen en daarbij de door de man bij brief van 13 juni 2007 aangevoerde, sterk gestegen kosten van thuiszorg heeft gepasseerd of genegeerd. Die kosten hebben betrekking op zorg die de man dient in te kopen voor bedragen tussen € 4.000,- en € 6.000,- per vier weken en op een eigen bijdrage van € 528,66 per maand. Volgens het subonderdeel heeft het hof echter slechts rekening gehouden met een bedrag van € 269,- aan ziektekosten (rov. 2.4) en met een eigen bijdrage van € 475,- per maand (rov. 3.10). Laatstgenoemd bedrag is te laag nu de eigen bijdrage door de betrokken instantie definitief is bepaald op € 528,66 per maand, terwijl het hof op de kosten van zorginkoop in het geheel niet is ingegaan, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 3.5 betoogt dat het hof, nu het niet kenbaar met voormelde (extra) ziektekosten rekening heeft gehouden, zijn beschikking niet (voldoende) met redenen heeft omkleed.

Voor zover de subonderdelen klagen over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.10 dat de eigen bijdrage € 475,- bedraagt, meen ik dat die klacht faalt. Het hof is bij de vaststelling van het genoemde bedrag kennelijk en niet onbegrijpelijk van de vierwekelijkse eigen bijdrage van € 438,789. uitgegaan en heeft dat bedrag vervolgens naar een maandelijkse bijdrage (13 × € 438,78:12 = € 475,35) omgerekend. De door het subonderdeel genoemde eigen bijdrage van € 528,66 per maand is door het hof niet over het hoofd gezien, maar terzijde gelaten, omdat die bijdrage — naar het hof eveneens in rov. 3.10 heeft overwogen — geen maandelijkse bijdrage is, maar een eenmalige betaling voor ontvangen zorg in de periode van 8 tot en met 16 maart 2007. Dat oordeel is in het licht van de namens de man bij brief van 13 juni 2007 overgelegde specificatie (productie 8)10. niet onbegrijpelijk.

Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof niet ongemotiveerd kon voorbijgaan aan de namens de man aangevoerde kosten voor de inkoop van zorg (van € 4.000,- tot € 6.000,- per vier weken), treffen zij doel. In beginsel zijn alle redelijke uitgaven die ten laste van de onderhoudsplichtige komen van invloed op diens draagkracht11., maar de rechter kan aan bepaalde lasten geen of minder gewicht toekennen. In dat geval dient de rechter voldoende inzicht te geven in de gedachtegang die hem tot een zodanige beslissing leidt12.. De man heeft bij brief van 13 juni 2007 gesteld en met producties onderbouwd dat hij in verband met de inkoop van zorg veel kosten maakt. Het hof heeft deze kosten bij de bepaling van de draagkracht van de man niet kenbaar in zijn overwegingen betrokken en derhalve niet inzichtelijk gemaakt waarom aan deze kosten in het onderhavige geval geen gewicht toekomt. Daaraan doet niet af dat in de brief van 13 juni 2007 onder 4 niet is verduidelijkt hoe de door BTK Zorg aan de man in rekening gebrachte eigen bijdrage zich tot de deels op dezelfde tijdvakken betrekking hebbende (maximale) eigen bijdrage zoals vastgesteld door CAK-BZ b.v. verhoudt en of bij de berekening van de bedoelde bijdrage(n) een eventuele alimentatieplicht wordt verdisconteerd13..

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in het door hem ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal