Hof 's-Hertogenbosch, 28-10-2011, nr. 11/00044

Op 14 maart 2008 hebben belanghebbende en zijn broer, de heer A (hierna ook: de broer), een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), die voor zover van belang, als volgt luidt:

"B leent C c.s. (D BV, E BV, F BV) een bedrag van € 250.000,- onder de volgende voorwaarden:

1. Overdracht van alle aandelen aan Henk om niet. George werkt mee aan overdracht en volmachtigt Henk onherroepelijk de overdracht te bewerkstelligen zo spoedig mogelijk.

(...).

5. Deze voorwaarden vervallen na terugbetaling van het bedrag aan Henk."

E BV is C 1 BV en F BV is C 2 BV. De vennootschappen zijn alle in Nederland gevestigd.

Op 14 maart 2008 heeft belanghebbende het bedrag van € 250.000 overgemaakt op rekening van C 1 BV.

Op 14 maart 2008 bezat D BV 50% van de aandelen in C 1 BV en C 2 BV. De heer G was (enig) bestuurder van D BV, terwijl zowel D BV als de heer G de bestuurders waren van C 1 BV en C 2 BV. De overige aandelen in C 1 BV en C 2 BV waren in handen van vijf investeerders. Deze investeerders hadden op 27 januari 2001 gezamenlijk een lening van f. 1.400.000 (€ 635.292) aan deze vennootschappen verstrekt. Van deze lening was op 14 maart 2008 een bedrag van € 74.117 nog niet afgelost. Na volledige aflossing zouden de investeerders hun aandelen in de onderhavige vennootschappen overdragen aan de broer van belanghebbende.

Op 14 maart 2008 berustte het economische belang bij de aandelen in D BV bij H, gevestigd op de Britse Maagdeneilanden; J, gevestigd op de Kaaimaneilanden, was de juridische eigenaar van de aandelen. De bestuurder van H was K, eveneens gevestigd op de Britse Maagdeneilanden en een 100% dochtermaatschappij van L (Switzerland) Limited. De aandelen in H werden gehouden door M, een ingestelde irrevocable trust, gevestigd op de Kaaimaneilandelen. Van deze trust was J de trustee, terwijl de heer G insteller, beneficiary (evenals zijn vrouw en kinderen) en protector van deze trust was.

Bij verzoekschrift van 3 maart 2008 heeft de heer G de trustee van M verzocht te bewerkstelligen dat de aandelen in D BV overgedragen worden aan zijn zoon, de heer N. Op 2 juni 2008 heeft deze overdracht plaatsgevonden. De heer N zou deze aandelen vervolgens overdragen aan belanghebbende.

Op 26 augustus 2008 is D BV gefailleerd. Op 29 augustus 2008 zijn vervolgens C 1 BV en C 2 BV gefailleerd. De overdracht aan belanghebbende als bedoeld in 2.5 heeft niet plaatsgevonden.

Op 31 maart 2009 heeft belanghebbende voor het jaar 2008 aangifte in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en wonen van negatief € 93.171 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.448. Bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen heeft belanghebbende ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet IB 2001, een bedrag van € 3.275 aan persoonsgebonden aftrek in aanmerking genomen, welk bedrag voor € 3.012 bestaat uit betaalde alimentatie en voor € 263 uit buitengewone uitgaven wegens ziektekosten. Conform deze aangifte heeft de Inspecteur met dagtekening 26 juni 2009 en met aanslagnummer 0000.00.000.H.80 aan belanghebbende een voorlopige aanslag opgelegd met een terug te geven bedrag van € 34.946, exclusief heffingsrente. Vervolgens heeft de Inspecteur, na vragen te hebben gesteld naar aanleiding van een verzoek van belanghebbende om ingevolge artikel 3.152, lid 5, van de Wet IB 2001, tot een bedrag van € 93.171 bij beschikking een voorlopige verliesverrekening te verlenen, het belastbare inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met een bedrag van € 252.893 en nader vastgesteld op € 159.722. Deze aanslag leidde tot een te betalen bedrag van € 77.951, exclusief heffingsrente. Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat de Inspecteur het bedrag aan buitengewone uitgaven wegens ziektekosten niet heeft gecorrigeerd en het resterende bedrag aan persoonsgebonden aftrek ingevolge artikel 6.2, lid 1, van de Wet IB 2001, niet in aanmerking heeft genomen bij de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Nu belanghebbende hierover in beroep en hoger beroep niet heeft geklaagd, zal het Hof hiermee, mede gelet op het feit dat de aanslag een nadere voorlopige aanslag betreft, geen rekening houden voor het geval het gelijk aan de zijde van belanghebbende mocht zijn.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, nr. 07/13621, BNB 2010/52, moet, behoudens bijzondere omstandigheden, een bezwaar tegen de aanslag tevens worden opgevat als een bezwaar tegen de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikking. Nu belanghebbende in bezwaar en (hoger) beroep zich niet heeft uitgelaten over de hem in rekening gebrachte heffingsrente, gaat het Hof er van uit dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen het in rekening brengen van heffingsrente volgens de wettelijke bepalingen.

Ten aanzien van het geschil

Belanghebbende stelt dat hij op grond van de overeenkomst, die hij op 14 maart 2008 met zijn broer heeft gesloten, met ingang van die datum ingevolge artikel 4.6, onderdeel a, van de Wet IB 2001, een aanmerkelijk belang heeft verkregen in D BV, C 1 BV of C 2 BV. De Inspecteur betwist deze stelling primair met het argument dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis betreffende de overdracht van aandelen onvoldoende bepaald is omdat slechts in algemene zin is bepaald dat het alle aandelen betreft.

Het Hof verwerpt dit argument. Mede gelet op hetgeen belanghebbende in de stukken en ter zitting heeft gesteld, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst naar het oordeel van het Hof mee dat onder de in punt 1 van de overeenkomst opgenomen zinsnede "alle aandelen" wordt verstaan de aandelen in D BV alsmede de aandelen in C 1 BV en C 2 BV, voorzover deze in het bezit zijn van D BV (vergelijk het arrest Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 181, 635, Haviltex). Omdat de overdracht van de aandelen in D BV meebrengt dat belanghebbende dan tevens middellijk de desbetreffende aandelen in C 1 BV en C 2 BV zou verkrijgen, beperkt het Hof zich hierna tot de aandelen in D BV.

Vervolgens heeft de Inspecteur de bovenvermelde stelling van belanghebbende betwist met het argument dat belanghebbendes broer de aandelen in D BV niet aan belanghebbende had kunnen overdragen omdat hij daartoe, gelet op het feit dat het economisch belang bij de aandelen in D BV via H bij M berustte en J de juridische eigendom van deze aandelen bezat, niet beschikkingsbevoegd was. Ter zitting heeft de Inspecteur echter erkend dat belanghebbendes broer zich als insteller en/of protector van M die bevoegdheid (eenvoudig) had kunnen toeëigenen. De Inspecteur heeft verklaard dat hij zich aansluit bij het oordeel van Hof Amsterdam dienaangaande in het (door belanghebbende als bijlage 10 bij zijn beroepschrift in hoger beroep overgelegde) arrest van 21 september 2007, nr. 07/0848. Dit brengt mee dat de beschikkingsbevoegdheid van belanghebbendes broer niet langer in geschil is.

Vaststaat dat de juridische eigendom van de aandelen in D BV nimmer aan belanghebbende is overgedragen, ondanks de omstandigheid dat aan belanghebbende daartoe volgens de overeenkomst van 14 maart 2008 een onherroepelijke volmacht was verleend. Of belanghebbende op 14 maart 2008 een aanmerkelijk belang in D BV heeft verkregen is dan afhankelijk van de vraag of het economisch belang bij deze aandelen op belanghebbende is overgegaan (zie Hoge Raad 15 juli 1988, nr. 33 418, BNB 1998/294). Belanghebbende stelt dat dit het geval is omdat punt 1 van de overeenkomst van 14 maart 2008 moet worden opgevat als een overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen in D BV en hij zich vanaf dat moment als economische eigenaar van de aandelen is gaan gedragen. De Inspecteur betwist deze stelling met het argument dat de (voorgenomen) overdracht van die aandelen slechts strekte tot zekerheid van terugbetaling van de geldlening van € 250.000.

Het Hof volgt de Inspecteur in zijn opvatting en overweegt daartoe het volgende. Volgens de overeenkomst van 14 maart 2008 heeft belanghebbende een lening van € 250.000 verstrekt onder de voorwaarde dat de aandelen in D BV om niet aan hem worden overgedragen (punt 1 van de overeenkomst), gevolgd door een terugoverdracht na aflossing van die lening (punt 5 van de overeenkomst). Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat deze voorwaarde aldus moet worden begrepen dat het zijn broer vrij stond te allen tijde een andere financier te zoeken en/of te bewerkstelligen dat de lening van € 250.000 werd afgelost, in welke gevallen aan belanghebbende de aandelen niet geleverd zouden zijn respectievelijk hij de aandelen in D BV terug overgedragen zou hebben. Op grond van de tekst van de onderhavige voorwaarde en de daarover door belanghebbende afgelegde verklaring is het Hof van oordeel dat deze voorwaarde als een overeenkomst tot zekerheidstelling (die overigens ingevolge artikel 84, lid 3, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, geen geldige titel vormt voor overdracht) en niet als een overeenkomst van koop en verkoop moet worden opgevat. Daarbij neemt het Hof tevens in ogenschouw dat, zou sprake zijn geweest van een overeenkomst van koop en verkoop, het in de rede had gelegen dat een prijs voor de aandelen in D BV overeengekomen zou zijn. Weliswaar was op 14 maart 2008 de financiële situatie in D BV, C 1 BV en C 2 BV niet gunstig, maar niet aannemelijk is gemaakt dat die situatie zo ongunstig was dat de waarde van de aandelen in deze vennootschappen nihil bedroeg. Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen belanghebbende terzake heeft opgemerkt in zijn bezwaarschrift van 14 september 2009. Ten slotte doet naar het oordeel van het Hof aan het vorenstaande niet af dat belanghebbende zich vanaf 14 maart 2008 met de bedrijfsvoering van D BV, C 1 BV en C 2 BV heeft bezig gehouden; het optreden als zodanig impliceert niet noodzakelijkerwijs het verkregen hebben van het economisch belang bij de aandelen in D BV.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nog gesteld dat terugoverdracht zou geschieden tegen vergoeding van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Een dergelijke vergoeding, die overigens niet volgt uit de overeenkomst van 14 maart 2008, past in beginsel niet bij een

overdracht tot zekerheid. Gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op het risicovolle karakter van de geldlening, is het Hof van oordeel dat die vergoeding aangemerkt zou moeten worden als een, naast de reguliere rente, betaalde extra vergoeding voor de geldlening.

Gelet op het vorenoverwogene behoeft de stelling van belanghebbende dat hij op 14 maart 2008 ingevolge artikel 4.6, onderdeel b, van de Wet IB 2001, een aanmerkelijk belang in D BV zou hebben verkregen geen behandeling meer.

Nu de eerste in geschil zijnde vraag ontkennend is beantwoord, behoeft de tweede in geschil zijnde vraag geen beantwoording meer.

Slotsom

Gelet op al het vorenoverwogene dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.