HR, 14-02-2023, nr. 21/00606

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 februari 2021 het ten laste van de verdachte gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 juli 2018 bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straf en de beslissingen inzake de vordering van de benadeelde partij en met vervanging van de nadere bewijsoverwegingen van de rechtbank. De verdachte is door het hof voor het plegen van ontucht met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 3 jaar en een taakstraf van 216 uur, subsidiair 108 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.T.E. Vis, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen zijn gericht tegen de (motivering van de) bewezenverklaring.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 18 januari 2016 te [plaats], met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2010, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, zijnde een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten het likken aan de vagina van die [slachtoffer] .”

Deze bewezenverklaring berust op de door het hof van de rechtbank overgenomen bewijsmiddelen plus een aantal door het hof daaraan toegevoegde bewijsmiddelen.

De door het hof van de rechtbank overgenomen bewijsmiddelen zijn:

“Verklaring van verdachte ter terechtzitting

De verklaring die verdachte ter terechtzitting van 26 juni 2018 heeft afgelegd, houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in.

Ik heb op 18 januari 2018 in de woning van mijn ouders te [plaats] op mijn nichtje [slachtoffer] gepast.

Een proces-verbaal van aangifte (pagina 38-42). Dit proces-verbaal houdt (onder meer) in de op 27 januari 2016 door aangeefster [aangeefster] afgelegde verklaring:

V: Waarvan doe jij aangifte?

A: Dat mijn broertje met zijn poten aan mijn dochter heeft gezeten.

V: Wie is jouw dochter?

A: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2010.

V: Wie is jouw broertje?

A: [verdachte] , hij is geboren op [geboortedatum] 1985 in [geboorteplaats]. Hij woont in [plaats], [a-straat 1].

V: Wanneer moet het gebeurd zijn?

A: Vorige week maandag op mijn verjaardag. 18 januari, bij mijn ouders in huis. [b-straat 1] in [plaats]. In de slaapkamer.

V: Wat zou er gebeurd zijn?

A: Ik haalde [slachtoffer] van school op om 14.30 uur. Zij was heel blij, gaf mij nog een tekening en zei ineens: [verdachte] heeft aan mijn kruis gelikt. Ik zei dat we er thuis rustig over zouden praten. Ik ben thuis met haar naar de slaapkamer gegaan. Toen heb ik gevraagd wat ze nou precies vertelde. Toen zei ze nogmaals hetzelfde. Ik vroeg aan haar hoe dat gegaan was. Ik vulde al wat in, dat zij bij papa had gegeten en opgehaald was door [verdachte] . En toen? Toen zei ze dat ze thuis kwamen, nog wat op mochten blijven, dat ze eerder dan [betrokkene 1] naar bed moest, dat toen ze lag te slapen [verdachte] naar haar toe kwam en aan haar kruis had gelikt. Ik heb daar verder niks over gevraagd. Voordat we naar boven gingen zei ik nog wel tegen haar dat ze niet mocht liegen en eerlijk moest zijn tegen mij. [slachtoffer] zei toen dat ze niet had gelogen.

[verdachte] heeft alleen op 18 januari 2016 opgepast.

A: In dat gesprek op die dinsdag heb ik [slachtoffer] gevraagd waar hij dan had gelikt. Toen wees ze haar kruis aan. Ze deed haar broekje naar beneden en wees naar haar kruis. Ze deed haar spijkerbroek en haar onderbroek naar beneden.

V: Wat bedoel je met kruis?

A: Haar vagina.

V: Hoe noemt ze dat zelf?

A: Haar kruis.

Een schriftelijke bescheid (pagina 45), inhoudende een ander geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering.

Dit geschrift betreft een akte van geboorte waarin onder meer staat vermeld dat [slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 2010.

Een proces-verbaal van bevindingen (pagina 55 - 66). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van bevindingen betreffende een studioverhoor van [slachtoffer] dat plaatsvond op 16 februari 2016:

Pagina 56:

V: Waarover kom jij vandaag met mij praten?

Dat [verdachte] niet meer in mijn kruis mag likken.

Toen ik aan het slapen was, toen was [verdachte] er ...

Toen waren we bij opa en oma’s huis ...

Toen ging ik naar bed. Toen ging [verdachte] in mijn kruis likken.

Toen ging ie heel lang bij mij blijven.

Toen ging ie weer weg.

Toen ging ik weer verder met slapen.

Pagina 57:

V: hoe vaak is het dan gebeurd dat [verdachte] aan jouw kruis ging likken?

A: Eén keer.

V: En waar was jij dan precies?

A: In mijn bed in het huis van opa en oma.

V: En wanneer was het dat [verdachte] aan jouw kruis ging likken?

A: Toen ik kort ging slapen.

Pagina 58:

V: hoe lag je dan?

A: recht

(betrokkene gaat op de grond liggen op haar rug)

V: En dan lig jij te slapen en dan?

A: Toen ging [verdachte] in mijn kruis likken.

V: had je wel kleren aan?

A: Ja mijn pyjama.

V: En als [verdachte] jouw kruis likt, waar is dan jouw pyjama?

A: Die heb ik nog aan en doet ie mijn broek uit. en .. uh .. en mijn onderbroek, die legt hij op mijn bed.

Pagina 59:

V: En jij ligt op jouw rug. Hoe zijn jouw benen dan?

A: Dan zijn ze wijd.

Betrokkene gaat liggen op de grond en spreid haar benen.

V: Hoe kwam het dat jou benen wijd waren?

A: [verdachte] deed mijn benen wijd. Met zijn handen. En dan gaat ie in mijn kruis likken. Hij likt met zijn tong.

V: En jou kruis wat is dat precies?

A: Plassen.

Pagina 60:

V: En als [verdachte] met zijn tong op jouw kruis. Wat voel je dan?

A: Zijn natte tong. Hiertussen helemaal ... ( [slachtoffer] gaat met haar linkerhand naar haar kruis)

Pagina 63:

V: en waarom was [verdachte] bij opa en oma?

A: Omdat die op ons ging passen.

V: Hoe weet je zeker dat het [verdachte] was?

A: omdat ie geen haar had.

Pagina 64

Toen ie klaar was ging ie het (pyjamabroek en onderbroek) weer aan doen bij mij.

Een proces-verbaal van verhoor (pagina 47-50). Dit proces-verbaal houdt (onder meer) in de op 5 februari 2016 door getuige [betrokkene 2] afgelegde verklaring:

V: Uw dochter [aangeefster] heeft aangifte gedaan, weet u waarvan?

A: Van het feit dat haar broertje aan [slachtoffer] heeft gezeten. Dit is haar broer [verdachte] .

V: Wij hebben begrepen dat [slachtoffer] ook iets aan u verteld heeft, wanneer was dit?

A: In het weekend na die maandagavond de 18e januari. Ik vroeg aan [slachtoffer] of ze weer bij me kwam logeren, of ze dat leuk vond.

V: Hoe reageerde [slachtoffer] ?

A: dat ze wel wilde komen logeren, maar “niet met [verdachte] , want die heeft aan mijn kruis gelikt”.

Een schriftelijke bescheid (pagina 46), inhoudende een ander geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering.

Dit geschrift betreft een Kennisgeving van inbeslagneming, opgemaakt door [verbalisant].

Datum inbeslagneming: 27 januari 2016

Goed: meisjes onderbroek

Beslagene: [aangeefster]

Reden inbeslagname: [slachtoffer] droeg dit onderbroekje op maandag 18 januari 2018

Goednummer: PL1100-2016015145-560556

Een proces-verbaal sporenonderzoek (pagina 71-72). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van bevindingen betreffende het veiligstellen van sporen, d.d. 12 april 2016:

Op 12 april 2016 ontving ik namens [verbalisant], rechercheur bij de afdeling zeden, een onderbroek. Verklaard werd dat deze onderbroek was veilig gesteld na een melding van seksueel misbruik. Het meisje zou door haar oom over haar kruis zijn gelikt.

Goednummer: PL1100-2016015145-560556

Goed: meisjes onderbroek

Sin nummer: AAIS5448NL

Een schriftelijk bescheid (los in het dossier gevoegd) d.d. 7 juni 2016, inhoudende een verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 4°, van het Wetboek van Strafvordering betreffende een vergelijkend DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedendelict gepleegd in [plaats] op 18 januari 2016.

Goednummer: PL1100-2016015145-560556

Sin nummer: AAIS5448NL

In deze zaak zijn een onderzoek naar biologische sporen en een DNA-onderzoek uitgevoerd.

De binnen- en buitenzijde van de onderbroek zijn onderzocht op de aanwezigheid van speeksel en spermafvloeistof. Op grond hiervan zijn vier bemonsteringen van de binnenzijde van het kruis van de onderbroek veiliggesteld als AAIS544BNL#05 tot en met #08 voor een nader onderzoek naar de aanwezigheid van speeksel en spermafvloeistof en voor een DNA-onderzoek. In deze vier bemonsteringen zijn aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van speeksel.

Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek: AAIS5448NL#08: bemonstering van de binnenzijde van het kruis van de onderbroek.

Uit deze bemonstering is een DNA-mengprofiel verkregen.

Een schriftelijk bescheid (los in het dossier gevoegd) d.d. 23 november 2016, inhoudende een verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 4°, van het Wetboek van Strafvordering, betreffende een vergelijkend DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedendelict gepleegd in [plaats] op 18 januari 2016.

Dit geschrift houdt onder meer in:

In de aanvraag onderzoek van de Politie Eenheid Noord-Holland van 17 augustus 2016 is verzocht om het DNA-profiel van [verdachte] RABH9696NL te bepalen ten behoeve van een vergelijkend DNA-onderzoek met de eerder verkregen DNA-profielen in deze zaak.

Aan het referentiemonster wangslijmvlies RABH9696NL van de verdachte [verdachte] is DNA-onderzoek verricht.

Van het referentiemonster RABH9696NL van de verdachte [verdachte] is een DNA-profiel verkregen dat is betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.

Uit de bemonstering AAIS5448NL#08 is een DNA-mengprofiel verkregen van minimaal twee personen. Het hieruit afgeleide DNA-hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van onbekende vrouw A met een kans van kleiner dan één op één miljard. Aangenomen wordt dat het aan onbekende vrouw A gekoppelde celmateriaal in deze bemonstering afkomstig is van [slachtoffer] . Voorts is sprake van DNA nevenkenmerken van minimaal een man, verdachte [verdachte] . De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn ten minste 10 miljoen keer waarschijnlijker als de bemonstering binnenzijde kruis AAIS5448NL#08 celmateriaal bevat van [slachtoffer] en [verdachte] dan wanneer de bemonstering celmateriaal bevat van [slachtoffer] en een willekeurige onbekende persoon.”

Het hof heeft de bewijsconstructie met drie bewijsmiddelen aangevuld:

“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2021.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven:

Ik heb de kinderen bij hun vader opgehaald en ben daarna naar het huis van mijn ouders gereden. Ongeveer een half uur na aankomst heb ik [slachtoffer] naar bed gebracht. Ik heb haar gevraagd of zij de pyjama van papa wilde aanhouden of dat zij oma’s pyjama aan wilde trekken. Ze koos voor de pyjama van oma. In de kamer lagen de kleren van oma. Daar heeft ze zich omgekleed. Haar onderbroek had ze gewoon aan. U voorzitter houdt mij de verklaring van [betrokkene 3] bij de raadsheer-commissaris voor, waaruit blijkt dat ik tegen haar heb gezegd dat de kinderen al waren gedoucht en zelf hun pyjama hadden aangedaan. Dat klopt, de kinderen hebben bij hun vader gedoucht. Na het douchen hebben zij zelf hun pyjama aangedaan.

2. Een proces-verbaal verhoor getuige [betrokkene 4] op 3 oktober 2017 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven.

Die maandag tussen 16.00 en 19.00 uur is [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) de kinderen komen halen bij me. Ze hadden allebei gedoucht voordat ze werden opgehaald. Dat doen we standaard zo. De kinderen douchen altijd na het eten, voordat ze naar bed gaan. Ze krijgen altijd een schone onderbroek aan na het douchen.

3. Een proces-verbaal verhoor getuige [aangeefster] op 3 oktober 2017 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van straf zaken in de rechtbank Amsterdam.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven.

De kinderen hadden maandagavond bij Michel (het hof begrijpt: [betrokkene 4] , de vader van het slachtoffer) gedoucht en hebben daar een schone onderbroek aangetrokken. Dinsdag heeft [slachtoffer] geen schone onderbroek gekregen, omdat ze na het douchen al schoon ondergoed en schone bovenkleding aan had. U vraagt mij of [verdachte] weleens in de kledingkast van de kinderen kwam. Nee, nooit. De slaapkamer van [slachtoffer] is op de eerste etage. Hij kwam daar nooit. U vraagt mij of mijn kinderen met hun onderbroek onder hun pyjamaslapen. Ja.”

Het hof heeft de in het vonnis van de rechtbank opgenomen nadere bewijsoverweging terzijde gesteld en heeft in plaats daarvan het volgende overwogen:

“De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

Hij heeft in dat verband, kort gezegd, aangevoerd dat

(i) de verklaringen van het slachtoffer [slachtoffer] onbetrouwbaar zijn, hetgeen

bevestigd wordt door de bevindingen van de deskundige dr. R. Horselenberg en er een mogelijke alternatieve verklaring voor haar verklaring is, en

(ii) de forensische bevindingen uit het NFl-rapport, het (mede) aantreffen van celmateriaal op de onderbroek van het slachtoffer, niet redengevend geacht kunnen worden voor een bewezenverklaring. Daarbij komt dat de onderbroek niet direct na het voorval op de voorgeschreven wijze is veiliggesteld, zodat niet alleen contaminatie door externe factoren mogelijk is, maar dat ook overdracht van sporen op de ene plaats van de onderbroek naar een andere plaats van de onderbroek mogelijk is geweest.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe als volgt.

Met de rechtbank stelt het hof bij de beoordeling van zedenzaken voorop dat deze zich doorgaans kenmerken door het feit dat slechts de verdachte en het slachtoffer aanwezig waren bij de beweerdelijke seksuele handelingen en dus ook zij alleen daarover kunnen verklaren. Indien de verklaringen uiteenlopen, zoals hier het geval is, moet worden bezien of het dossier of het verhandelde ter terechtzitting aanknopingspunten bevatten die één van beide lezingen (meer) ondersteunt.

Ad (i)

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het slachtoffer (tegenover zowel haar moeder als haar oma als de verbalisanten tijdens het studioverhoor) consistent en overtuigend heeft verklaard over de aan de verdachte verweten ontuchtige handeling. Zij heeft steeds verklaard dat na het uittrekken van zowel haar broek als haar onderbroek, aangewezen dat de verdachte aan haar vagina heeft gelikt. Dat zij op andere punten, bijvoorbeeld hoe de verdachte in bed is gekomen en/of hoe zij één en ander heeft waargenomen niet (steeds) geheel consistent verklaart, doet naar het oordeel van het hof aan de voorgaande duidelijkheid over de essentie van haar verwijt niet af.

Evenmin doen de door de deskundige dr. R. Horselenberg (hierna: Horselenberg) in zijn rapport van 16 juni 2020 gesignaleerde bijzonderheden in de wijze waarop het slachtoffer is verhoord tijdens het studioverhoor hieraan af. Het hof deelt niet zijn conclusie dat het merendeel van hetgeen het slachtoffer verklaarde mede tot stand lijkt te zijn gekomen door de gebruikte vragen en doordat er niet goed is doorgevraagd. De kern van haar verklaring: ‘oom [verdachte] heeft in mijn kruis gelikt’ komt immers van haar zelf. Ook de deskundige beschrijft dat het slachtoffer uit zichzelf vertelde dat de verdachte haar had gelikt in haar kruis (p. 14), en concludeert dat het verhaal van het slachtoffer op dat ene punt valide lijkt te zijn (p. 16) en dat de verklaring van het slachtoffer consistent lijkt voor wat betreft het likken door de verdachte (p. 15). Daarbij komt nog dat een ander onderdeel van haar verklaring – zoals het feit dat hij haar die avond heeft gevraagd of zij een luier droeg – door de verdachte wordt beaamd. Het hof ziet dan ook geen reden om die kern van het verhaal van het slachtoffer als onbetrouwbaar aan te merken, mede in het licht van hetgeen hierna onder (ii) wordt overwogen.

De raadsman heeft nog gewezen op een mogelijke alternatieve verklaring voor de verklaring van het slachtoffer, namelijk dat zij zich in een ‘halfslaap-toestand’ iets heeft ingebeeld. Dit zou zijn versterkt door het feit dat er spanningen binnen de familie ten opzichte van de verdachte zouden hebben bestaan en er in de aanwezigheid van het slachtoffer over seks zou zijn gesproken. Het hof verwerpt dit onderdeel van het verweer, gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, en in aanmerking genomen dat het slachtoffer wel degelijk over concrete details heeft verklaard, zoals het feit dat zij de natte tong van de verdachte heeft gevoeld.

Ad (ii)

De onderbroek die het slachtoffer de bewuste avond heeft gedragen is in beslag genomen en door het Nederlands Forensisch Instituut onderzocht op de aanwezigheid van biologische sporen en ook is er een DNA-onderzoek uitgevoerd. Daarbij zijn in het kruis aan de binnenzijde van de onderbroek aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van speeksel. Kort gezegd komt het DNA-profiel van het daar aangetroffen celmateriaal overeen met het DNA-profiel van de verdachte (naast het celmateriaal van een vrouw, naar moet worden aangenomen: het slachtoffer), op de plek waar je dat – gezien de verklaring van het slachtoffer – zou verwachten. De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn ten minste 10 miljoen keer waarschijnlijker als het slachtoffer en de verdachte celmateriaal hebben bijgedragen aan deze bemonstering, dan wanneer het slachtoffer en een onbekende hebben bijgedragen.

Dat het DNA van de verdachte in de onderbroek van het slachtoffer is terechtgekomen op de avond dat hij op zijn neefje en nichtje (het slachtoffer) paste, leidt het hof af uit de verklaring van de verdachte en de moeder en de vader van het slachtoffer, inhoudende dat de kinderen al waren gedoucht en schone kleren aan hadden voordat zij naar het huis van opa en oma gingen, waar de verdachte op hen zou passen en dat niet is gebleken dat de verdachte na het voorval nog contact met het slachtoffer heeft gehad voordat de onderbroek is veiliggesteld.

Het verweer van de raadsman inhoudende dat de onderbroek niet direct na het voorval op voorgeschreven wijze is veiliggesteld, zodat niet alleen contaminatie door externe factoren mogelijk is, maar dat ook overdracht van sporen op de ene plaats van de onderbroek naar een andere plaats van de onderbroek mogelijk is, wordt om die reden verworpen. Weliswaar is de onderbroek eerst na enkele dagen door de moeder van het slachtoffer in een krant verpakt en vervolgens naar de politie te Alkmaar gebracht, alwaar het in beslag is genomen, maar nu niet is gesteld of gebleken dat de verdachte na 18 januari 2016 nog bij het slachtoffer in de buurt of in huis is geweest, en er geen enkel aanknopingspunt is voor de (impliciete) veronderstelling dat het DNA-materiaal van de verdachte daar op een ander moment terecht is gekomen, gaat het hof aan de suggestie van contaminatie door externe factoren voorbij.

Voorts acht het hof de mogelijkheid van overdracht op een andere plaats op de onderbroek verwaarloosbaar klein, juist omdat de onderbroek eerst na enkele dagen is verpakt en in beslag genomen.

De deskundige Aarts heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat overdracht na het opdrogen van lichaamsvloeistoffen zich minder snel zal voordoen.

Daarnaast is er in de bevindingen van de speekseltesten meer steun gevonden voor de hypothese dat er speeksel in de onderbroek zat, dan voor de hypothese dat de bemonstering van de onderbroek geen speeksel bevat. Dit terwijl ter terechtzitting in hoger beroep door de NFl-deskundige L.H.J. Aarts is verklaard dat uit onderzoek blijkt dat een dergelijke aanwijzing voor speeksel meestal niet in de onderbroek van een vrouw wordt aangetroffen. Over de mogelijkheid van een vals-positief resultaat, dat voornamelijk verkregen kan worden als er ontlasting in de onderbroek aanwezig is, wordt in het NFI rapport van 6 september 2019 (p. 3) door de deskundige verklaard dat in de onderbroek geen visuele aanwijzing voor de aanwezigheid van ontlasting is waargenomen.

Dat sprake is van een aanwijzing voor speeksel aan de binnenzijde van het kruis van de onderbroek, past bovendien bij de verklaring van het slachtoffer dat de verdachte haar “in haar kruis” heeft gelikt.

De combinatie van die drie zaken:

de in essentie consistente verklaring van het slachtoffer dat haar oom (de verdachte) in haar kruis had gelikt,

het aantreffen van DNA dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte op de plek in de onderbroek van het slachtoffer die daar gelet op de verklaring van het slachtoffer ook te verwachten zou zijn,

de weging van de hypotheses met betrekking tot de aanwezigheid van speeksel in de bemonsteringen van de onderbroek van het slachtoffer,

leidt het hof tot de conclusie dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. Dat er bij de verdachte in het gedragskundig onderzoek geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen voor een verstoorde seksuele ontwikkeling, afwijkende seksuele preoccupaties of andere seksuele stoornissen brengt het hof niet tot een ander oordeel, mede gelet op de ontkennende houding van de verdachte.

Alternatief scenario

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voor het eerst verklaard dat hij die avond samen met het slachtoffer, dat destijds vijf jaar oud was, naar de wc in de badkamer is gegaan en haar daar heeft geholpen. Het hof begrijpt dit als een nadere invulling van de eerst ter terechtzitting in eerste aanleg genoemde omstandigheid dat de verdachte in de volgens hem zachte wintermaand januari 2016 last had van hooikoorts, waarbij werd aangegeven dat hij waarschijnlijk heeft geniest of gehoest. Nu de verdachte bij de politie en de rechter in eerste aanleg over de hooikoorts wisselend heeft verklaard en pas in hoger beroep het gezamenlijke toiletbezoek in de badkamer als nieuw detail noemt, maar op geen enkele wijze concretiseert hoe zijn DNA juist op die plek aan de binnenzijde van de onderbroek van het slachtoffer kan zijn terechtgekomen, schuift het hof dit alternatieve scenario als onaannemelijk en niet onderbouwd terzijde.”

In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed, “nu het hof de bewezenverklaring fundeert op de (kennelijke) inhoud van stukken – in elk geval NFI-rapportages en een door een deskundige afgelegde verklaring – die niet onder de bewijsmiddelen zijn opgenomen”.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2021 houdt in:

“De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

(…)

- een rapportage van het Nederlands Forensisch Instituut van 6 september 2019;

(…)

Deze stukken worden in het dossier gevoegd.”

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de NFI-deskundige Aarts verklaard:

“Rapport van het NFI van 6 september 2019

Als een RNA-celtypering met betrekking tot speeksel mogelijk is, dan zouden we in ieder geval kunnen zien of er op andere plekken in het kruis van de onderbroek celmateriaal aanwezig is van de verdachte of een ander persoon. Dat zou in dit geval minder relevant zijn dan inzicht te krijgen over de aard van het celmateriaal. Zoals ook uit mijn rapport blijkt, geeft het totaal aan bevindingen meer steun aan ‘speeksel’ dan aan ‘geen speeksel’. Op basis van een RNA-onderzoek zou hieraan een getal kunnen worden gekoppeld. Een RNA-onderzoek geeft geen antwoord op de vraag van wie het speeksel afkomstig is. Het gaat hier om de handeling die verricht is. Dan is speeksel wel informatief, maar dat hangt af van de alternatieve verklaring. Je hebt de verklaring van het slachtoffer dat is gelikt versus de verklaring van de verdachte. Het gaat dan om de vraag hoe het totaal van die bevindingen past bij die verklaringen. Past dit goed bij het likken of bij een ander scenario. Dat is een ander type onderzoek, dat eventueel gedaan zou kunnen worden mits de contextinformatie voldoende specifiek is.

U vraagt wat het verschil is in de berekening van mijn rapport – dat die bevinding minstens 10 miljoen keer waarschijnlijker (is) als het slachtoffer en de verdachte celmateriaal hebben bijgedragen aan deze bemonstering dan wanneer het slachtoffer en een onbekende hieraan hebben bijgedragen – en de berekening in het mailbericht van Van Kooten.

Een berekening aan de hand van materiaal van een persoon en zijn vader betekent dat op voorhand al duidelijk is dat die persoon de helft van de kenmerken heeft. Een deel van het profiel dat terug kan worden gevonden in een spoor heeft overeenkomstige kenmerken. Hier gaat het om de vraag welke personen mogelijk donor zijn. De bewijskracht is groter als de resultaten worden afgezet tegen een onbekende persoon dan tegen een familielid.

U advocaat-generaal vraagt naar het aantreffen van (aanwijzingen van) speeksel. De onderzoeksresultaten passen veel beter bij de aanwezigheid van speeksel dan bij een andere vloeistof. De concentratie van het speeksel is hoog. De concentratie van andere vloeistoffen is lager, dat pak je niet altijd op. Op basis van de literatuur weten we dat als een onderbroek of een ander item gelikt wordt, je een dergelijk sporenbeeld ziet. We weten niet hoe dit bij kinderen is maar uit onderzoek blijkt wel dat een dergelijke aanwijzing voor speeksel meestal niet in de onderbroek van een vrouw wordt aangetroffen als daar geen seksuele handelingen aan ten grondslag hebben gelegen. Je ziet het veel bij onderbroeken na seksueel contact. Hoeveel kan ik niet onderbouwen. Het gebeurt heel zelden, het betreft enkele procenten, dat er een positieve test is voor speeksel zonder seksuele handelingen. De concentratie amylase is hoog in speeksel. In andere vloeistoffen is de concentratie amylase lager. In ontlasting zit ook amylase. De kans op een vals-positief resultaat is aanwezig op het moment dat er ontlasting in de onderbroek aanwezig is. Die kans is klein, maar niet nul. In de onderbroek van [slachtoffer] is geen visuele aanwijzing voor de aanwezigheid van ontlasting waargenomen. De onderzoeksresultaten passen beter bij de aanwezigheid van speeksel dan bij geen speeksel.

Op vragen van de raadsman en de verdachte antwoordt de deskundige:

De afdruk in de onderbroek laat vlekken zien. Iets wat we vaak zien bij speeksel en iets wat we bijna niet zien bij geen speeksel. Ten aanzien van het NFI-rapport van 6 september 2019 merk ik op dat het niet uitgesloten is dat de onbekende vrouw A donor is van het lichaamsmateriaal dat voor een positief testresultaat voor amylase heeft gezorgd. De aanname is gedaan in het waargenomen profiel en aan de hand van een aantal kenmerken dat dit wijst op twee personen. Er kan niet worden uitgesloten dat een derde persoon is betrokken, of het betreft kenmerken die geen kenmerken zijn, namelijk artefacten. Ik verwacht hier niet dat de bewijskracht sterk verandert bij een derde persoon, omdat de verdachte heel veel kenmerken deelt met de waargenomen kenmerken. Er is geen enkele aanwijzing in het profiel te vinden dat de andere partijen waarvan het DNA-profiel is aangeleverd de donor zijn.

U, raadsman, vraagt mij naar voetnoot 4 van het rapport van 25 mei 2018 en u zegt dat de verdachte, de moeder en het broertje niet de enige profielen zijn die zijn meegenomen, maar dat er niets wordt gezegd over de opa aan moeders zijde en vader.

Dat staat boven de tabel. Als een persoon niet vermeld wordt, dan is op basis van het vergelijkend DNA-onderzoek geen DNA aangetroffen van die persoon. Deze personen kunnen dan niet worden uitgesloten op basis van het vergelijkend onderzoek.

U vraagt naar de mogelijkheid van contaminatie en of het mogelijk is DNA over te dragen van locatie A naar locatie B.

Het is mogelijk dat DNA zich door contact verplaatst van locatie A naar locatie B. Daarbij hangt het af van wat er gebeurd is, bijvoorbeeld het samenvouwen van de onderbroek. Dan vind je dat vervolgens op twee plekken. Vlekken ontstaan niet zomaar. Het doet zich bijna nooit voor dat dan op de oorspronkelijke locatie alle sporen kwijt zijn.

Na het opdrogen van lichaamsvloeistoffen zal de overdracht van DNA zich minder snel voordoen. Dat contaminatie mogelijk is, zegt nog niets over de reële kans daarop.

Het is juist dat op basis van het onderzoek niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de donor is van het speeksel. Het onderzoek richt zich op een item waarvan we niet weten wat daaraan vooraf is gegaan. We kunnen niet zien hoe het DNA op de onderbroek is terechtgekomen, maar wel of het aantreffen van het speeksel beter past bij scenario A of bij scenario B.”

Hoewel er in het middel terecht op wordt gewezen dat de NFI-rapportages en de door de deskundige Aarts afgelegde verklaring niet onder de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zijn opgenomen, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985, NJ 2004/165, m.nt. J.M. Reijntjes bepaald dat de feitenrechter zijn bewijsoverweging (mede) mag baseren op feiten of omstandigheden die niet uit de inhoud van de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen blijken, mits de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden aanduidt, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeeft waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een letterlijke weergave van de inhoud van dat bewijsmiddel wordt niet verlangd, een parafrasering van de inhoud is voldoende. Ingeval het feiten of omstandigheden betreffen die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn medegedeeld.1.

In de onderhavige zaak zet het hof in de (gewraakte) bewijsoverweging uiteen waarom het is voorbijgegaan aan de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging, namelijk (i) dat de verklaring van het slachtoffer onbetrouwbaar is en (ii) dat de forensische bevindingen niet redengevend zijn voor een bewezenverklaring. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat in cassatie de pijlen enkel zijn gericht op de wijze waarop het hof het verweer onder (ii) in zijn bewijsoverweging heeft verworpen. Uit de (gewraakte) bewijsoverweging van het hof blijkt onmiskenbaar (a) op welke feiten en omstandigheden het hof doelt en (b) aan welke bewijsmiddelen het hof die feiten en omstandigheden heeft ontleend, namelijk het NFI-rapport van 6 september 2019 en de verklaring van de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde deskundige Aarts. Het hof heeft daarmee geopereerd binnen de kaders van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2003 en – nog belangrijker – het heeft voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de door de verdediging gevoerde verweren niet heeft gehonoreerd.

Het eerste middel faalt.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG