HR, 08-02-2019, nr. 17/00303

Cassatiemiddel I luidt: Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof Amsterdam in onderdeel 5.4 van de uitspraak heeft geoordeeld: ‘5.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geeft het Hof geen aanleiding om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aan het HvJ een vraag voor te leggen over de geldigheid van deze verordening’.

In onderhavige zaak heeft zich de niet alledaagse situatie voorgedaan dat hangende het hoger beroep met ingang van 28 februari 2016 het definitieve antidumpingrecht op bevestigingsmiddelen van oorsprong uit China, waarop de aan [X] opgelegde navordering gegrond is, zoals ingesteld bij Verordening (EG) nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafd, integraal is ingetrokken. Hierna wordt Verordening 91/2009, zoals gewijzigd bij Verordening 924/2010 en gehandhaafd bij Verordening 2015/519 aangeduid met ‘Verordening 91/2009’ of de ‘antidumpingmaatregel’, tenzij anders aangegeven of uit de context anders zou volgen.

De antidumpingmaatregel was eerder in 2012 naar aanleiding van een succesvolle klacht van China al gewijzigd vanwege verschillende schendingen van bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst die in WTO verband waren vastgesteld.1. Ditmaal werden naar aanleiding van een tweede klacht van China opnieuw zodanige schendingen van de bepalingen van de WTO Antidumpingovereenkomst vastgesteld dat van reparatie geen Sprake meer kon zijn. De Commissie besloot dan ook dat het gelet op de vastgestelde inbreuken ‘passend’ was om de antidumpingmaatregel helemaal in te trekken en heeft dat bij Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278 van 26 februari 2016 (hierna Verordening 2016/278) ook gedaan.2.

Nadat [X] kennis had genomen van de intrekking van Verordening 91/2009 bij Verordening 2016/278 heeft zij haar formele hoger beroep van 28 augustus 2015, dat zij in een ‘aanvulling gronden hoger beroep’ van 25 september 2015 al had aangevuld/onderbouwd, met diverse gronden uitgebreid. Onder meer heeft zij aangevoerd dat Verordening 91/2009 op verschillende punten in strijd is met bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten3., waarop alle antidumpingmaatregelen van de EU zijn gebaseerd en aan de (procedurele) vereisten waarvan deze maatregelen steeds moeten voldoen, en dat daarom sprake is van ongeldigheid van Verordening 91/2009. De ongeldigheid van Verordening 91/2009 staat in cassatiemiddel I centraal.

Omdat de nadere uitwerkingen/onderbouwingen van de gronden voor ongeldigheid in verschillende processtukken staan die [X] in hoger beroep heeft ingediend, volgt hier eerst een opsomming.

Op 21 maart 2016, kort nadat Intrekkingsverordening 2016/278 in werking was getreden, heeft [X] een ‘aanvulling gronden’ ingediend (niet te verwarren met de hiervoor genoemde ‘aanvulling gronden hoger beroep’ van 25 september 2015). Daarin heeft zij een beroep gedaan op ongeldigheid van Verordening 91/2009 vanwege strijdigheid met de artikelen 2 lid 10, 2 lid 11 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten.

Enkele weken voordat de zaak op zitting zou worden behandeld heeft zij op 9 augustus 2016 een ‘tweede aanvulling gronden’ ingediend. Onder ‘grond 5’ van dat stuk (vanaf pagina 8 tot aan het eind) heeft [X] de schending van de artikelen 3 lid 2 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten, waarin regels worden voorgeschreven betreffende de vaststelling van schade aan de bedrijfstak van de Gemeenschap respectievelijk het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ toegelicht. [X] heeft stap voor stap en in detail uitgewerkt en gespecificeerd dat en waarom sprake is geweest van schending van deze bepalingen, in het bijzonder vanwege het feit dat door de gehanteerde methode om te komen tot de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap, waarbij de bereidheid van communautaire producenten om in de steekproef te worden opgenomen en hun medewerking te verlenen aan het onderzoek ten onrechte een rol heeft gespeeld, de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap blootgesteld is aan een reëel risico op vertekening. Dat wezenlijke risico op vertekening is niet hersteld in het heronderzoek in 2012 doordat van de reacties op het oorspronkelijke openingsbericht gebruik werd gemaakt, met daarin de voorwaarde van de bereidheid om in de steekproef te worden opgenomen en volledige medewerking te verlenen. [X] stelt dat doordat de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap blootgesteld is geweest aan een wezenlijke risico op vertekening, geen sprake is geweest van een rechtsgeldige vaststelling van schade gebaseerd op positief bewijsmateriaal naar aanleiding van een objectief onderzoek. [X] heeft het Gerechtshof ook een suggestie gedaan voor een prejudiciële vraag op dit punt. [X] komt hier verderop nog op terug.

Zoals aangegeven heeft op 30 augustus 2016 een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Aan het eind van die zitting heeft het Gerechtshof [X] voorgesteld dat de zaak zou worden aangehouden om [X] in de gelegenheid te stellen ook nog de andere gronden voor ongeldigheid, genoemd in haar ‘aanvulling gronden’ van 21 maart 2016, in detail uit te werken, op dezelfde manier als [X] in de ‘tweede aanvulling gronden’ van 9 augustus 2016 al had gedaan met betrekking tot de schending van de bepalingen 3 lid 2 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten.

Naar aanleiding van het verzoek van het Gerechtshof de andere gronden voor ongeldigheid ook nog verder uit te diepen, heeft [X] op 26 september 2016 een nadere ‘schriftelijke toelichting’ ingediend. In dit stuk heeft [X] onder meer nader toegelicht dat en waarom naar haar mening Verordening 91/2009 ook ongeldig is wegens strijd met:

Zekerheidshalve heeft [X] (omdat zij twijfelt of in dit stuk volstaan kan worden met verwijzing naar genoemde stukken) in deze motivering van haar cassatieberoepschrift de uitwerkingen van de aangevoerde middelen van ongeldigheid nogmaals opgenomen. Niettemin verwijst zij ook naar de verschillende processtukken in hoger beroep en verzoekt uw Raad hetgeen zij in de genoemde processtukken ter onderbouwing van de gestelde gronden van ongeldigheid heeft aangevoerd, als herhaald te beschouwen.

[X] stelt voorop dat uit rechtsoverweging 5.1. van de uitspraak van het Gerechtshof blijkt dat het Gerechtshof wel degelijk heeft begrepen dat [X] in hoger beroep heeft aangevoerd dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met de artikelen 3 lid 2 en 4 lid 1, 2 lid 10, 2 lid 11 en 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat stelt het Gerechtshof immers in rechtsoverweging 5.1 met zoveel woorden voorop. [X] heeft de ongeldigheid van Verordening 91/2009 inderdaad gebaseerd op niet naleving/schending van de genoemde bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten. Dát was en is de grondslag voor de ongeldigheid, die [X] heeft opgeworpen.

Hoewel het Gerechtshof er in rechtsoverweging 5.1. dus blijk van heeft gegeven op zich begrepen te hebben waarop de aangevoerde ongeldigheid gestoeld is, heeft het Gerechtshof verzuimd vervolgens vast te stellen of mogelijk van schending van de relevante bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten sprake zou kunnen zijn. Het Gerechtshof lijkt de gegrondheid van de door [X] aangevoerde middelen van ongeldigheid überhaupt niet onderzocht, overwogen of beoordeeld te hebben, zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 5.2., 5.3. en 5.4. die in de uitspraak op rechtsoverweging 5.1. volgen.

Door de gegrondheid van de aangevoerde middelen niet te beoordelen en overigens evenmin vast te stellen dat Verordening 91/2009 ten volle geldig zou zijn, heeft het Gerechtshof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft hij het recht verkeerd toegepast en geldt dat de uitspraak bovendien onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, gemotiveerd is en daarom niet in stand kan blijven. [X] licht dit toe.

In rechtsoverweging 5.2. somt het Gerechtshof de juridische theorie met betrekking tot de bevoegdheid van de nationale rechter om de geldigheid van handelingen van de EU te onderzoeken op. Dat deel kan [X] nog volgen. Het Gerechtshof stelt dat de nationale rechter bevoegd is tot onderzoek en ook om indien hij meent dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze te verwerpen en vast te stellen dat de handeling van de EU ten volle geldig is. Het Gerechtshof verwijst naar de zaak Foto Frost (zaak C-314/85) en stelt dat de nationale rechter verder niet bevoegd is een handeling van de EU over de geldigheid waarvan twijfel is gerezen, zelf ongeldig te verklaren omdat die bevoegdheid is voorbehouden aan het Hof van Justitie. Wel mag de nationale rechter, al dan niet op verzoek van, de belanghebbende, prejudiciële vragen stellen over de geldigheid van Europees recht, stelt het Gerechtshof. Dat klopt uiteraard. [X] heeft in hoger beroep dan ook een gemotiveerd verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen gedaan, inclusief suggesties voor de mogelijke formulering daarvan, en herhaalt dat verzoek, nu het Gerechtshof het heeft gepareerd, in cassatie.

[X] stelt vast dat uit de uitspraak van het Gerechtshof niet blijkt dat het Gerechtshof de door [X] aangevoerde middelen van ongeldigheid heeft onderzocht, hoewel het daartoe wel bevoegd was en, zo stelt [X], bovendien ook gehouden, omdat het nodig was vast te stellen of Verordening 91/2009 geldig is om een beslissing te kunnen nemen over de litigieuze Uitnodiging tot Betaling (‘UTB’).

Op de schendingen van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten die [X] als grondslag en ter onderbouwing van de ongeldigheid heeft opgeworpen en die zij tot in detail heeft uitgewerkt in haar verschillende processtukken in hoger beroep, is het Gerechtshof helemaal niet ingegaan in zijn uitspraak. Evenmin heeft het Gerechtshof in zijn uitspraak gesteld of onderbouwd dat hij de moeite van onderzoek van hetgeen [X] heeft aangevoerd zou hebben genomen, maar dat de uitkomst van dat onderzoek naar de geldigheid van Verordening 91/2009 zou zijn geweest dat de aangevoerde middelen van ongeldigheid, ongegrond zouden zijn volgens het Gerechtshof. Het Gerechtshof heeft in zijn uitspraak ook niet geoordeeld dat Verordening 91/2009 naar zijn mening ten volle geldig is, hetgeen wel het logische gevolg zou zijn geweest van een onderzoek naar de aangevoerde middelen van ongeldigheid en de verwerping daarvan. [X] kan uit de uitspraak geen andere conclusie trekken dan dat het Gerechtshof ten onrechte voorbij is gegaan aan hetgeen zijn op het punt van de ongeldigheid heeft aangevoerd, de stellingen van [X] niet heeft onderzocht en deze ook niet heeft verworpen. Dat laatste kon overigens ook niet want daarvoor was minstens nodig geweest dat het Gerechtshof (serieus) aandacht had besteed aan de door [X] aangevoerde middelen van ongeldigheid. En dat heeft het Gerechtshof dus nogmaals verzuimd.

Wat heeft het Gerechtshof wel gedaan? Het Gerechtshof heeft blijkens rechtsoverwegingen 5.3. en 5.4. ten onrechte gekeken of Verordening 91/2009 getoetst kon worden aan de rapporten van het DSB4. van de WTO uit 2011 en 2016 en vervolgens geconcludeerd dat dat volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie niet zou kunnen. Hiermee heeft het Gerechtshof miskend dat [X] helemaal niet heeft aangevoerd dat de grondslag van de ongeldigheid gelegen zou zijn in de schending van c.q. onverenigbaarheid met de conclusies in die rapporten én is het Gerechtshof ten onrechte niet ingegaan op de wel in hoger beroep gestelde schending van diverse bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten.

In rechtsoverweging 5.3. van zijn uitspraak stelt het Gerechtshof dat [X] ter onderbouwing van haar stelling dat van ongeldigheid van Verordening 91/2009 sprake zou zijn zich zou hebben beroepen op de constateringen en conclusies in de door het DSB goedgekeurde nalevingsrapporten. Vervolgens haalt het Gerechtshof de zaken C&J Clark International Ltd. en Puma SE (C-659/13 en C-34/14) aan om vervolgens te overwegen dat een marktdeelnemer niet zou kunnen aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het DSB om in rechtsoverweging 5.4. tot de slotsom te komen: ‘Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. […]’.

Maar dát heeft [X] niet aangevoerd in hoger beroep. [X] heeft aangevoerd dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met verschillende voorschriften uit de Basisverordening Antidumpingrechten, waaraan alle antidumpingmaatregelen van de EU moeten voldoen en waarop [X] wel een rechtstreeks beroep toekomt en dat zij dus ten grondslag kan leggen aan haar beroep op ongeldigheid. Het Gerechtshof heeft kortom een verkeerd criterium toegepast. In plaats van het onderzoek te doen naar mogelijke schendingen van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten waar [X] expliciet om had gevraagd, heeft het Gerechtshof kennelijk gemeend dat [X] Verordening 91/2009 aan de DSB rapporten zou willen toetsen om vervolgens te oordelen dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet kan worden getoetst aan zodanige DSB rapporten. Het oordeel van het Gerechtshof is onbegrijpelijk, zeker ook aangezien het Gerechtshof er in rechtsoverweging 5.1. wel blijk van heeft gegeven begrepen te hebben dat de door [X] aangedragen ongeldigheid gebaseerd is op schending van verschillende bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en niet op iets anders. 19. [X] heeft niet betoogd in haar uitwerkingen/onderbouwingen dat Verordening 91/2009 ongeldig zou zijn vanwege de onverenigbaarheid met uitspraken of aanbevelingen van het DSB (het Gerechtshof stelt dit in rechtsoverweging 5.3.). Evenmin heeft [X], zoals het Gerechtshof ten onrechte heeft aangenomen in rechtsoverweging 5.4., gesteld dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 getoetst zou moeten worden aan de DSB rapporten.

Zoals in het formele cassatieberoepschrift aangegeven: om toetsing van de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 aan de rapporten van het DSB had [X] niet gevraagd. Het ging (en gaat) haar om toetsing van Verordening 91/2009 aan de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat is het relevante toetsingskader. Uit rechtsoverweging 5.1 blijkt dat het Gerechtshof dit had begrepen. Niettemin heeft zij, zoals uit de uitspraak blijkt, een onjuist toetsingscriterium gebruikt. De rechtsoverwegingen in de nummers 5.3. en 5.4. over de onmogelijkheid van de toetsing aan de DSB rapporten zijn, ook in het licht van rechtsoverweging 5.1., waarin het Gerechtshof voorop heeft gesteld dat [X] had gevraagd om toetsing aan de daar genoemde bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten, onbegrijpelijk. De vraag of de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten mogelijk geschonden zijn en of er daarom getwijfeld kan/moet worden aan de geldigheid van Verordening 91/2009, laat zich immers niet beantwoorden door de overweging dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet aan DSB rapporten kan worden getoetst.

Het is wat [X] betreft evident dat er in casu wel aanleiding is om vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Het Gerechtshof heeft verzuimd te beoordelen of mogelijk sprake zou kunnen zijn van schending van de regels uit de Basisverordening Antidumpingrechten, met als gevolg dat er aanleiding was (en is) om over de geldigheid van de antidumpingmaatregel te twijfelen en dus prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Gezien de schendingen die in WTO context zijn vastgesteld en die blijkens Verordening 2016/278 expliciet de aanleiding hebben gevormd voor de Commissie om Verordening 91/2009 helemaal in te trekken, is er meer dan voldoende aanleiding om te twijfelen aan de geldigheid van de Verordening van meet af aan wegens strijd met de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. Hoewel de mogelijke schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten inderdaad zelfstandig beoordeeld moet worden (dus los van de schendingen van de voorschriften uit Antidumpingovereenkomst die in WTO verband zijn komen vast te staat), staan de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten niet op zich. Deze zijn de Europese uitwerking van de antidumpingregels die in de WTO Antidumpingovereenkomst op globaal niveau zijn overeengekomen en dienen dan ook mede in het licht van de internationale antidumpingregels worden geïnterpreteerd [X] heeft dat in hoger beroep uitgebreid toegelicht. In het arrest Philips Lighting Poland (C-511/13) heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld onder meer uitgemaakt dat het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in de Basisverordening Antidumpingrechten in overeenstemming met de Antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd.

In hoger beroep heeft [X] gesteld noch willen stellen dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 aan de constateringen en conclusies in de DSB rapporten moet worden getoetst. Evenmin heeft zij beweerd of willen beweren dat de geldigheid van Verordening 91/2009 aan de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst zou moeten worden getoetst. Ook heeft zij niet betoogd dat de schending van bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst die zijn komen vast te staan, automatisch ook een inbreuk op de vergelijkbare bepalingen van de Basisverordeningen Antidumpingrechten oplevert. [X] weet dat in EU context een beoordeling van de geldigheid van Verordening 91/2009 zal moeten plaatsvinden waarin getoetst moet worden of in het (her)onderzoek naar de dumping de voorschriften uit de Basisverordening Antidumpingrechten wel correct zijn nageleefd.

In haar uitwerkingen/onderbouwingen heeft [X] wel mede gebruik gemaakt van de DSB rapporten. Dat is vooral geweest voor feitelijke informatie over het onderzoek en het heronderzoek dat destijds door EU naar dumping van bevestigingsmiddelen uit China is gedaan. In WTO verband is op basis van de feiten en omstandigheden die zijn onderzocht en vastgesteld in de rapporten, geconcludeerd dat de EU met Verordening 91/2009 inbreuk heeft gemaakt op de WTO Antidumpingovereenkomst. [X] zegt niet dat daarmee ook al vast zou staan dat Verordening 91/2009 tevens inbreuk maakt op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat moet het Hof van Justitie beoordelen. Wel denkt zij dat d(i)e(zelfde) feiten en omstandigheden die in WTO verband schending van de Antidumpingovereenkomst op hebben geleverd en hebben geleid tot intrekking van de antidumpingmaatregel vanwege die schendingen, in EU verband tot de conclusie zouden moeten leiden dat met Verordening 91/2009 ook inbreuk is gemaakt op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat is dus een (bottom-up) redenatie vanuit de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het onderzoek en heronderzoek dat de EU destijds verricht heeft naar dumping vanuit China. Een inbreuk op de WTO Antidumpingovereenkomst is niet per definitie ook een inbreuk op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat zijn twee zaken die gescheiden beoordeeld moeten worden. Over het eerste gaat het DSB in WTO context, de tweede beoordeling is voorbehouden aan het Hof van Justitie dat oordeelt naar aanleiding van prejudiciële vragen van een nationale rechter of een verzoek tot nietigverklaring Van een daartoe gerechtigde partij. Er wordt door het DSB getoetst aan andere regels dan de voorschriften waaraan het Hof van Justitie moet toetsten. Echter die laatste voorschriften vloeien wel voort uit de eerstgenoemde WTO regels. Een verband tussen de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en uit de Antidumpingovereenkomst is er dus wel degelijk. Bovendien is het voorwerp van het onderzoek naar mogelijke inbreuken hetzelfde, te weten een antidumpingmaatregel c.q. het onderzoek of heronderzoek dat in de aanloop naar die maatregel heeft plaatsgevonden en de vraag of daarbij de (procedurele) regels wel of juist niet in acht zijn genomen. In WTO respectievelijk EU context zullen dus dezelfde feiten en omstandigheden die over zo'n (her)onderzoek bekend worden, relevant zijn. Ook wat dat betreft is er dus een link. [X] beroept zich op de feiten en omstandigheden c.q. de gang van zaken in het (her)onderzoek naar de dumping van Chinese bevestigingsmiddelen.

[X] heeft in hoger beroep de link gelegd tussen de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst (waarvan de schending vaststaat) en de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en heeft tot in detail onderbouwd dat en waarom de feitelijke gang van zaken de conclusie rechtvaardigt dat ook sprake is van schending van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. De inbreuken op de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten leveren de aangevoerde middelen van ongeldigheid op. Het klopt op zich dat [X] in haar stukken mede verwezen heeft naar feiten en constateringen in de rapporten van het DSB en naar de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst. Dat is echter zeker niet het enige dat zij heeft gedaan. Zij heeft onder meer ook gegevens gebruikt aangaande het onderzoek en heronderzoek die staan beschreven in Verordening 91/2009 (en Wijzigingsverordening 924/2012) zelf en van gegevens uit Verordening 2016/278. Uit de processtukken blijkt bovendien dat [X] geput heeft uit de DSB rapporten vanwege de feiten en omstandigheden die daarin zijn te vinden over het onderzoek en heronderzoek. De DSB rapporten bevatten gegevens over het (her)onderzoek en zijn in die zin gewoon een bron van informatie. [X] heeft de informatie uit de rapporten gebruikt voor de feiten en het bewijs daarvan, en niet omdat zij zou menen of beweren dat de geldigheid van Verordening 91/2009 aan de conclusies en aanbevelingen in die rapporten zou moeten worden getoetst. Zij heeft de feiten en bevindingen uit de DSB rapporten aldus gebruikt c.q. tot de hare gemaakt om haar beroep op ongeldigheid van Verordening 91/2009 wegens schending van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten mede te onderbouwen.

In het belastingrecht geldt de vrije bewijsleer en er is geen regel die zich verzet tegen het gebruik van feiten die beschreven zijn in DSB rapporten, om mede aan de hand en met behulp van de in zo'n rapport opgenomen feiten, een beroep op ongeldigheid van een antidumpingmaatregel wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten te onderbouwen, zolang maar duidelijk is dat de grondslag van de ongeldigheid gelegen is in de strijdigheid van de antidumpingmaatregel met de Basisverordening Antidumpingrechten en niet in de onverenigbaarheid met de DSB rapporten. Bovendien blijkt uit [X]’ uitwerkingen/onderbouwingen dat de feiten c.q. gang van zaken waarop zij zich beroept en ten aanzien waarvan zij stelt dat deze een schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten opleveren, ook in de (overwegingen van de) antidumpingmaatregel zelf staan.

Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.3 verwezen naar punt 96 van de uitspraak van het Hof van Justitie in C&J Clark International Ltd en Puma SE (gevoegde zaken C-659/13 en C-34/14). Daaruit zou volgens het Gerechtshof blijken dat de rechtmatigheid van een handeling van de Unie niet getoetst kan worden aan uitspraken en aanbevelingen van het DSB. [X] heeft de betreffende uitspraak van het Hof van Justitie er nog eens op nageslagen. In overweging 80 staat dat de verwijzende rechter in de zaak Puma (C-34/14) zich in het kader van haar vragen betreffen de geldigheid van een definitieve antidumpingverordening enerzijds op de Antidumpingovereenkomst van de WTO had beroepen en anderzijds op een aantal uitspraken en aanbevelingen van het DSB aangaande de verenigbaarheid van die antidumpingmaatregel met WTO recht, die volgens de verwijzende (Duitse) rechter mogelijk gevolgen zouden kunnen hebben voor de geldigheid van die antidumpingmaatregel. Het Hof van Justitie stelt in nummer 81 van het arrest dat derhalve onderzocht moet worden of de Antidumpingovereenkomst en de uitspraken en aanbevelingen van het DSB kunnen worden ingeroepen. [X] merkt nogmaals op dat zij zich in deze zaak niet beroept op een toetsing van de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 aan de DSB rapporten en evenmin op een toetsing aan de WTO Antidumpingovereenkomst. Dat hoeft zij ook niet te doen. De toetsing van de antidumpingmaatregel aan de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst (op basis van de DSB rappoten) heeft immers al plaatsgevonden, en wel in WTO context. De uitkomst van die toetsing is bekend. De Antidumpingovereenkomst is geschonden. Nu gaat het nog om de toetsing van de antidumpingmaatregel aan de Basisverordening Antidumpingrechten. Niettemin gaat [X] hieronder in op de uitspraak van het Hof van Justitie inzake C&J Clark International Ltd. en Puma SE in. [X] vindt het arrest ook om andere redenen dan de hiervoor genoemde niet al te relevant in haar zaak.

De overweging en 82 tot en met 92 gaan over de rol van de WTO Antidumpingovereenkomst. De onverenigbaarheid van een antidumpingmaatregel met de Antidumpingovereenkomst kan behoudens uitzonderingen, niet ingeroepen worden om de rechtmatigheid van een definitieve antidumpingmaatregel te betwisten. Het Hof van Justitie zal dus los van de schending die in WTO verband is vastgesteld zelfstandig de schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten moeten vaststellen. Dit betekent natuurlijk niet dat een belanghebbende ter ondersteuning van zijn beroep op ongeldigheid wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten niet zou mogen wijzen op de feiten en omstandigheden die in WTO verband tot de conclusie hebben geleid dat de Antidumpingovereenkomst is overtreden. Evenmin is het verboden om ter ondersteuning van het pleit dat de(zelfde) feitelijke gang van zaken in het dumpingonderzoek ook de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat de Basisverordening Antidumpingrechten is geschonden met ongeldigheid van de antidumpingmaatregel tot gevolg of te wijzen op het verband tussen (de bepalingen uit) de WTO Antidumpingovereenkomst en de Basisverordening Antidumpingrechten. Daar is niets op tegen, al zal de schending van de Basisverordening Antidumpingrechten wel zelfstandig moeten worden beoordeeld door de feiten en omstandigheden die hebben gespeeld in het onderzoek naar dumping te toetsen aan de (procedurele) voorschriften.

[X] voegt hier aan toe dat ten aanzien van haar stelling dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met artikel 3 lid 2 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten een rol speelt het arrest Philips Lighting Poland (zaak C-511/13), waarin het Hof van Justitie, in de overwegingen 60 en 61 heeft uitgemaakt dat het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in de Basisverordening Antidumpingrechten in overeenstemming moet worden uitgelegd met de WTO Antidumpingovereenkomst. Ook dient gewezen te worden op het feit dat in de overwegingen in Wijzigingsverordening 924/2012 op diverse plekken is verwezen naar de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst, met als gevolg dat (de vraag) zou kunnen worden gesteld (of) dat de Unie (hiermee niet) een in het kader van de WTO Overeenkomst aangegane verplichting heeft willen nakomen (zie bijvoorbeeld (115) van Verordening 924/2012 ‘bedrijfstak van de Unie’ in de zin van art 4.1. van de Antidumpingovereenkomst en (102) van Verordening 924/2012 waarin gerefereerd wordt aan de noodzaak alle uitvoertransacties mee te nemen en zo te zorgen voor een billijke vergelijking overeenkomstig 2.4.2. van de WTO Antidumpingovereenkomst).

De overwegingen 93 tot en met 99 van het arrest gaan over de rol van uitspraken en aanbevelingen die het DSB in rapporten over de verenigbaarheid van betwiste antidumpingmaatregelen van de EU met de WTO Antidumpingovereenkomst, heeft gedaan. Het Hof van Justitie meent dat de Unierechter de geldigheid van een antidumpingmaatregel in beginsel niet aan uitspraken en aanbevelingen van het DSB kan toetsen, althans in ieder geval niet binnen de termijn die aan de Uniewetgever is gegeven om aan de aanbevelingen of uitspraken te voldoen. Ook na het verstrijken van de termijn zou in beginsel geen beroep op de uitspraken of aanbevelingen gedaan kunnen worden volgens het arrest, behoudens in het geval bijzondere verplichtingen zijn aangegaan. De ratio is hier dat de Unierechter, ook na het verstrijken van de termijn om te voldoen aan uitspraken en aanbevelingen, de positie van de Unie bij het zoeken naar een oplossing, die zowel in overeenstemming is met de WTO regels als ook aanvaardbaar voor alle bij het geschil betrokken partijen, niet zou moeten verzwakken. Het verstrijken van de termijn voor nakoming van uitspraken en aanbevelingen van het DSB betekent volgens het Hof van Justitie immers niet per definitie dat de mogelijkheden om geschillen nog op te lossen al zijn uitgeput.

[X] heeft drie opmerkingen. Allereerst heeft zij zich niet zozeer beroepen op ‘uitspraken en aanbevelingen’ van het DSB, zoals die staan in de rapporten. Zij beroept zich op de feiten en omstandigheden die in het (her)onderzoek naar dumping hebben gespeeld en die onder meer in de DSB rapporten, maar ook in de antidumpingmaatregel zelf, beschreven staan. Die feiten en omstandigheden hebben de aanleiding gevormd tot de uitspraken en aanbevelingen van het DSB aangaande de schending van de bepalingen van de WTO Antidumpingovereenkomst. Het ging (en gaat) [X] om de feiten en omstandigheden. Die leveren naar haar mening (ook) schending op van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. Die beoordeling moet echter nog plaatsvinden door het Hof van Justitie. [X] meent dat feiten en omstandigheden niet hetzelfde zijn als conclusies en aanbevelingen. [X] mag zich uiteraard (vrije bewijsleer) op feiten en omstandigheden beroepen die weergegeven staan in de DSB rapporten. Zij ziet niet in waarom zij deze rapporten niet mede als bron zou mogen gebruiken. Dat dit niet zou mogen volgt ook niet uit het arrest in de gevoegde zaken C&J Clark International en Puma. Dat [X] naast de feiten en omstandigheden in haar uitwerkingen/onderbouwingen op sommige plaatsen ook de conclusies, uitspraken en aanbevelingen heeft weergegeven die het DSB heeft getrokken op basis van de beschreven feitelijke gang van zaken, staat niet aan [X]’ beroep op ongeldigheid van Verordening 91/2009 wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten in de weg. Daar geeft zij een niet onbelangrijke, gezaghebbende mening van het DSB weer. [X] ziet niet in waarom dat niet zou zijn toegestaan. Niettemin begrijpt [X] dat zelfstandig getoetst moet worden door het Hof van Justitie of de feiten en omstandigheden in het onderzoek en heronderzoek naar dumping van bevestigingsmiddelen ook de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en dat daarmee Verordening 91/2009 van meet af aan ongeldig is geweest. Verder stelt [X] dat zij zich in haar uitwerkingen/onderbouwingen met name ook beroepen heeft op gegevens die zijn te vinden in de antidumpingmaatregel zelf alsmede in het bericht van inleiding waaruit zij heeft geciteerd.

Het gebruiken van feiten en omstandigheden uit een rapport is niet gelijk te stellen met een beroep op de uitspraken en aanbevelingen die in dat rapport op basis of naar aanleiding van die feiten en omstandigheden zijn gedaan.

Los daarvan is [X] zelf overigens wel van mening dat de feiten en omstandigheden in de DSB rapporten alsmede de conclusie met betrekking tot de schending van WTO-regels jegens de Commissie in casu vaststaan. Uit Verordening 2016/278, en in het bijzonder uit de overwegingen 10 en 13, blijkt immers dat de Commissie zich neergelegd heeft bij de bevindingen en conclusies van het DSB en die niet alleen heeft geaccepteerd, maar het ook passend heeft gevonden om op de geconstateerde schendingen te reageren met een algehele intrekking van de antidumpingmaatregel.

[X] meent verder ook dat in deze zaak zich de situatie voordoet dat de hiervoor genoemde ratio achter het uitgangspunt om de Unierechter antidumpingmaatregelen in beginsel niet aan de uitspraken en aanbevelingen van het DSB te laten toetsen, is komen te vervallen. De ratio is nogmaals dat de Uniewetgever of uitvoerende instanties van de Unie (eerst) de ruimte moet worden geboden het geschil op te lossen met de daarbij betrokken partijen. In casu is er geen enkel belang meer bij niet-toetsing. Immers, de Commissie heeft al voldaan aan de uitspraken en aanbevelingen van het DSB. Er wordt helemaal niet meer gezocht naar een oplossing. Bij Verordening 2016/278 is de antidumpingmaatregel op Chinese bevestigingsmiddelen integraal ingetrokken. Aldus is er in casu niets meer op tegen om de uitspraken van het DSB wel in aanmerking te nemen. Wat [X] bedoelt aan te geven is dat hetgeen overwogen is in het arrest C&J Clark en Puma mogelijk niet of niet ten volle van toepassing is.

De feiten en constateringen van het DSB hebben in WTO Verband geresulteerd in de vaststelling, dat de EU met Verordening 91/2009 verschillende bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst heeft geschonden. [X] heeft de feiten en overwegingen uit de DSB rapporten niet gebruikt omdat zij meent dat Verordening 91/2009 daarmee verenigbaar zou moeten zijn of daaraan getoetst zou moeten worden. Zij heeft de feiten, overwegingen en uitspraken slechts gebruikt voor de feitelijke grondslag. Vervolgens heeft zij door middel van een juridische analyse de link gelegd tussen de schendingen van de WTO Antidumpingovereenkomst en de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingverordening om (vanuit de feiten) tot de conclusie te komen dat de feiten moeten leiden tot de conclusie dat de antidumpingmaatregel eveneens inbreuk maakt op diverse bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten. Aldus beroept [X] zich niet op de DSB rapporten en de onverenigbaarheid van Verordening 91/2009 daarmee. Zij gebruikt de feiten en bevindingen in de rapporten slechts om haar stelling dat Verordening 91/2009 in strijd is met de Basisverordening Antidumpingrechten mede aan de hand daarvan te onderbouwen. [X] heeft zich evenmin beroepen op ongeldigheid van Verordening 91/2009 wegens inbreuk op de WTO Antidumpingovereenkomst. Wél heeft zij de inbreuken op de WTO Antidumpingovereenkomst gebruikt om een vertaalslag naar de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten te maken en te onderbouwen dat en waarom de feiten en omstandigheden evenzeer de conclusie rechtvaardigen dat die laatstgenoemde bepalingen, die hun oorsprong vinden in de Antidumpingovereenkomst en in het licht daarvan moeten worden uitgelegd, niet zijn nageleefd.

Het is wat [X] betreft nogmaals duidelijk dat het Gerechtshof niet de toetsing heeft uitgevoerd waar [X] om had gevraagd, maar ten onrechte slechts geconcludeerd heeft dat Verordening 91/2009 niet aan uitspraken en aanbevelingen in DSB rapporten mag worden getoetst.

In de tweede zin van rechtsoverweging 5.4. stelt het Gerechtshof verder nog dat hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geen aanleiding zou geven tot vragen aan het Hof van Justitie. Ook op die overweging kan de uitspraak niet gegrond worden. Niet alleen heeft [X] wel degelijk verschillende middelen van ongeldigheid aangevoerd en tot in detail uitgewerkt, het betreft ook een zin die het Gerechtshof niet gemotiveerd heeft en waaraan alleen al om die reden geen betekenis toekomt.

Uitgangspunt is dat het lagere en hogere nationale rechters van de lidstaten vrij staat prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie bij twijfel over de uitleg en/of geldigheid van Europees recht. De hoogste nationale rechterlijke instantie heeft in bepaalde situaties een verwijzingsplicht.5. [X] is van mening dat het Gerechtshof ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld, hoewel het Gerechtshof daartoe bevoegd was en in dit geval ook de verplichting had, maar dat in casu in ieder geval uw Raad gehouden is om de zaak naar het Hof van Justitie te verwijzen. [X] licht dit toe.

Het Hof van Justitie doet uitsluitend op initiatief van de nationale rechters bij prejudiciële beslissing uitspraak over de uitlegging en de geldigheid van het Europese recht: ‘De bevoegdheid van het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie, wordt uitsluitend op initiatief van de nationale rechterlijke instantie uitgeoefend, ongeacht of de partijen in het hoofdgeding al dan niet de wens hebben geuit dat de rechter zich tot het Hof wendt’.6.

Het is aan de nationale rechter om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof van Justitie stelt relevant zijn.7.

Een nationale rechter kan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen zodra zij vaststelt dat een beslissing over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie nodig is om uitspraak in de desbetreffende zaak te doen.8. Het Hof van Justitie heeft in haar aanbevelingen van 25 oktober 2016 specifiek te kennen gegeven dat zij het stellen van een prejudiciële vraag in het bijzonder nuttig acht wanneer voor de nationale rechter een nieuwe uitleggingsvraag wordt opgeworpen die van belang is voor de uniforme toepassing van het Europese recht of wanneer de bestaande rechtspraak niet voldoende duidelijk is voor een nieuw feitelijk of rechtskader.9.

De hoogste nationale rechters hebben in sommige gevallen een verwijzingsplicht. Wanneer zich in een zaak een vraag over de uitleg of geldigheid van Europees recht voordoet die noodzakelijk is voor het wijzen van het vonnis is de hoogste nationale rechter verplicht vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie (zie uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Cilfit 283/81): ‘Artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van gemeenschapsrecht die voor haar rijst, te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof is uitgelegd of dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan’.

Op de verwijzingsplicht bestaat een drietal uitzonderingen volgens het Hof van Justitie10.:

Ten eerste bestaat er dus een reden om af te zien van het stellen van een vraag wanneer het antwoord daarop niet noodzakelijk is voor het oplossen van het geschil. Ten tweede is er geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen als vaste rechtspraak is ontwikkeld waardoor de vraag reeds is beantwoord. In dat geval is sprake van acte éclairé.11. Als volkomen duidelijk is hoe het Europese recht moet worden uitgelegd is sprake van acte clair. Dit betekent dat de juiste toepassing van het Europese recht zo evident moet zijn, dat er redelijkerwijs, geen twijfel kan bestaan over de manier waarop de gestelde vraag beantwoord dient te worden. De nationale rechter dient er aldus van overtuigd te zijn dat het antwoord op de gestelde vraag even evident is voor andere rechterlijke instanties van de andere lidstaten.12.

Het voorgaande is onlangs herhaald door het Hof van Justitie in een uitspraak van 28 juli 2016 (C-379/15): ‘In dat verband heeft het Hof, in punt 16 van het arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335), geoordeeld dat de juiste toepassing van het Unierecht zo evident kan zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het Hof. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan deze nationale rechterlijke instantie ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en haar op eigen verantwoordelijkheid oplossen’.

‘Daarenboven dient deze nationale rechterlijke instantie aan de hand van de kenmerken van het Unierecht en de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan, te onderzoeken in hoeverre zij niet gehouden is zich voor een prejudiciële beslissing tot het Hof te wenden. Zo moet iedere bepaling van het Unierecht, met inbegrip van de rechtspraak van het Hof op het betrokken het gebied, in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast (zie in die zin arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, punten 17 en 20)’.

‘In dat verband heeft het Hof in punt 21 van het arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335), geoordeeld dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van Unierecht die voor haar rijst, te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan en dat bij de vraag of een dergelijk geval zich voordoet, rekening moet worden gehouden met de eigen kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie’.

Hoewel uit het Foto-Frost arrest volgt dat op lagere nationale rechters in beginsel geen verwijzingsplicht rust, bevestigt het Hof van Justitie in haar aanbevelingen van 2016 dat wanneer niet evident vaststaat dat de door partijen in een aanhangig geding aangevoerde middelen van ongeldigheid met betrekking tot een handeling van de EU ongegrond zijn de nationale rechter (ongeacht of dit de hoogste nationale rechter is) verplicht is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie: ‘Bovendien volgt uit vaste rechtspraak dat de nationale rechterlijke instanties weliswaar de voor hen aangevoerde ongeldigheidsgronden tegen een handeling van de instellingen, de organen en de instanties van de Unie kunnen verwerpen, maar dat alleen het Hof een dergelijke handeling ongeldig kan verklaren. Wanneer zij twijfels heeft over de geldigheid van een dergelijke handeling, moet een rechterlijke instantie van een lidstaat zich dan ook tot het Hof wenden, met vermelding van de redenen waarom deze handeling volgens haar ongeldig is’13. (onderstreping advocaat).

[X] heeft in hoger beroep gesteld dat het om over deze zaak te kunnen beslissen, noodzakelijk is dat komt vast te staan of Verordening 91/2009, waarop de aan [X] opgelegde navordering gegrond is, geldig is. De beoordeling van de geldigheid van de antidumpingmaatregel is een stap die niet kan worden overgeslagen. Over de geldigheid van Verordening 91/2009 kan in redelijkheid getwijfeld worden, zoals [X] in hoger beroep heeft toegelicht.

[X] voegt hier in cassatie overigens aan toe dat zij vernomen heeft dat de Deense rechtbank te Western High Court in een vergelijkbare zaak met het referentienummer VLB nr. 1137/2012 — Skatteministeriet mod Baby Dan A/S recent besloten heeft dat over de geldigheid van Verordening 91/2009 prejudiciële vragen gesteld moeten worden aan het Hof van Justitie. De Deense rechter gaat in een douanezaak dus vragen stellen, die op het moment van het indienen van dit processtuk overigens nog opgesteld worden. Ook het feit dat de Deense rechter kennelijk twijfelt aan de geldigheid van Verordening 91/2009 en daarover een vraag/vragen aan het Hof van Justitie gaat voorleggen, betekent noodzakelijkerwijs dat die twijfel er in Nederland ook moet zijn. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie die hiervoor is aangehaald volgt immers dat de Nederlandse rechter niet (meer) kan oordelen dat de geldigheid van de antidumpingmaatregel op Chinese bevestigingsmiddelen buiten kijf staat, aangezien de geldigheid van de antidumpingmaatregel kennelijk niet evident is voor een rechtelijke instantie in een andere lidstaat.

Daar komt natuurlijk bij dat de gewraakte antidumpingmaatregel inmiddels is ingetrokken door de Commissie wegens diverse vastgestelde schendingen van de regels uit de WTO Antidumpingovereenkomst waaruit de Europese basisregels voor antidumpingrechten voortvloeien en in overeenstemming waarmee zij dienen te worden uitgelegd. [X] acht het vrij lastig voor rechterlijke instanties in de lidstaten om er onder deze omstandigheden nog voor de volle honderd procent van overtuigd te zijn dat én Verordening 91/2009 niet mede in strijd is met de Basisverordening Antidumpingrechten én er bovendien ook nog van overtuigd te zijn dat geen rechterlijke instantie in een van de andere lidstaten daar anders over zou kunnen denken.

[X] is van mening dat het Gerechtshof had moeten besluiten prejudiciële vragen te stellen en dat zijn uitspraak door dat niet te doen niet in stand kan blijven. Er was (en is) redelijke twijfel over de geldigheid van Verordening 91/2009 en zonder de vraag naar de geldigheid te beantwoorden kon (en kan) met over de zaak worden beslist. [X] verwijst naar de aanbevelingen van het Hof van Justitie uit 2016 hiervoor. Voor zover het Gerechtshof niet verplicht was tot verwijzing, is uw Raad als hoogste nationale rechterlijke instantie in ieder geval gehouden prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad heeft immers hoe dan ook een verwijzingsplicht. Er is ruimte voor redelijke twijfel, uitzonderingen op de verwijzingsplicht doen zich niet voor en het verkrijgen van antwoord op de vraag naar de geldigheid is een noodzakelijke stap om te kunnen beslissen over de zaak van [X]. De eerder aangehaalde op handen zijnde Deense verwijzing staat niet aan het nut en de noodzaak van een Nederlandse verwijzing in de weg. In die zaak speelt namelijk mede een kwestie over de indeling van de bevestigingsmiddelen, waarover eveneens een vraag/vragen zullen worden gesteld aan het Hof van Justitie. Het zou kunnen zijn dat het Hof van Justitie niet toekomt aan een beoordeling van de geldigheid van Verordening 91/2009 in de Deense zaak als het Hof van Justitie ten aanzien van de indeling zou besluiten dat de bevestigingsmiddelen niet onder de gewraakte antidumpingmaatregel vatten. Aldus is er belang bij verwijzing van de zaak van [X].

[X] verzoekt uw Raad prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid van Verordening 91/2009. Zij voert aan dat de antidumpingmaatregel strijdig is met de artikelen 3 lid 2 en 4 lid 1 respectievelijk 2 lid 10, 2 lid 11 en 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten.

De aangevoerde middelen van ongeldigheid en de onderbouwing daarvan alsmede [X]’ suggesties voor prejudiciële vraagstellingen staan in de processtukken die [X] in hoger beroep heeft ingediend en zij geeft hier per grond van ongeldigheid de relevante pagina's aan. Verder heeft [X] zekerheidshalve de uitwerkingen/onderbouwingen van de gronden van ongeldigheid ook in dit stuk opgenomen.

Schending van de artikelen 3 lid 2 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten (omschrijving bedrijfstak van de Gemeenschap en de vaststelling van de schade aan deze bedrijfstak):

Schending van artikel 2 lid 11 van de Basisverordening (tevens strijdigheid met artikel 2 lid 10 van de Basisverordening) (niet alle vergelijkbare exporttransacties zijn meegenomen in de berekening van de dumpingmarge; billijke vergelijking)

Schending van artikel 2 lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten (billijke vergelijking, correcties in aanmerking nemen en informatieplicht)

Schending van artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten (hoger percentage antidumpingrecht dan de vastgestelde dumpingmarge)

Ten aanzien van de schending van de artikelen 3 lid 2 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten voert [X] het volgende aan.

Bevestigingsmiddelen van oorsprong uit China waren tussen 2 februari 2009 en 10 oktober 2012 onderhevig aan een definitief residueel antidumpingrecht van 85%. Deze antidumping rechten werden ingesteld bij Verordening 91/2009.

Bij Verordening 924/2012 werden de residuele antidumpingrechten per 11 oktober 2012 verminderd tot 74,1%. De antidumpingrechten werden verminderd naar aanleiding van een heropening van de zaak door de Commissie teneinde de aanbevelingen van het rapport van de beroepsinstantie van de WTO in de zaak DS397 na te leven. In deze zaak was de beroepsinstantie tot de conclusie gekomen dat de EU een aantal van haar verplichtingen onder WTO recht niet had nageleefd. Bij Verordening 2015/519 werden de antidumpingrechten (74.1 %) nog eens verlengd voor een periode van vijf jaar.

China deed andermaal haar beklag bij de WTO over de Europese antidumpingmaatregelen op bevestigingsmiddelen en met succes. De EU haalde opnieuw bakzeil. Naar aanleiding van de tweede nederlaag bij WTO besloot de Commissie de betwiste maatregelen integraal in te trekken. Dat gebeurde bij Verordening 2016/278. De intrekking werd op 28 februari 2016 van kracht.

[X] meent dat de antidumpingmaatregel op grond waarvan de litigieuze UTB aan haar is opgelegd, ongeldig is. Dit, onder meer omdat de rechten ingesteld werden in de afwezigheid van enige rechtsgeldige vaststelling door de Commissie in het onderzoek dat de beweerdelijk gedumpte producten daadwerkelijk schade aan de bedrijfstak van de Gemeenschap toebrachten.

[X] werd zich bewust van de mogelijke ongeldigheid van de antidumpingmaatregel door bestudering van het rapport dat de beroepsinstantie van de WTO op 18 januari 2016 heeft aangenomen in zaak WT/DS397/AB/RW, getiteld ‘European Communities — definitive anti-dumping measures on certain iron or steel fasteners from China. De feiten en omstandigheden die de schendingen van de Antidumpingovereenkomst opleverden die zijn vastgesteld in het rapport van de beroepsinstantie, leveren naar haar mening evenzeer schendingen op van de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten waarover prejudiciële vragen gesteld kunnen en moeten worden aan het Hof van Justitie. De in casu geïdentificeerde schendingen worden dan ook onderbouwd aan de hand van de bevindingen in het rapport van de beroepsinstantie. In mijn analyse maak ik gebruik van bepaalde feitelijke gegevens van de EU die in het rapport van de beroepsinstantie bevestigd zijn.

Eén van de gronden die [X] aanvoert voor de ongeldigheid van de antidumpingmaatregel wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten is dat de vaststelling van de schade gebaseerd is geweest op een onjuiste omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap. Dit levert schending op van de artikel 3 lid 2 en artikel 4 lid 1 op van Verordening 384/1996 en Verordening 1225/2009. Bij het onderzoek in de aanloop naar Verordening 91/2009 is de bedrijfstak van de Gemeenschap gedefinieerd op basis van de bereidheid van communautaire producenten om te participeren in de streekproef en aan het onderzoek mee te werken, hetgeen resulteerde in een proces van zelfselectie waardoor de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap blootgesteld werd aan een reëel risico van vertekening.

Op grond van artikel 4, lid 1, van de Basisverordening antidumpingrechten wordt onder ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ verstaan ‘alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten of diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten […] uitmaakt […]’.

Volgens de beroepsinstantie hebben de bewoordingen ‘een groot deel’ in artikel 4, lid 1 van de Basisverordening antidumpingrechten zowel kwalitatieve als kwantitatieve connotaties.14. Het aantal communautaire producenten dat begrepen wordt in de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap (kwantitatief) is van belang voor de gekozen methode van selectie (kwalitatief). Dat zijn in zekere zin communicerende vaten. Indien het aantal communautaire producenten dat wordt inbegrepen maar een klein aandeel vertegenwoordigt van de totale productie van het betrokken product in de EU, is het des te meer cruciaal om iedere mogelijke verstoring in de gekozen methode te vermijden.15.

[X] zal hierna toelichten dat de Commissie en de Raad in strijd hebben gehandeld met de artikelen 4, lid 1 en 3 lid 2 van de Basisverordening Antidumpingrechten door Verordening 91/2009 te stoelen op een omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap waar enkel 27% van de totale productie van bevestigingsmiddelen in de Gemeenschap vertegenwoordigd was. Tegelijkertijd werd een reëel risico genomen dat de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap een vertekend beeld gaf doordat toegestaan werd dat communautaire producenten de samenstelling van de bedrijfstak van de Gemeenschap bepaalden door middel van een proces van zelfselectie waarbij communautaire producenten die geen schade ondervonden hadden ontmoedigd werden deel te nemen aan het onderzoek en daardoor ook geen deel uitmaakten van de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap. Zij konden zichzelf simpelweg deselecteren door geen contact op te nemen en geen gegevens aanleveren voor het onderzoek.

De Commissie heeft geprobeerd deze fout recht te zetten door in Verordening 924/2012 de groep van producenten die deel uitmaakten van de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap iets ruimer te omschrijven. Daartoe werden communautaire producenten toch inbegrepen die gedurende de oorspronkelijke procedure wel hadden gereageerd maar hadden aangegeven niet deel uit te willen maken van de steekproef. Het aantal producenten dat werd inbegrepen in de nieuwere versie van de steekproef vertegenwoordigde uiteindelijk 36,3% van de totale communautaire productie. De poging van de Commissie om haar eerdere fout recht te zetten ten spijt, hebben de aanpassingen in 2012 niet het gewenste effect gesorteerd. Vastgesteld is namelijk dat er sprake bleef van een ontoelaatbaar proces van zelfselectie, waarbij de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap bestond uit producenten die oorspronkelijk contact hadden opgenomen met de Commissie en gegevens voor de stekproef hadden aangeleverd en het is aannemelijk dat juist van deze groep producenten schade ondervond.

Artikel 3, lid 2, van de Basisverordening bepaalt:

Artikel 4, lid 1, van de Basisverordening luidt:

In de zaak Philips Lighting Poland16. heeft Hof van Justitie onder meer bevestigd dat bovengenoemde bepalingen uitgelegd moeten worden in overeenstemming met de WTO Antidumpingovereenkomst.

In de rechtsoverwegingen 6Q en 61 van genoemd arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld:

Dat de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten gebaseerd zijn op de vergelijkbare bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst en in het licht daarvan moeten worden uitgelegd volgt overigens ook reeds uit considerans van de Basisverordening antidumpingrechten 1225/2009 en considerans van de Basisverordening antidumpingrechten 384/96. In laatstgenoemde considerans staat onder meer:

De vergelijkbare bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst zijn de artikelen 3, lid 1 en 4, lid 1:

Artikel 3, lid 1 van de Antidumpingovereenkomst luidt:

Artikel 4, lid 1, van de Antidumpingovereenkomst luidt:

De beroepsinstantie van de WTO heeft de artikelen 3, lid 1 en 4, lid 1, van de Antidumpingovereenkomst als vólgt Uitgélegd 17.:

[X] stelt dat sprake is van schending van artikel 2 lid 11 (en mede 2 lid 10) van de Basisverordening Antidumpingrechten. De Commissie heeft namelijk besloten om bepaalde Chinese uitvoertransacties buiten beschouwing te laten bij het berekenen van de dumpingmarge, te weten de transacties met betrekking tot producttypes die niet tevens werden gemaakt door de producent in het referentieland India, terwijl de Commissie wel verplicht was om de gewogen gemiddelde normale waarde te vergelijken met de gewogen gemiddelde exportprijs van het onderzochte product in zijn geheel, dat wil zeggen alle bevestigingsmiddelen die onder de maatregel zouden vallen, zonder bepaalde modellen uit te sluiten (vergelijking van alle exporttransacties).

De Commissie heeft de methode van het gewogen gemiddelde toegepast om de normale waarde te vergelijken met de exportprijs en zodoende de dumpingmarges te berekenen. Daarbij heeft de Commissie echter in strijd met artikel 2 lid 11 van de Basisverordening Antidumpingrechten gehandeld door de producttypes van Chinese producenten die niet ook door de producent in het referentieland India werden gemaakt, niet mee te nemen in de vergelijking, terwijl die uitgesloten modellen wel vielen onder het onderzochte product. Derhalve is niet alleen gehandeld in strijd met voorschrift dat alle vergelijkbare uitvoertransacties mee moeten worden genomen, maar is bovendien ook geen sprake van een ‘billijke vergelijking’, zoals vereist in artikel 2, lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten.

De Commissie heeft de dumpingmarges vastgesteld op basis van een vergelijking van de gewogen gemiddelde normale waarde met de gewogen gemiddelde uitvoerprijs. In overweging 109 van Verordening 924/2012 staat expliciet vermeld dat de vergelijking enkel die bevestigingsmiddelen betrof waarvoor een gelijkwaardige soort werd vervaardigd en verkocht door de Indiase producent.

In Verordening 91/2009 staat niet met zoveel woorden een dergelijke overweging. Aangenomen kan worden dat hetzelfde probleem heeft gespeeld. Zie in dit verband onder meer de overwegingen 97 en 98. Daar in staat dat Chinese producenten en importeurs hebben aangevoerd dat het Indiase bedrijf geen soortgelijke bevestigingsmiddelen produceerde zodat de normale waarde gebaseerd op een vergelijking met de producten van deze producent geen juiste basis zou leveren voor een behoorlijke vergelijking. Er staat verder dat dit argument door de Commissie verworpen werd aangezien de Indiase producent ‘[…] ook bepaalde bevestigingsmiddelen verkocht die vergelijkbaar zijn met deze uitgevoerd door de Chinese producenten/exporteurs […]’. Dat er ook ‘bepaalde’ bevestigingsmiddelen werden verkocht door de Indiase producent doet vermoeden dat niet voor alle modellen een match werd gevonden zodat bij de vergelijking selectie zal hebben plaatsgevonden.

De uitsluiting van de uitvoertransacties van bepaalde modellen die niet vergeleken konden worden met modellen van de Indiase producent, vond plaats in weerwil van de vaststelling in Verordening 91/2009 dat alle bevestigingsmiddelen (zonder uitzondering) geproduceerd in China en India soortgelijk zouden zijn in de zin van artikel 1 lid 4 van de Basisverordening.

Artikel 1 ‘Beginselen’, lid 2, van de Basisverordening luidt:

Artikel 2 ‘Vaststelling van dumping’, lid 11, van de Basisverordening luidt:

Artikel 2, lid 10, van de Basisverordening luidt:

Deze bepalingen zijn rechtstreekse implementaties in de rechtsorde in de EU van de vergelijkbare bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst.

Artikel 2.1 van de Antidumpingovereenkomst dicteert:

Artikel 2.4.2 van de Antidumpingovereenkomst dicteert:

Ondanks dat in Verordening 91/2009 overwogen werd dat alle bevestigingsmiddelen die gemaakt werden in China en in India soortgelijk zouden zijn, werden in het onderzoek bepaalde modellen buiten de vergelijking gehouden. In Verordening 924/2012 staat aangegeven dat op deze wijze te werk werd gegaan, in strijd met het voorschrift dat alle vergelijkbare uitvoertransacties in de vergelijking en berekening betrokken moeten worden.

De werkwijze bestond uit een praktijk van ‘multiple averaging’ waarbij het ‘soortgelijke produkt’ gecategoriseerd werd in modellen. Eerst berekende de Commissie de gewogen gemiddelde normale waarde en de gewogen gemiddelde uitvoerprijs per model. Daarna werden de uitkomsten van de eerste berekening geaggregeerd en werd de dumpingmarge voor het soortgelijke product in zijn geheel bepaald. Als er bij de eerste stap geen model kon worden gevonden bij de Indiase producent dat overeen kwam met een model geëxporteerd door de Chinese producenten, werd dat model echter buiten beschouwing gelaten. Dientengevolge werden in de tweede fase niet alle modellen die naar de EU werden geëxporteerd geaggregeerd, maar slechts de modellen die ook gemaakt en verhandeld werden door de Indiase producent.

Het nalevingspanel en de beroepsinstantie hebben deze gang van zaken onderschreven in het rapport van januari 2016 in het WTO dispuut over de bevestigingsmiddelen: ‘all types or models falling within the scope of a ‘like’ product must necessarily be comparable’.18.

In dit verband heeft de beroepsinstantie toegelicht dat, hoewel er wellicht bepaalde verschillen kunnen bestaan tussen modellen of onderverdelingen van het soortgelijke product dat wordt geproduceerd in het land van uitvoer en het derde land, het de onderzoekende autoriteit niet is toegestaan om uitvoertransacties van modellen die onder het soortgelijke product vallen, zoals dat product gedefinieerd is door de autoriteit die het onderzoek uitvoert, uit te sluiten.19.

Aangezien bepaald was dat ‘bevestigingsmiddelen’ het soortgelijke product waren, had een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de normale en de uitvoerprijs van alle bevestigingsmiddelen.

Opmerkelijk is in dit verband dat de modellen die uitgesloten werden bij de berekening van de dumpingmarge, niettemin onderhevig zouden worden aan antidumpingrechten. In de overwegingen 5.275 en 5.276 stelt de beroepsinstantie20.: ,

[X] stelt dat door eerst te bepalen dat alle bevestigingsmiddelen soortgelijke producten zijn, maar vervolgens bepaalde modellen uit te sluiten, op grond van de stelling dat deze modellen niet zouden matchen met enig model van de Indiase producent, gehandeld is in strijd met het vereiste van artikel 2 lid 11, van de Basisverordening dat bepaalt dat de dumpingmarge dient te worden vastgesteld door de gewogen gemiddelde normale waarde te vergelijken met de gewogen gemiddelde normale prijs van alle uitvoertransacties naar de EU. Uiteindelijk is dat ook in strijd met het voorschrift van artikel 2 Lid 10, van de Basisverordening dat voorschrijft dat de uitvoerprijs op billijke wijze met de normale waarde moet worden vergeleken.

Dientengevolge zijn Verordening 91/2009, zoals gewijzigd bij Verordening 924/2012 en vervolgens Verordening 2015/519 ongeldig en kunnen op basis daarvan geen antidumpingrechten worden nagevorderd.

De Commissie heeft geweigerd correcties toe te passen voor verschillen tussen de normale waarde en de uitvoerprijs (invoerheffingen en andere lasten op grondstoffen in het referentieland, verschillen in energiekosten, verschillen in productiviteit en efficiëntie), zonder de relatie tussen deze verschillen en de kosten die niet het normale resultaat van marktwerking zijn in China te onderzoeken. Bovendien heeft de Commissie artikel 2 lid 10, van de Basisverordening Antidumpingrechten geschonden door de Chinese producenten niet vroegtijdig in het onderzoek de informatie te verschaffen die nodig was om op een zinvolle wijze gebruik te maken van de mogelijkheid om te verzoeken om correcties en hun verzoeken te onderbouwen.

De derde grond is tweeledig. Ten eerste heeft de Commissie bij de vergelijking van de normale waarde en de uitvoerprijs geweigerd om correcties toe te passen voor verschillende factoren die van invloed waren op de prijzen en de prijsvergelijkbaarheid. Daarmee is met voldaan aan de eisen van artikel 2 lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten. In de tweede plaats heeft de Commissie steken laten vallen door de Chinese producenten niet tijdig in het onderzoek van de benodigde informatie te voorzien teneinde hen in staat te stellen op een zinvolle manier te verzoeken om correcties en zodanig verzoek te onderbouwen. Dat is ook in strijd met artikel2 lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten.

De Commissie heeft geweigerd om correcties toe te passen voor verschillen tussen de normale waarde en de uitvoerprijs (invoerrechten en andere indirecte belastingen op grondstoffen in het referentieland, verschillen in productiekosten zoals verschillen in doelmatigheid bij het gebruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsgebruik, in zelf opgewekte energie, verschillen in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen) zonder eerst de vereiste stappen te hebben gezet om zich duidelijkheid te verschaffen over de verschillen tussen factoren waarvan beweerd werd dat deze van invloed waren op de prijzen en prijsvergelijkbaarheid en zonder vastgesteld te hebben, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de zaak, of het gerechtvaardigd was om correcties tot te passen omdat het om verschillen ging die van invloed waren op de prijzen en dus op de prijsvergelijkbaarheid. De Commissie is ook ten onrechte niet de nagegaan of kosten of prijzen aangepast zouden moeten worden die in China vertekend waren.

Uit Verordening 924/2012 blijkt dat de Commissie een aanpassing voor verschillen in belastingen afwees:

In Verordening 924/2012 weigerde de Commissie ook het verzoek om aanpassing voor de verschillen in andere factoren zoals de doelmatigheid van het verbruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsverbruik, in zelf opgewekte energie, in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen.

Artikel 1, lid 10 van de Basisverordening luidt:

GATT 1947, artikel VI: 4 luidt:

Artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst luidt:

In zaak WT/DS397/AB/RW heeft de beroepsinstantie de volgende invulling gegeven aan artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst:

De verschillen in belastingen zijn invoerrechten en andere indirecte belastingen die door de producent in India betaald werden bij de invoer van grondstoffen. Aangezien de Chinese producenten walsdraad op de binnenlandse markt kochten, omvatten de Chinese uitvoerprijzen die belastingen niet.

Andere verschillen betroffen die in productiekosten, zoals verschillen in doelmatigheid bij het verbruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsverbruik, in zelf opgewekte energie, in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen. De Chinese producenten hadden ook om correcties in verband met verschillen in deze factoren verzocht.

De Commissie heeft beide verzoeken afgewezen. Ten aanzien van de belastingen weigerde de Commissie op de grond dat de grondstofprijzen vertekend zouden zijn en niet als basis zouden kunnen worden gebruikt voor de verlangde correcties21.. Voorts zouden de Chinese producenten niet hebben aangetoond dat bij uitvoer naar de EU invoerheffingen op grondstoffen niet betaald hoefden te worden of terugbetaald zouden worden.22. Ten aanzien van de andere factoren weigerde de Commissie aanpassing vanwege een vergelijkbare reden, te weten dat de kostenstructuur van de Chinese producenten niet kon worden beschouwd als weergave van marktwaarden die als basis voor correcties kunnen worden gebruikt.23.

Op grond van artikel 2, lid 10 van de Basisverordening zijn de Commissie en exporterende producenten echter verplicht om verschillende stappen te zetten in het geval van verzoeken om correcties in verband met verschillen tussen factoren die van invloed zijn op de prijzen en prijsvergelijkbaarheid.

De Commissie is gehouden om verschillende stappen te zetten om een billijke vergelijking tussen de normale waarde en de uitvoerprijs te verzekeren. In eerste instantie moeten de verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere factoren die van invloed zijn op de prijzen, worden vergeleken, maar wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, dient ‘door middel van, correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden te worden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan’. Op grond van de interpretatie die de beroepsinstantie in de bevestigingsmiddelen-zaak heeft gegeven aan artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst, leggen wij deze bepaling aldus uit dat de Commissie stappen moet zetten om duidelijkheid te verkrijgen over verlangde correcties en vervolgens vast zal moeten stellen of en zo ja in hoeverre correcties gerechtvaardigd zijn.

Wat de Commissie heeft gedaan is de verlangde correcties te weigeren omdat de kosten van de Chinese exporterende producenten volgens de Commissie niet zouden kunnen worden beschouwd als marktwaarden. Met betrekking tot de verschillen in invoerheffingen, stelde de Commissie bijvoorbeeld dat de prijs van walsdraad in China niet de marktwaarde weergaf en dat vertekende prijzen niet als basis voor de verlangde correcties konden worden gebruikt. Ten aanzien van de andere verschillen stelde de Commissie dat de kostenstructuur van de Chinese producenten niet kon worden beschouwd als ‘een weergave van marktwaarden die als basis voor correcties kunnen worden gebruikt, in het bijzonder wat hun toegang tot grondstoffen betreft.’24.

Echter, de Commissie bepaalde dit zonder een analyse uit te voeren teneinde te kunnen beoordelen of, rekening houdend dit met de bijzondere kenmerken van de zaak, aanpassing wel of niet gerechtvaardigd was.25.

En dit, hoewel de Chinese exporterende producenten hadden aangetoond dat de correcties gerechtvaardigd waren. Immers, met betrekking tot de verschillen in invoerheffingen en andere indirecte belastingen hadden de Chinese producenten de Commissie gevraagd rekening te houden met invoerheffingen op walsdraad in India, die onderdeel uitmaakten van de normale waarde, maar niet in de uitvoerprijs inbegrepen waren aangezien de Chinese producenten walsdraad kochten dat op de Chinese markt geproduceerd was. In aanvulling hierop heeft China tijdens de mondelinge behandeling voor het DSB van de WTO toegelicht dat, ingevolge artikel 2 lid 10, onder b, van de Basisverordening, Chinese producenten in het geval zij in China geïmporteerde walsdraad zouden gebruiken, zij in aanmerking zouden komen voor terugbetaling of kwijtschelding van invoerheffingen bij uitvoer onder Chinees recht. De Commissie stelde niettemin vast dat de Chinese producenten hun verzoek om correctie op dit punt niet onderbouwd zouden hebben, enkel omdat bepaalde prijzen in China vertekend zouden zijn volgens de Commissie.26.

Met betrekking tot de andere factoren ten aanzien waarvan om correctie verzocht was is vergelijkbaar gehandeld. Hoewel de Chinese producenten hun verzoek hadden onderbouwd door aan te tonen dat de productiekosten 80% bedroegen van de prijs van het product van de producent in het referentieland, weigerde de Commissie om de verlangde correcties toe te staan enkel op de grond dat bepaalde prijzen in China vertekend zouden zijn.27.

De conclusie is dan ook dat de Commissie het (vermeende) gebrek aan bewijs dat verschillen in factoren van invloed waren op de prijsvergelijkbaarheid, verward heeft met het feit dat bepaalde kosten vertekend waren. Dit is bevestigd door de beroepsinstantie in haar rapport:

Met betrekking tot de belastingen heeft de Commissie voorts beargumenteerd dat de Chinese producenten er niet in geslaagd waren om de voorwaarden van artikel 2 lid 10, onder b, van de Basisverordening Antidumpingrechten te vervullen en niet zouden hebben aangetoond dat bij export naar de EU gebruik gemaakt zou kunnen worden van terugbetaling of kwijtschelding van importheffingen op grondstoffen.28.

Producenten zijn gehouden om hun verzoek om correcties te onderbouwen. Daarbij is het de Commissie niet toegestaan om hen op te zadelen met een onredelijke bewijspositie. Op dezelfde wijze heeft de Commissie met betrekking tot de andere factoren aangenomen dat de producenten er niet in geslaagd waren om voldoende bewijs te leveren dat verschillen in kosten zich vertaalden in prijsverschillen. Het is in dit verband van belang om op te merken dat om producenten in staat te stellen om hun verzoek om correcties te onderbouwen, zij over voldoende informatie moeten beschikken. Hier heeft de Commissie dan ook weer verplichtingen. In dit geval werden de Chinese producenten beperkt in hun mogelijkheid om hun verzoek te onderbouwen omdat zij van de Commissie geen toegang hadden gekregen tot de informatie van de producent in het referentieland.29.

Dat brengt [X] bij het tweede aspect: de gebrekkige informatievoorziening. Om op een zinvolle wijze invulling te kunnen geven aan het recht om om correcties te verzoeken, dienen de exporterende producenten over voldoende informatie te beschikken. Daar hoort ook de informatie bij over het product van de producent in het referentieland.

De Raad en de Commissie hebben artikel 2 lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten ook geschonden omdat zij de Chinese producenten niet tijdig in het onderzoek voorzien hebben van de informatie die zij nodig hadden om op een zinvolle wijze van de mogelijkheid om om correcties te verzoeken gebruik te maken en hun verzoek te onderbouwen.

Uit de brieven en vragenlijsten die in het oorspronkelijke onderzoek en het hernieuwede onderzoek in 2012 aan de Chinese producenten zijn gestuurd en de uiteindelijke bevindingen van de Commissie in Verordening 924/2012, blijkt dat de Commissie nagelaten heeft om de Chinese producenten te voorzien van de benodigde informatie om op een zinvolle wijze gebruik te maken van de mogelijkheid om om correcties te verzoeken en dat te onderbouwen.

In de vragenlijsten die aan de Chinese producenten werden verstuurd in het oorspronkelijke onderzoek, werd om informatie verzocht per model (de verschillende modellen werden daarbij geïdentificeerd door middel van een gedetailleerd productcontrolenummer). Echter, bij de prijsvergelijking om de dumping vast te stellen, nam de Commissie toevlucht tot het gebruik van productsoorten gebaseerd op enkel twee factoren te weten de sterkteklasse en het onderscheid tussen standaard en specifieke bevestigingsmiddelen. In een brief van 21 november 2008 informeerde de Commissie de Chinese producenten pas voor het eerst dat de bevindingen niet gebaseerd waren op de productcontrolenummers maar op de karakteristieken van de sterkteklasse en het onderscheid tussen standaard en specifieke bevestigingsmiddelen. Deze brief kwam pas een werkdag voor de deadline om opmerkingen te maken op het General Disclosure Document.

Door middel van verschillende informatienotities in het wijzigingsonderzoek, verschafte de Commissie aanvullende informatie met betrekking tot de productsoorten die gebruikt werden om de normale waarde te vergelijken met de uitvoerprijs (overweging 28). Hoewel bij aanvang van het onderzoek productcontrolenummers waren gecreëerd en gecommuniceerd, waren bij de vergelijking uiteindelijk enkel de sterkteklasse en het onderscheid tussen standaard en specifieke bevestigingsmiddelen de relevante karakteristieken. De noodzaak om onderscheid te maken tussen standard en specifieke bevestigingsmiddelen was niet aan de orde geweest bij aanvang van het onderzoek toen de productcontrolenummers in het leven waren geroepen (overweging 32).

Bovendien ontbrak nog altijd belangrijke informatie voor de producenten om hun verzoek om correcties te onderbouwen, ondanks dat in diverse mededelingen informatie was gegeven met betrekking tot het producttype (overwegingen 43, 65 en 84).

Verordening 924/2012 vermeldt:

Artikel 2, lid 10 van de Basisverordening luidt:

Artikel 6.4 van de Antidumpingovereenkomst luidt:

Artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst luidt:

De beroepsinstantie heeft in zaak WT/DS397/AB/RW de volgende interpretatie aan artikel 2.4 gegeven:

De laatste zin van artikel 2.4 de Antidumpingovereenkomst vereist uitdrukkelijk van de autoriteit die het onderzoek uitvoert ‘to indicate to the parties in question what information is necessary to ensure a fair comparison and shall not impose an unreasonable burden of proof on those parties’.

Hoewel in artikel 2, lid 10 van de Basisverordening deze exacte bewoordingen niet zijn terug te vinden, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat ‘it is for the EU judicature, if necessary, to review the legality of an EU measure and of the measures adopted for its application in the light of the WTO agreements […] where the European Union intended to implement a particular obligation assumed in the context of those agreements.’30.

Dat is het geval bij artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst dat overgenomen is in het Europese recht in artikel 2, lid 10 van de Basisverordening.31.

In haar rapport heeft de beroepsinstantie ten eerste een procedurele vereiste onder artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst vastgesteld.32. Vervolgens is vastgesteld dat in het geval dat de autoriteiten die het onderzoek verrichten gebruik maken van de methode van vergelijking met een referentieland, naleving van de procedurele vereiste van artikel 2.4 zelfs nog belangrijker is en mogelijk zelfs zou kunnen leiden tot openbaarmaking van grondstofprijzen.33. De beroepsinstantie heeft uiteindelijk geoordeeld dat de Commissie de Chinese producenten de mogelijkheid heeft ontnomen om geïnformeerde beslissingen te nemen ten aanzien van verzoeken om correcties.34.

De laatste zin van artikel 2.4 van de Antidumpingovereenkomst verlangt van de autoriteiten die het onderzoek verrichten: ‘ [to] indicate to the parties in question what information is necessary to ensure a fair comparison’ en ‘not [to] impose an unreasonable burden of proof on those parties’.

Zoals hiervoor aangegeven met betrekking tot belastingen en andere verschillen in relevante factoren, heeft de Commissie de procedurele vereiste van artikel 2 lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten niet nageleefd en een onredelijke bewijslast aan de Chinese producenten opgelegd. Op dezelfde wijze heeft de Commissie de procedurele voorschriften geschonden door de producenten niet tijdig informatie te verschaffen over de productgroepen ten aanzien waarvan de vergelijking zou plaatsvinden.35.

Daar komt nog bij dat het, aangezien de methode van vergelijking met een referentieland in deze zaak werd gebruikt, temeer klemt dat voor de exporterende producenten geheim werd gehouden met betrekking tot welke specifieke productsoorten de normale waarde werd vastgesteld.36. In tegenstelling tot bij normale onderzoeken, beschikten de exporterende producenten daardoor niet over belangrijke informatie om hun verzoek te onderbouwen en geïnformeerde beslissingen te nemen over de noodzakelijke aanpassingen.

In het licht van het voorafgaande en teneinde de producenten te behandelen als in normale onderzoeken het geval zou zijn, had de Commissie de productgroepen openbaar moeten maken ten aanzien waarvan de prijsvergelijking plaats zou vinden.

Dit is bevestigd door de beroepsinstantie van de WTO.

Terwijl de Commissie in het oorspronkelijke onderzoek na had gelaten om de Chinese producenten vooraf genoegzaam te informeren over de twee categorieën waarin zij het product had onderverdeeld, te weten het onderscheid tussen standaard en specifieke bevestigingsmiddelen en de sterkteklasse, heeft de Commissie in Verordening 924/2012, de productsoorten bekend gemaakt door de Chinese producenten te informeren over de productkenmerken in de aangepaste productcontrolenummers. De Commissie heeft echter nagelaten om de Chinese producenten te informeren over de ‘specific products with regard to which the normal value is determined’.37. Ook dit is bevestigd door de beroepsinstantie:

Door niet te openbaren wat het specifieke product was ten aanzien waarvan de normale waarde bepaald werd, heeft de Commissie de exporterende producenten de mogelijkheid ontnomen om geïnformeerde beslissingen te nemen over de correcties die nodig waren en dientengevolge de procedures vereisten van artikel 2 lid 10 van de Basisverordening Antidumpingrechten geschonden. Ook om deze reden meent [X] dat het Hof van Justitie de antidumpingmaatregelen ongeldig zou moeten verklaren en geeft zij uw Raad in overweging vragen te stellen, nu het Gerechtshof dit verzoek gepasseerd heeft. Het is duidelijk dat de Commissie in het oorspronkelijke onderzoek zelf nog minder informatie had verschaft dan in 2012.

Cassatiemiddel V luidt: schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de verlaging van het tarief van de antidumpingheffing bij Uitvoeringsverordening 924/2012 naar 74,1% geen terugwerkende kracht heeft, alsmede dat het heffen van een hoger percentage dan deze 74,1% niet in strijd is met artikel 9, lid 4 van de Basisverordening antidumpingrechten, waarin is vastgelegd dat een antidumpingheffing nimmer hoger mag zijn dan de vastgestelde dumpingmarge.

Twee verschillende zaken moeten hier onderscheiden worden. Allereerst speelt de vraag of Verordening 91/2009 geheel, althans gedeeltelijk, ongeldig is vanwege strijd met artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten dat bepaalt dat het percentage antidumpingrecht in geen geval hoger mag zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en zelfs lager moet zijn als dat toereikend is. Ten tweede is er de vraag of het bij Verordening 924/2012 tot 74,1% verlaagde antidumpingpercentage terugwerkende kracht heeft, waarbij weer een rol speelt de vraag of de inmiddels mede ingetrokken Wijzigingsverordening 924/2012 niet van meet af aan ongeldig is geweest wegens strijd met bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten.

In rechtsoverweging 5.16 verwijst het Gerechtshof naar rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak en stelt dat hetgeen het Gerechtshof daar overwogen heeft met betrekking tot het ontbreken van terugwerkende kracht van Verordening 2016/278 evenzeer zou gelden voor Verordening 924/2012.

[X] is van mening dat de uitspraak van het Gerechtshof onjuist is en daarnaast ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd.

[X] heeft in hoger beroep aangevoerd dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten, in zijn geheel of in ieder geval voor zover daarbij een hoger dumpingpercentage is ingesteld dan de vastgestelde dumpingmarge. In zijn uitspraak heeft het Gerechtshof over dit aangevoerde middel van ongeldigheid geen oordeel gegeven. Hoewel het Gerechtshof artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten wel mede heeft genoemd in rechtsoverweging 5.1. volgt de weerleging van [X] stelling dat artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten is geschonden, niet uit de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.4. [X] verwijst naar hetgeen zij in de toelichting op het tweede cassatiemiddel heeft aangevoerd. Opnieuw geldt dat [X] een beroep heeft gedaan op strijdigheid met een bepaling uit de Basisverordening Antidumpingrechten en het Gerechtshof ten onrechte slechts geoordeeld heeft dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet getoetst zou kunnen worden aan rapporten van het DSB. [X] heeft echter niet gesteld dat Verordening 91/2009, althans het daarin opgenomen antidumpingpercentage van 85%, ongeldig zou zijn vanwege onverenigbaarheid met de DSB rapporten. Ten aanzien van dit aangevoerde middel van ongeldigheid geldt bovendien dat [X] voor de onderbouwing van haar stelling dat Verordening 91/2009, althans het daarin opgenomen antidumpingpercentage van 85%, ongeldig is wegens strijd met artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten, zelfs niet eens gebruik heeft gemaakt van de constateringen en uitspraken in de DSB rapporten. Zij heeft zich voor de onderbouwing van haar stelling dat sprake is van strijd met artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten geput uit informatie die te vinden is in Verordening 924/2012. Aan de hand van die informatie kan worden vastgesteld dat in 2009 een hoger antidumpingrecht is ingesteld dan de dumpingmarge die uit heronderzoek is gebleken en dus is Verordening 91/2009 (in zoverre) in strijd met artikel 9 lid 4 van de Basisverordening.

[X] verwijst naar hetgeen zij in de toelichting op cassatiemiddel I heeft aangevoerd en verzoekt uw Raad (nogmaals) ook op dit punt een vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie. Het betreft dan de vraag of Verordening 91/2009, althans het daarbij ingestelde antidumpingpercentage van 85%, mogelijk ongeldig, is wegens strijd met artikel 9 lid 4 van de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat is nogmaals een andere vraag dan die naar de eventuele terugwerkende kracht van het verlaagde antidumpingpercentage van 74,1% zoals ingesteld bij Wijzigingsverordening 924/2012.

Wat betreft de terugwerkende kracht van Verordening 924/2012 verwijst [X] naar hetgeen zij in de toelichting op het tweede cassatiemiddel heeft aangevoerd. In aanvulling daarop stelt [X] dat die Verordening weliswaar op 11 oktober 2012 in werking is getreden, maar daarmee getracht werd de aspecten van de definitieve verordening (Verordening 91/2009) te corrigeren die van strijdig waren bevonden met de WTO regels en tevens de definitieve verordening in overeenstemming te brengen met de bevindingen van het orgaan voor geschillen beslechting (considerans 7). In Verordening 924/2012 is niet bepaald dat de wijziging geen terugwerkende kracht zou hebben en evenmin dat de wijziging geen aanleiding zou geven tot terugbetaling van voor de datum van inwerkingtreding al ingevorderde rechten. In casu is de UTB opgelegd na inwerkingtreding van Verordening 924/2012.