Rb. Arnhem, 10-06-2010, nr. 199513

Aratech en DAR hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Jonker Techniek en bovendien heeft Jonker Techniek een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Jonker Techniek de inschrijver is aan wie de onderhavige opdracht voorlopig is gegund. Daarom zal Jonker Techniek, overeenkomstig haar vordering sub I, worden toegelaten als tussenkomende partij. Aratech en DAR zullen daarbij in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. Het gevorderde van Jonker Techniek onder 3.3 sub II en III kan dan verder onbesproken blijven.

in de hoofdzaak

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Aratech.

Aratech stelt in de eerste plaats dat haar eerste inschrijving door DAR ten onrechte ongeldig is verklaard. Op de dag van aanbesteding, 22 februari 2010, heeft Aratech haar inschrijving ingediend. Omstreeks 13.00 uur van die dag is de operationeel directeur van Aratech, de heer [ ] [betrokkene 2], tot de ontdekking gekomen dat het inschrijfbiljet (Bijlage 3) niet bij de inschrijving was gevoegd. Hij heeft vervolgens contact gezocht met de heer [ ] [betrokkene 3] van DAR, die heeft aangegeven dat de bijlage per e-mail kon worden verzonden aan JMA. Na een telefonische aankondiging daarvan door [betrokkene 2] aan een medewerker van JMA heeft Aratech vervolgens het inschrijfbiljet op 22 februari 2010 om 13.15 uur tijdig - de aanbestedingstermijn sloot op 22 februari 2010 om 14.00 uur - per e-mail ingediend. Voordat genoemde termijn sloot, waren DAR en JMA derhalve in het bezit van alle relevante documentatie. Bovendien was Bijlage 3 voor de beoordeling van de inschrijving van Aratech in feite overbodig, nu de informatie die lag besloten in het ontbrekende deel van Bijlage 3 een inhoudelijke samenvatting was van de overige, reeds ingediende stukken. Hoewel in artikel 12.7 van het bestek is opgenomen dat de aanbestedende dienst geen inschrijvingen per e-mail aanvaardt, valt volgens Aratech onder deze omstandigheden niet in te zien in welk opzicht het accepteren van haar inschrijving zou leiden tot ongelijke behandeling van de overige inschrijvende partijen. Daarbij komt volgens Aratech nog dat het hier gaat om een eenvoudig te herstellen gebrek.

DAR en Jonker Techniek hebben in dit verband aangevoerd dat Aratech haar rechten heeft verwerkt om in dit stadium nog op te komen tegen de beslissing van DAR om de inschrijving van Aratech ongeldig te verklaren. Zij verwijzen daarbij naar het zogenaamde Grossmann-arrest en stellen dat Aratech, nu zij niet eerder heeft geklaagd over de ongeldigverklaring van haar inschrijving, in dit stadium daartegen niet alsnog bezwaar kan maken.

Uit het Grossmann-arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Hoewel van een dergelijke situatie in de onderhavige zaak op zichzelf geen sprake is, moet in dit geval worden geoordeeld dat naar analogie van het Grossmann-arrest Aratech haar recht heeft verwerkt om met betrekking tot het hiervoor onder 4.3 genoemd punt nog te klagen zodat het verweer van DAR en Jonker Techniek op dit punt dus slaagt.

Op 19 maart 2010 is Aratech door JMA op de hoogte gesteld van het feit dat haar inschrijving ongeldig was en dat, nu de overige inschrijvingen eveneens ongeldig waren, op grond van artikel 30 BAO de aanbestedingsprocedure met alle inschrijvers op grond van een onderhandelingsprocedure zou worden vervolgd. Aratech heeft in de periode daarna geen bezwaar gemaakt tegen dit bericht van JMA en heeft op 30 maart 2010 een nieuwe inschrijving ingediend. Vervolgens heeft DAR op 2 april 2010 aan Aratech bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Jonker Techniek. Daarop heeft Aratech, dan wel haar advocaat, op 8, 9 en 14 april 2010 per brief verschillende bezwaren tegen dit gunningvoornemen kenbaar gemaakt. In geen van deze brieven is echter bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de eerste inschrijving van Aratech. Eerst in de ten behoeve van deze kort gedingprocedure opgestelde dagvaarding is dit punt aan de orde gesteld. Gesteld noch gebleken is dat Aratech niet eerder ná de brief van 19 maart 2010 van DAR had kunnen opkomen tegen het feit dat haar inschrijving ongeldig was bevonden. Onder deze omstandigheden handelt Aratech naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met de in het Grossmann-arrest bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665 van de Raad van 21 december 1989 (houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L395, p.33-35). Nu Aratech niet heeft geprotesteerd tegen de ongeldigverklaring van haar eerste inschrijving en vervolgens gewoon heeft deelgenomen aan de (nieuwe) onderhandelingsprocedure, heeft zij in feite met beide ingestemd. Zij kan daar in dit stadium niet meer op terugkomen.

Voor zover Aratech heeft willen betogen dat, gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 26 juni 2009, LJN BI0467, heeft overwogen, DAR geen beroep toekomt op het Grossmann-arrest, faalt dit, nu in genoemd arrest geen inhoudelijk oordeel wordt gegeven over de reikwijdte van de verplichtingen die het Grossmann-arrest en de daaraan ten grondslag liggende Rechtsbeschermingsrichtlijn met zich brengen voor inschrijvers die deelnemen aan een Europese aanbestedingsprocedure.

Aratech stelt voorts dat de inschrijving van Jonker Techniek is te kwalificeren als een abnormaal lage inschrijving. Volgens haar is het namelijk niet mogelijk dat Jonker Techniek tegen 44% minder kosten kwalitatief goed werk kan uitvoeren ten opzichte van haar concurrenten die op basis van dezelfde uitgangspunten hebben geoffreerd. Het accepteren van een aantoonbaar abnormaal lage inschrijving is in strijd met het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig jegens Aratech. Artikel 56 BAO is in dit verband dwingend geformuleerd en verplicht een aanbestedende dienst om nauwkeurig onderzoek te doen naar een abnormaal lage inschrijving. Indien hij vervolgens die inschrijving toch accepteert, dient een aanbestedende dienst volgens Aratech ook inzichtelijk te maken waarom de inschrijving niet abnormaal laag is.

Deze stellingen kunnen niet als juist worden aanvaard. Artikel 56 BAO geeft een aanbestedende dienst de mogelijkheid nadere inlichtingen (‘verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving’) te vragen, bijvoorbeeld indien hij vreest dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden. Van een verplichting tot nader onderzoek bij een zeer lage inschrijving op grond van het BAO is geen sprake. De regeling van artikel 56 BAO strekt tot bescherming van enerzijds de aanbesteder (de aanbestedende dienst) die de mogelijkheid heeft een inschrijving wegens een abnormaal lage prijs af te wijzen en anderzijds de betrokken inschrijver die in de gelegenheid moet worden gesteld zijn inschrijving toe te lichten. Andere inschrijvers, zoals in dit geval Aratech, kunnen zich in beginsel niet verzetten tegen een (voorgenomen) gunning op de enkele grond dat de geboden prijs abnormaal laag is. Als de aanbestedende dienst genoegen neemt met de ontvangen inlichtingen - hetgeen in de onderhavige zaak het geval is - staat in beginsel niets aan gunning in de weg. Er bestaat derhalve geen verplichting voor de aanbestedende dienst abnormaal lage inschrijvingen te ecarteren. Een en ander zou slechts uitzondering kunnen leiden indien bijzondere feiten of omstandigheden worden gesteld waaruit onmiskenbaar volgt dat op basis van de lage inschrijving de opdracht niet tot een goed einde kan worden gebracht. Zulke feiten of omstandigheden zijn door Aratech echter niet gesteld.

Aratech stelt verder dat Jonker Techniek wat betreft zowel financiële en economische draagkracht als technische bekwaamheid niet voldoet aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen en derhalve de opdracht niet kan uitvoeren.

Ook in dit verband hebben DAR en Jonker Techniek aangevoerd dat Aratech te laat is met haar bezwaren. Zij heeft op 3 maart 2010 het proces-verbaal van de aanvankelijke aanbesteding ontvangen. Aratech wist op dat moment dus welke partijen een inschrijving hadden ingediend. Vervolgens is Aratech bij brief van 19 maart 2010 op de hoogte gesteld van het feit dat alle inschrijvers een niet aanvaardbare inschrijving hadden ingediend, maar wel allemaal aan de geschiktheidseisen voldeden en derhalve zouden mogen meedingen in de onderhandelingsprocedure. Aratech heeft echter op geen enkele manier bezwaar gemaakt tegen het oordeel van DAR dat ook Jonker Techniek aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. Door eerst nu daarover te klagen heeft Aratech volgens DAR en Jonker Techniek ook op dit punt haar rechten verspeeld.

Dit verweer wordt verworpen. Anders dan hiervoor aan de orde was, gaat het hier niet om onduidelijkheden in het bestek die zich aan de zijde van Aratech hebben geopenbaard of om een al dan niet terechte ongeldigverklaring van de inschrijving van Aratech, maar om de gegoedheid van een andere inschrijver, te weten Jonker Techniek. Weliswaar kan op grond van het Grossmann-arrest worden aangenomen dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt, maar bedoelde pro-activiteit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zover worden opgerekt dat een inschrijver vóór het moment van aanbesteden naast het zorg dragen voor een tijdige indiening van zijn eigen inschrijving zich ook reeds moet bezighouden met de gegoedheid van de overige inschrijvers en/of de eventuele gebreken die aan hun inschrijvingen kleven.

Artikel 8 lid 3 van het bestek stelt in het kader van de financiële en economische draagkracht als eis dat het maximale percentage van de omzet bij één en dezelfde klant in de drie meest recente boekjaren niet meer mag bedragen dan 25%, de zogenaamde 25%-eis. Volgens Aratech voldoet Jonker Techniek zelf niet aan deze 25%-eis en kan gelet op de tekst van artikel 8 van het bestek de bedoeling daarvan niet zijn dat ten aanzien van de 25%-eis een beroep kan worden gedaan op een derde.

Vaststaat dat Jonker Techniek zelf niet aan de 25%-eis voldoet. Zij beroept zich op dit punt op Jonker Detachering B.V., een andere onderneming binnen de groep van Jonker ondernemingen. Op grond van artikel 8 lid 5 juncto artikel 10 lid 1 en 5 van het bestek is dit ook toegestaan. De enige voorwaarde die hieraan is verbonden, is dat de in artikel 8 van het bestek gevraagde gegevens eveneens met betrekking tot de desbetreffende derde dienen te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de inschrijving van Jonker Techniek op dit punt een of meer gebreken vertoont. Ten slotte brengt een redelijke uitleg van de artikelen 8 en 10 van het bestek met zich dat een inschrijver zich ook met betrekking tot de 25%-eis kan beroepen op een derde. De hierin opgenomen eisen zijn op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan hebben kunnen begrijpen en zij deze eisen op dezelfde manier hebben kunnen interpreteren. Het in artikel 8 lid 5 van het bestek opgenomen woord ‘eveneens’ maakt dit niet anders. Artikel 8 lid 5 zou zinledig zijn indien zowel van de inschrijver als van de door hem ingeschakelde derde de in artikel 8 van het bestek gevraagde gegevens zouden moeten worden verstrekt. Een inschrijver doet immers juist een beroep op een derde omdat hijzelf niet aan bepaalde eisen kan voldoen.

Ingevolge artikel 9 lid 1 sub a van het bestek (minimumeisen met betrekking tot de technische bekwaamheid) dient een inschrijver als bewijsmiddel over te leggen een overzicht van minimaal één opdracht, vergelijkbaar met de onderhavige opdracht, die de inschrijver in de periode van drie jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding heeft uitgevoerd. Aratech stelt dat Jonker Techniek niet aan deze eis kan voldoen nu zij slechts een half jaar bestaat - hetgeen hoe dan ook te kort is om van een ‘vergelijkbare opdracht’ te kunnen spreken - en zij in die periode niet voldoende (vergelijkbare) omzet heeft behaald en geen andere opdrachtgever van enige substantie heeft gehad dan DAR. Voor het binnenhalen van een opdracht kan volgens Aratech niet worden geschermd met een tevredenheidsverklaring van de aanbestedende dienst zelf. Bovendien ontbreken in de referentie van Jonker Techniek de bedrijfskritische en bedrijfstechnische complexe voertuigen en kan zij het aantal van 50 voertuigen niet hebben gehaald.

Voorop wordt gesteld dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat een inschrijver bij zijn inschrijving gebruikmaakt van een tevredenheidsverklaring van de aanbestedende dienst zelf. Voorts heeft DAR ter zitting gemotiveerd gesteld dat Jonker Techniek aan het bepaalde in artikel 9 lid 1 van het bestek heeft voldaan. DAR heeft daarbij met nadruk gewezen op het feit dat een vergelijkbare opdracht is gedefinieerd als “onderhoud en reparatie van een wagenpark vergelijkbaar met dat van Dar NV, met grote en kleine bedrijfsvoertuigen en met een minimumomvang van 50 voertuigen per opdracht. Per referentie dient een overzicht van de onderhouden voertuigen te worden bijgevoegd.” In deze formulering is derhalve geen eis opgenomen ten aanzien van de looptijd en de (minimale) omzet die moet zijn behaald. Gelet op dit gemotiveerde verweer van DAR heeft Aratech onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan voorshands kan worden aangenomen dat Jonker Techniek niet aan de geschiktheidseis van artikel 9 lid 1 van het bestek heeft voldaan.

Ingevolge de artikelen 53 lid 3 en 55 lid 3 van het bestek dienen preventief onderhoud en correctief onderhoud uitsluitend te worden uitgevoerd door daartoe gekwalificeerd personeel en in overeenstemming met de door de fabrikant aangegeven doorlooptijden. Bij brief van 14 april 2010 aan DAR heeft de advocaat van Aratech onder meer opgemerkt dat Jonker Techniek volgens Aratech niet kan beschikken over personeel dat ingevolge deze artikelen is gekwalificeerd, noch over de benodigde test-, uitlees- en afstelapparatuur en dat Jonker Techniek daartoe niet beschikt over de vereiste certificaten en service-dealerschappen. In reactie hierop heeft JMA namens DAR bij brief van 19 april 2010 bericht dat Jonker Techniek bij inschrijving opgave heeft gedaan van het in te zetten personeel, inclusief de opleidingen, certificeringen etc. Tevens heeft zij aangegeven dat DAR vanzelfsprekend bij aanvang en gedurende de looptijd van de opdracht erop zal toezien dat de opdracht wordt uitgevoerd conform het gestelde in het programma van eisen. Omdat het gaat om een eis uit het programma van eisen, hoeft de inschrijver hier niet noodzakelijkerwijze bij inschrijving al aan te voldoen, maar eerst op het moment van aanvang van de opdracht en gedurende de looptijd van de opdracht. Volgens Aratech kan uit dit standpunt van DAR worden afgeleid dat DAR Jonker Techniek niet aan de eisen van het bestek houdt. Ter zitting heeft DAR haar eerdere standpunt herhaald. Daaraan heeft zij toegevoegd dat het gaat om contractuele verplichtingen die Jonker Techniek moet nakomen vanaf het moment dat de overeenkomst door aanvaarding van het aanbod tot stand komt en niet om eisen waaraan reeds bij inschrijving aantoonbaar moet worden voldaan (pleitaantekeningen DAR, sub 33, slot). Ook heeft DAR nog gesteld dat de service-dealerschappen in orde zullen worden gemaakt, zodra de opdracht wordt gegund en dat aan Jonker Techniek duidelijk is te kennen gegeven dat zodra de opdracht een aanvang neemt, zij alles exact volgens de regels dient uit te voeren.

Deze opvatting van DAR staan op gespannen voet met het bepaalde in artikel 22 lid 1 van het bestek, waarin is bepaald dat voor de gunning van de opdracht alleen inschrijvers in aanmerking komen die “zowel op de dag van aanbesteding als op de dag van opdrachtverlening, alsmede gedurende de tussenliggende periode, voldoen aan de eisen die in dit bestek en de overige aanbestedingsdocumenten zijn vermeld.” Het betreft hier een duidelijke, in redelijkheid niet mis te verstane eis uit het bestek. Dat aan die in redelijkheid niet mis te verstande bewoordingen, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, niettemin een afwijkende betekenis toekomt, is door DAR niet gesteld, terwijl dat in de context van haar onder 4.17 weergegeven betoog en in aanmerking genomen dat op háár de stelplicht rust ten aanzien van de concrete omstandigheden die een afwijkende betekenis van de duidelijke bewoordingen van artikel 22 lid 1 van het bestek kunnen rechtvaardigen, wel op haar weg had gelegen.

Ingevolge artikel 1 lid 3 van het bestek dient de inschrijver de eisen gesteld in het bestek strikt op te volgen en kan afwijking hiervan leiden tot uitsluiting van deelname aan de gunning. Gewezen wordt voorts op artikel 13 lid 1 sub e van het bestek, waarin is opgenomen dat bij inschrijving een volledig antwoord op de in Bijlage 4 gestelde vragen dient te worden ingediend, inclusief de gevraagde, bij te voegen documenten/gegevens. In Bijlage 4 is opgenomen dat de daarin gegeven antwoorden onlosmakelijk deel uitmaken van de inschrijving en dat alle gevraagde, bij te voegen documenten etc. deel uit dienen te maken van de inschrijvingsstukken. Onder het kopje ‘servicedealerschappen en kwaliteitscertificaten’ van Bijlage 4 wordt gevraagd om een overzicht te verstrekken van de merken waarvan de inschrijver een servicedealerschap heeft. Tevens dient per servicedealerschap een document te worden bijgevoegd waaruit dit blijkt. Onder het kopje ‘Organogram en personeel’ van Bijlage 4 wordt gevraagd om in een organogram weer te geven hoe de personele opbouw van de werkplaatsorganisatie er uit gaat zien, waarbij tevens dient te worden aangegeven hoe de in het organogram opgenomen werknemers zijn gekwalificeerd en welke opleiding, diploma’s en ervaring zij hebben.

Niet in geschil is dat Aratech het bestek zo heeft opgevat, dat zij reeds bij aanbesteding aan het bepaalde in de artikelen 53 en 55 van het bestek diende te voldoen en gelet op artikel 22 lid 1 van het bestek en in het verlengde van de onder 4.19 besproken bepalingen van het bestek heeft zij dit redelijkerwijs ook mogen doen. Daarentegen heeft DAR Jonker Techniek toegestaan eerst op het moment van aanvang van de opdracht aan die eisen te voldoen, hetgeen niet strookt met de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 22 lid 1 van het bestek. Dat impliceert dat DAR ter zake van het preventief en correctief onderhoud voor Jonker Techniek een van het bestek afwijkende, soepelere eis hanteert. Dat kan voorshands tot geen andere conclusie leiden dan dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van het gelijkheids- en transparantiebeginsel zijn geschonden, zodat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie beoogt het gelijkheidsbeginsel immers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist zij dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden en dat zij over dezelfde informatie moeten kunnen beschikken. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan daarvan in deze zaak echter niet worden uitgegaan. In het verlengde daarvan verdient nog vermelding dat ter zitting door DAR is aangevoerd dat zij medio 2009 werd geconfronteerd met een beëindiging in het materiaalonderhoud door de toenmalige opdrachtnemer, en dat vervolgens medio 2009 Jonker Techniek dit onderhoud naar tevredenheid voor haar heeft verricht. Desgevraagd heeft de heer [betrokkene 4], hoofd facilitaire zaken & inkoop van DAR, ter zitting verklaard dat de aanbestedingsregels zó zijn opgesteld dat Jonker Techniek “tenminste de eindstreep kon halen”. Die gang van zaken duidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter temeer op dat DAR in strijd met haar eigen bestekseisen en met schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel Jonker Techniek heeft willen bevoordelen boven Aratech. Bij die stand van zaken is voor een belangenafweging, ten gunste van de aanbestedende dienst, geen plaats, reeds omdat zo’n belangenafweging in dit geval ten koste gaat van een effectieve rechtsbescherming.

Dit betekent dat DAR overeenkomstig het gevorderde onder 3.1 sub ii zal worden verboden gevolg te geven aan haar gunningvoornemen aan Jonker Techniek. Het gevorderde onder 3.1 sub iii zal worden afgewezen, nu in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat Aratech bij het wegvallen van Jonker Techniek de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Het gevorderde onder 3.1 sub iv zal eveneens worden afgewezen. Deze vordering miskent dat het DAR als aanbestedende dienst vrijstaat om van (her)aanbesteding in zijn geheel af te zien. Aan de toe te wijzen vordering zal een eenmalige direct opeisbare dwangsom worden gekoppeld van € 250.000,00.

DAR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Aratech worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aratech worden begroot op: