22.2.5.7 Tussenconclusie

Vanuit een Europeesrechtelijk perspectief, lijkt het niet juist te zijn om in het geval van stille partage tussen de participanten geen belastbare handeling aanwezig te achten. Tussen de participanten bestaat een rechtsbetrekking, in het kader waarvan betalingen worden verricht. Hierdoor bestaat ten minste het vermoeden dat de één een prestatie aan de ander heeft verricht. Het is in het geval van stille partage niet mogelijk om een rechtsbetrekking waar te nemen tussen de afnemer en de participant, waarvan de afnemer het bestaan niet kent. Aldus kan tussen hen beiden geen handeling onder bezwarende titel worden geconstateerd, hetgeen het partageleerstuk juist wel veronderstelt. Gesteld kan worden dat op grond van de Btw-richtlijn de zogenoemde “commissionairsfictie” van toepassing is in het geval van stille partage. Naar nationaal positief recht verloopt de heffing van btw in het geval van stille partage op een andere wijze dan zoals die naar Europees positief recht zou moeten verlopen.

Er zijn geen gevallen van openbare partage uit de jurisprudentie bekend. Structurele openbare partage zou mijns inziens af moeten stuiten op de onverenigbaarheid van de voor de afnemer duidelijk kenbare veelheid van presteerders met de voor de afnemer eveneens duidelijk kenbare eenheid van prestatie. De verenigbaarheid van incidentele openbare partage met het Europese positieve recht, sluit ik niet bij voorbaat uit.

Voor de (stille en / of openbare) partagebenadering is in de Europese rechtspraak geen steun te vinden. Hoewel het partageleerstuk de werking van het btw-stelsel in bepaalde gevallen kan verbeteren, leidt toepassing van het partageleerstuk in internationaal verband onder omstandigheden tot verstoring van de mededinging.

Ik meen dan ook dat toepassing van het partageleerstuk slechts verenigbaar is met het Europese positieve recht in gevallen waarin 1) sprake is van incidentele openbare partage tussen twee belastingplichtigen, 2) een belastingplichtige met niet-aftrekbare btw wordt geconfronteerd en / of er ongewenste cumulatie van belasting optreedt, indien het partageleerstuk niet zou worden toegepast en 3) de toepassing van het partageleerstuk niet tot concurrentieverstoring leidt.

Hoewel met mij diverse auteurs1 twijfelen over de plaats van partage in het Europese btw-stelsel, kan niet ontkend worden dat de algemeen heersende opvatting in Nederland is dat aan het partageleerstuk wél betekenis moet worden toegekend.2 Uitgaande van de veronderstelling dat aan het partageleerstuk belang moet worden toegekend, dient op de eerste plaats te worden vastgesteld dat een samenwerkingsverband in de vorm van een partageovereenkomst niet tot het ontstaan van een van de participanten te onderscheiden entiteit leidt. Vervolgens kan worden onderzocht of de handelingen tussen de participanten onderling aan de heffing van btw worden onderworpen en in hoeverre deze handelingen een recht op aftrek met zich meebrengen. De lezer zal onderkennen dat deze analyse in het voorgaande al goeddeels is gemaakt. Om herhalingen te voorkomen, sluit ik in het navolgende daarom zoveel mogelijk aan bij de voorgaande paragrafen.