TFO 2024/194.5:De mobiele zeer vermogende particulier

TFO 2024/194.5

De mobiele zeer vermogende particulier

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

1. Inleiding

Sinds de financiële crisis staat belastingontwijking vol in de belangstelling en op de politieke agenda. Daarbij wordt inmiddels ook kritisch gekeken naar het fiscale stelsel voor en gedrag van zeer vermogende particulieren.2 Deze discussie vindt plaats tegen de achtergrond van zorgen over een toenemende inkomens- en met name vermogensongelijkheid. Uit onderzoek blijkt dat een (te) grote vermogensongelijkheid negatieve gevolgen kan hebben voor de welvaart en het welzijn van een land op de langere termijn.3 Er zijn parallellen tussen de belastingheffing van internationale ondernemingen en zeer vermogende particulieren. Particulieren zijn ook mobiel, hoewel over de mate waarin belastingplichtigen reageren op een verschil in belastingdruk de meningen verschillen.4 De belastingstelsels voor particulieren verschillen evenals die voor ondernemingen tussen de landen, waardoor belastingarbitrage en -concurrentie mogelijk is. De grondslagen en tarieven voor de inkomstenbelasting verschillen alsmede die voor de schenk- en erfbelasting. Landen kennen bovendien speciale regimes om kenniswerkers aan te trekken,5 vrij verkeer van personen eenvoudiger te maken, zoals een passantenregeling of een territoriaal stelsel. Dergelijke verschillen in stelsels kunnen ook gebruikt worden door onder meer zeer vermogende particulieren om de belastingheffing in het geheel te vermijden. Via het belastingregime concurreren landen om de gunst van de vermogende particulier.

Onder invloed van de publieke opinie hebben verschillende landen zoals Portugal en het Verenigd Koninkrijk hun bijzondere regimes aangepast. Ook Nederland schaft met ingang van 1 januari 2025 de mogelijkheid af om te opteren voor partiële buitenlandse belastingplicht.6

De staatssecretaris is vorig jaar specifiek ingegaan op de positie van de zogenoemde ‘high net worth individuals’.7 De vraag is opgekomen of Nederland meer heffingsrechten moet behouden na emigratie. Zoals bekend kent Nederland echter al een uitgebreid stelsel van exitheffingen en personen die in het buitenland wonen, kunnen in Nederland buitenlands belastingplichtig zijn. In dit artikel wordt onderzocht op welke wijze Nederland nu haar heffingsrechten behoudt en wordt ingaan op de vraag of een uitbreiding van de heffingsrecht wenselijk en mogelijk is.

Een uitbreiding van de heffingsrechten vergroot echter ook het risico van dubbele heffing. De voorkoming van dubbele belastingheffing over inkomen is goed geregeld door het uitgebreide netwerk aan belastingverdragen. Dat geldt echter niet voor de schenk- en erfbelasting. Nederland heeft – net als veel andere landen – relatief weinig belastingverdragen gesloten die dat regelen. Hetzelfde geldt voor vermogensbelastingen. Slechts voor inwoners kent Nederland een nationale regeling ter vermindering van eventuele dubbele schenk- en erfbelasting.

Deze bijdrage gaat over de positie van de mobiele zeer vermogende particulier. Het artikel richt zich in het bijzonder op de fiscale behandeling van (de inkomsten uit) vermogen. De vraag is wanneer iemand zeer vermogend is. Het gemiddelde vermogen van de 1% rijkste Nederlanders bedraagt per 1 januari 2022 € 6.711.900.8 Dit gemiddelde vermogen wordt in belangrijke mate bepaald door de waarde van de aanmerkelijkbelangaandelen € 3.803.000 en beleggingen (overige bezittingen) € 2.307.000. De eigenwoning is € 1.114.200.9 Ter vergelijking binnen de groep 10% rijksten is de eigen woning de belangrijkste bezitting € 739.900. Het aanmerkelijk belang vertegenwoordigt binnen die groep gemiddeld een waarde van € 512.200 en de overige bezittingen € 594.700.10 Naarmate het vermogen toeneemt wordt gemiddeld genomen het aanmerkelijkbelang belangrijker.

Omdat voor zeer vermogenden met name het aanmerkelijk belang en overige bezittingen van belang zijn, wordt in deze bijdrage niet ingegaan op pensioenvermogen. Vanuit macro perspectief is het pensioenvermogen wel heel relevant, maar bij de zeer vermogenden maken de pensioenaanspraken meestal maar een klein deel uit van het vermogen.11

Dit artikel is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 wordt ingegaan op de verdeling van de heffingsrechten. Vervolgens wordt in onderdeel 3 beoordeeld op welke wijze Nederland haar heffingsrechten behoudt. Vervolgens wordt in onderdeel 4 ingegaan op een mogelijke uitbreiding van de heffingsrechten. Deze bijdrage wordt afgesloten met een aantal conclusies die zijn opgenomen in onderdeel 5.

2. Uitgangspunten voor de verdeling van de heffingsrechten

2.1 Het recht om belasting te heffen

De staat heeft middelen nodig om de publieke goederen en diensten te bekostigen. Burgers hebben de plicht jegens de staat, maar ook naar elkaar om bij te dragen. Deze plicht vloeit voort uit het beginsel van wederkerigheid en solidariteit. Op grond van het soevereiniteitsbeginsel hebben landen het recht belasting te heffen en kunnen zij zelf met inachtneming van multilaterale verplichtingen het belastingstelsel inrichten. Ten aanzien van de heffing over vermogen heeft de wetgever de keuze om het inkomen (uit vermogen) in de heffing te betrekken, de consumptie van dat vermogen of inkomen, het bezit van vermogen en/of de overgang van vermogen of een combinatie van deze mogelijkheden.12

Veel landen belasten het wereldinkomen van de burgers die in hun land wonen (woonplaatsbeginsel) en sommige sluiten aan bij de nationaliteit. Omdat het woonland het wereldinkomen in de heffing betrekt fungeert het in beginsel ook als vangnet en zorg het ervoor dat alle inkomsten in de heffing betrokken worden. Daarnaast kennen we het territorialiteitsbeginsel dat het heffingsrecht beperkt (ook voor onderdanen of inwoners) tot alle inkomsten die in een territoir opkomen. De idee is dat een staat alleen heffingsrecht heeft als het inkomen gegeneerd wordt in het territorium waarover de staat soevereine rechten uitoefent. Het voordeel van dit systeem is dat het automatisch voorziet in de voorkoming van dubbele heffing voor inkomsten die opkomen buiten het eigen territorium. Een nadeel is dat het woonland niet kan garanderen dat het draagkrachtbeginsel gerespecteerd wordt. Het woonland heft immers alleen over de inkomsten die in het woonland opkomen. Daardoor is dit systeem ook kwetsbaarder voor tax planning. Er treedt immers een heffingslek op indien inkomen in een ander land opkomt en dat buitenlandse inkomen niet tot de grondslag wordt gerekend. Er is ook een tussencategorie ontstaan omdat landen zoals het Verenigd-Koninkrijk een non-domiciled regime kennen. Deze belastingplichtigen zijn wel woonachtig in het land, maar worden nog niet fiscaal als inwoner behandeld, waardoor slechts bepaalde inkomsten in de belastingheffing worden betrokken. In de woorden van Wolfgang Schön zijn zij fiscaal non-binair.13 Omdat deze speciale status vaak gepaard gaat met een speciaal belastingregime bestaat het risico dat inkomen onbelast blijft. Zeker indien het inkomen door het woonland wordt vrijgesteld.

Het spiegelbeeld van het territorialiteitsbeginsel is het bronlandbeginsel en/of oorsprongbeginsel dat het heffingsrecht baseert op de plaats waar de bron van inkomen zich bevindt (bronland) of waar de (economische) activiteiten plaatsvinden die het inkomen genereren.14

Het is algemeen aanvaard dat een land het recht heeft om belasting te heffen van haar inwoners, omdat inwoners voordeel genieten van de publieke goederen en diensten. Het woonplaatsbeginsel is echter vanuit het perspectief van belastingontwijking kwetsbaar, omdat belastingplichtigen relatief eenvoudig hun woonplaats kunnen veranderen. In dat licht is het nationaliteitsbeginsel robuuster, tenzij het mogelijk is de nationaliteit op te geven. Veel landen staan dat toe, maar niet alle landen. Zowel bij het verplaatsen van de woonplaats als het opgeven van de nationaliteit kunnen landen exitbelastingen heffen om latente belastingclaims te waarborgen.

Het nationaliteitsbeginsel is gebaseerd op de gedachte dat een burger als onderdaan van een land bepaalde rechten heeft. Een burger van de EU ontleent dergelijke rechten echter al omdat het burger is van een lidstaat van de EU. De rechten zijn dus niet meer exclusief verbonden aan het zijn van onderdaan van een specifiek land. Nationaliteit van een land wordt vaak verkregen omdat de persoon in een land is geboren of zelfs verwekt, omdat een van de ouders al de nationaliteit hebben of door naturalisatie. De band met een land kan heel zwak zijn, denk aan een kind van Nederlandse ouders dat in de Verenigde Staten geboren wordt, omdat de ouders daar werken en op éénjarige leeftijd terugverhuist naar Nederland.

2.2 Over welk inkomen heeft een land het recht om belasting te heffen?

Met betrekking tot inkomsten uit aandelen (dividend en vervreemdingswinsten) vindt de heffing meestal in twee fasen plaats. Eerst wordt de winst belast in het bronland met vennootschapsbelasting. Vervolgens wordt bij de aandeelhouder bijgeheven indien de aandeelhouder het inkomen geniet. Hier ontstaat de mogelijkheid van belastinguitstel, tenzij een land een vermogensaanwasbelasting kent. In het algemeen komt de vermogenswinst toe aan het woonland (afgezien van een ab-voorbehoud ten gunste van een voormalige woonstaat). Dividenden worden primair belast in het woonland met een beperkt heffingsrecht van het bronland. Nederland heft als bronland 15% dividendbelasting en ook in het geval van een aanmerkelijk belang wordt het tarief meestal verlaagd naar 15%.

Ook voor rente geldt dat in beginsel het woonland heffingsbevoegd is en dat bronlanden soms een beperkt heffingsrecht kennen. Zoals bekend heft Nederland in beginsel niet over rente als deze toekomt aan niet-inwoners. Omdat de rente wel aftrekbaar is van de winst hollen rentebetalingen de heffingsrechten van bronlanden uit.

De inkomsten uit onroerende zaken zijn in beginsel belast in het bronland. Indien de onroerende zaken echter gefinancierd zijn met leningen dan kan de belastinggrondslag worden uitgehold door rentebetalingen, waardoor de heffing in feite verschuift naar het woonland van de schuldeiser.

Vermogen kan als een afzonderlijke categorie van draagkracht worden gezien naast het inkomen, maar economisch gezien is vermogen niets anders dan de contante waarde van toekomstig inkomen. Voor de vraag welk land gerechtigd zou moeten zijn om een vermogensbelasting te heffen zou aangesloten kunnen worden bij de verdeling van de heffingsrechten over het inkomen, omdat het in feite om dezelfde categorie gaat. Vermogensbelastingen worden meestal geheven van de inwoner die indirect eigenaar is, maar soms heffen landen ook een vermogensbelasting van niet-inwoners. Dat is vooral aan de orde bij vermogensbestanddelen die eenvoudig te identificeren zijn zoals onroerende zaken.

Met betrekking tot de overgang van vermogen krachtens schenking of overlijden zijn ook verschillende systemen in zwang.15 Veel landen grijpen aan bij de woonplaats van de schenker of erflater. Sommige landen kijken naar de woonplaats van de verkrijger. Er zijn ook landen die over bepaalde vermogensbestanddelen, bijvoorbeeld onroerende zaken, heffen vanwege de nexus met dat land. De schenk- en erfbelasting heeft naast een budgettaire functie ook een belangrijke herverdelende functie. Als het doel is de vermogensongelijkheid te beperken dan ligt het mijns inziens voor de hand dat in beginsel het land van de verkrijger het heffingsrecht heeft. De verkrijging vergroot immers de draagkracht van de verkrijger en beïnvloedt de vermogensongelijkheid in het land van de verkrijger. Er kunnen echter praktische redenen zijn om aan te sluiten bij het land waar de erflater of schenker woont, zoals de beschikbaarheid van informatie. Het ligt minder voor de hand om aan te sluiten bij het land waar het vermogen is gelegen indien verkrijger noch schenker of erflater daar woont.

Tot slot consumptiebelastingen. Deze zullen in het algemeen worden geheven door het land waar de consumptie plaatsvindt en dat is meestal het land waar de belastingplichtige verblijft.

3. De Nederlandse regels ter behoud van het heffingsrecht

3.1 Welke heffingsclaims moeten worden behouden?

Een inwoner van Nederland (binnenlands belastingplichtigen) wordt belast over het wereldinkomen. Dit is het stelsel dat de meeste landen toepassen. Heffing over het wereldinkomen is in lijn met het draagkrachtbeginsel en gaat ervan uit dat het woonland het beste rekening kan houden met de persoonlijke omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden. Bij heffing over het wereldinkomen wordt in beginsel alle inkomsten in de heffing betrokken.16 De sterkte van de Nederlandse heffingsclaims wordt dus in eerste instantie bepaald door de vraag hoe snel en hoe lang een natuurlijke persoon inwoner van Nederland blijft.

Bij de internationale verdeling van de heffingsrechten over inkomen wordt traditioneel een keuze gemaakt tussen kapitaal import neutraliteit (vrijstelling) en kapitaal export neutraliteit (verrekening). De keuze voor een bepaald concept heeft gevolgen voor de verdeling van de heffingsrechten tussen landen (inter-nation equity) en beïnvloedt de verdeling van de belastingdruk tussen belastingplichtigen.

3.2 De fiscale woonplaats

Natuurlijke personen zijn binnenlands belastingplichtig en dus over hun wereldinkomen inkomstenbelasting verschuldigd. Ook schenk- en erfbelasting wordt geheven als de schenker of erflater in Nederland woont. In beide gevallen wordt de woonplaats bepaald ingevolge artikel 4 AWR. De woonplaats ligt (nog) in Nederland indien naar de feiten en omstandigheden beoordeeld de belastingplichtige een duurzame band van persoonlijke aard heeft met Nederland. Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt. De wetgever heeft geen bijzondere betekenis willen toekennen aan bepaalde (categorieën) omstandigheden, zoals bijvoorbeeld iemands sociale of economische binding met een land. Voor de aanwezigheid van een woonplaats in Nederland is voorts niet vereist dat de betrokkene economische banden met Nederland heeft, bijvoorbeeld door het verrichten van betaalde arbeid.

De Hoge Raad sluit niet uit dat iemand naar de omstandigheden beoordeeld tegelijkertijd zowel met Nederland als met een ander land een zo duurzame betrekking van persoonlijke aard onderhoudt dat hij gezegd moet worden in beide landen te wonen.17 Al zal zich dat volgens de Hoge Raad slechts in uitzonderlijke gevallen voordoen.18

Een dubbele woonplaats kan ontstaan doordat landen andere (formele) criteria hanteren zoals nationaliteit of een 183-dagenregel. Ook als het andere land net als Nederland holistisch naar alle omstandigheden van het geval kijkt, kan een dubbele woonplaats ontstaan omdat beide landen de lat niet hoog leggen voor de vereiste nexus om te concluderen tot een woonplaats. Tot slot kunnen landen de feiten en omstandigheden anders interpreteren en waarderen.

Voor de inkomstenbelasting zal meestal een dubbele woonplaats worden opgelost door de tie-breaker-regeling van het belastingverdrag. Voor de schenk- en erfbelasting ligt dat anders, omdat er relatief weinig belastingverdragen gesloten zijn die betrekking hebben op de schenk- en erfbelasting. Mocht dubbele heffing optreden dan moet een beroep worden gedaan op de eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting. In artikel 47 Bvdb is geregeld dat een inwoner recht heeft op verrekening19 van erfbelasting als in het buitenland geheven is ter zake van aldaar gelegen onroerende zaken of een onderneming.20 Degene die fictief in Nederland woonachtig is kan ingevolge artikel 48, eerste lid, 1e volzin, Bvdb 2001 verrekening krijgen van de erfbelasting die wordt geheven in het land waar hij daadwerkelijk woont. Deze verrekening is niet beperkt tot bepaalde vermogensbestanddelen. In de 2e volzin is geregeld dat daarnaast verrekening wordt gegeven voor de erfbelasting ter zake van onroerende zaken en ondernemingen die in andere mogendheden zijn gelegen. Het voorgaande geldt ook voor de schenkbelasting.21

Theoretisch kan zich dus de situatie voordoen dat iemand voor de inkomstenbelasting beperkt belastingplichtig is, omdat op grond van de tie-breaker-rule deze persoon voor verdragsdoeleinden niet in Nederland woont, maar voor de schenk- en erfbelasting als woonachtig in Nederland. In de praktijk lijkt dit echter los te lopen. Er zijn mij geen zaken uit de jurisprudentie bekend waarin de kwalificatie voor de inkomstenbelasting en de schenk- en erfbelasting uit elkaar liepen. Mogelijk wordt dit veroorzaakt door het feit dat als de Belastingdienst van mening is dat de belastingplichtige voor de inkomstenbelasting beperkt of buitenlands belastingplichtig is dat standpunt ook gevolgd wordt voor de schenk- en erfbelasting. In de meeste gevallen is dat ook terecht. Bijvoorbeeld wanneer slechts in één land een woning duurzaam ter beschikking staat. Als echter de aanwezigheid van een vast middelpunt de doorslag geeft dan is dit minder evident. De Hoge Raad heeft immers expliciet overwogen dat voor de toepassing van artikel 4 AWR niet vereist is dat een vast middelpunt aanwezig is in Nederland. Blijkbaar ligt de lat lager. De Hoge Raad overweegt echter ook dat slechts in uitzonderingssituaties een dubbele woonplaats zich voordoet. De lat voor de toepassing van artikel 4 AWR lijkt dus vooral laag te liggen indien er weinig aanwijzingen zijn voor een duurzame band van persoonlijke aard met een ander land. Indien in beide landen nexus bestaat dan hoeft de band met Nederland echter niet sterker te zijn.

Zeer vermogenden zullen vaak met verschillende landen nexus onderhouden, omdat in meerdere landen een woning tot hun beschikking staat en zij ook in verschillende landen investeren. Vaak zijn zij nog aandeelhouder van een vennootschap (holding) die (indirect) een belang houdt in een Nederlands bedrijf of dat via Nederland investeert. Het kan zijn dat de (top)holding is meegenomen, omdat de feitelijke leiding vaak daar zal zijn gelegen waar de aandeelhouder woont. Ook komt het voor dat men nog een toezichthoudende rol vervult bijvoorbeeld als lid van de raad van commissarissen of van het bestuur van een stichting administratiekantoor. Er is dus al snel nexus met Nederland waardoor de vraag rijst of de band voldoende is voor een fiscale woonplaats op grond van artikel 4 AWR. Een eventuele dubbele woonplaats voor de heffing van de inkomstenbelasting zal veelal middels een verdrag worden ondervangen. Voor de schenk- en erfbelasting zal het probleem van dubbele belastingheffing evenwel nauwelijks door verdragen worden beperkt. Gezien de toenemende mobiliteit van personen lijkt het verstandig als wordt ingezet op uitbreiding van het aantal successierechtverdragen.

De zeer vermogende particulier die vanuit Nederland emigreert en na emigratie helemaal geen economische banden meer heeft met Nederland is schaars. Dat kan niettemin aan de orde zijn indien de beleggingen uitsluitend bestaan uit effecten die privé of via een vennootschap worden gehouden en de vennootschap mee emigreert.

3.3 Woonplaatsficties

3.3.1 Inkomstenbelasting

In artikel 2.2 Wet IB 2001 is een woonplaatsfictie opgenomen. Voor zeer vermogende particulieren lijkt daarvan alleen de fictie relevant dat iemand die Nederland verlaat en binnen een jaar weer terugkeert zonder intussen in een andere mogendheid of op de BES-eilanden te hebben gewoond wordt geacht in Nederland te zijn blijven wonen.22

3.3.2 Successiewet

Natuurlijke personen die Nederland hebben verlaten kunnen ook te maken krijgen met de schenk- en erfbelasting vanwege de vestigingsplaatsfictie van artikel 3, eerste en tweede lid, SW 1956. Een persoon met de Nederlandse nationaliteit wordt voor zowel de schenk- als de erfbelasting geacht na emigratie nog tien jaren in Nederland te wonen.23 Voor personen met een niet-Nederlandse nationaliteit geldt een termijn van één jaar. Die éénjaarstermijn geldt voor hen alleen bij schenking. Het doel van deze fictie is te voorkomen dat de heffing eenvoudig vermeden kan worden door te emigreren.24 Bovendien is de wetgever van mening dat door de Nederlandse nationaliteit en de relatief korte tijdspanne die is verlopen na het verlaten van Nederland nog een zodanige band bestaat met het vaderland, dat belastingheffing gerechtvaardigd is. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de vestigingsplaatsfictie niet in strijd is met het EU-recht.25

Anders dan bij de heffing van de inkomstenbelasting worden de belastingclaims op het emigratiemoment na emigratie niet permanent behouden. Wel behoort de vermogensvermeerdering na emigratie tot de heffingsgrondslag zolang de fictie geldt.

De vraag is of het terecht is dat bij de Nederlandse nationaliteit een langere woonplaatsfictie geldt. Zou het niet logischer zijn om aan te sluiten bij de periode dat iemand in Nederland heeft gewoond, waarbij voor personen die niet de Nederlandse nationaliteit hebben een minimumverblijfsperiode moet gelden om te voorkomen dat passanten te snel in de heffing worden betrokken, waardoor een belemmering optreedt om tijdelijk in Nederland te gaan werken. De huidige regeling is bovendien kwetsbaar voor tax planning, omdat een emigrant de Nederlandse nationaliteit kan opgeven. Of een woonplaatsfictie wenselijk is en hoe lang die moet duren is een rechtspolitieke keuze. Om taxplanning te voorkomen is een fictie wenselijk, met name bij schenking. De huidige tienjaarsperiode is al best lang, maar niet waterdicht. Er zijn personen die na tien jaar verblijf in het buitenland het vermogen onbelast wegschenken en dan terugkeren naar Nederland. Een dergelijke vorm van tax planning kan worden voorkomen door een fictieve verkrijging in de wet op te nemen dat bij overlijden van een inwoner van Nederland ook schenkingen die zijn gedaan in de periode waarin die persoon in het buitenland woonde, tot de belaste verkrijging behoren. Dat lijkt mij redelijker dan de tienjaarstermijn te verlengen.26 Er moet in elk geval worden voorzien in een effectieve regeling ter voorkoming van dubbele belasting.

3.4 Vestigingsplaats van vennootschappen

De vestigingsplaats van een vennootschap is relevant voor de heffing van de inkomsten-, dividend- en vennootschapsbelasting. De vestigingsplaats wordt bepaald door de plaats waar de feitelijke leiding wordt uitgeoefend (artikel 4 AWR). Daarnaast zijn in de wet vestigingsplaatsficties opgenomen. Deze kunnen relevant zijn voor de binnen- en buitenlandse belastingplicht.27 In deze bijdrage ga ik daar verder niet op in. Wel merk ik voor de volledigheid op dat Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat de vestigingsplaatsfictie in de vpb niet in strijd is met het EU-recht.28

3.5 Exitheffingen

3.5.1 Exitheffing in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting

Nederland kent een uitgebreid stelsel aan exitheffingen. Voor de zeer vermogende particulier zijn met name de exitheffingen in de inkomstenbelasting voor aanmerkelijkbelangaandelen (artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, Wet IB 2001) en de vennootschapsbelasting (artikel 15c en 15d Wet VPB 1969) van belang. Doordat sinds 15 september 2015 de conserverende aanslag in de inkomstenbelasting niet meer wordt kwijtgescholden na tijdsverloop van tien jaar is het territoriale karakter van het aanmerkelijk belang versterkt. De belastingclaim blijft permanent behouden. Voor zover de claim betrekking heeft op beleggingsvermogen wordt deze uiterlijk bij overlijden ingevorderd. Voor ondernemingsvermogen kan deze ook dan verder worden uitgesteld.

Ook in het nieuwe stelsel van box 3 zal een exitheffing moeten worden ingevoerd voor zover vermogensbestanddelen belast worden via een vermogenswinstbelasting. Voor in Nederland gelegen onroerende zaken is dat echter niet nodig, omdat Nederland na emigratie het heffingsrecht zal behouden.

Op grond van het nationale recht kan Nederland bij een lucratief belang heffen. Voor de buitenlands belastingplichtige is wel vereist dat de werkzaamheden ter zake waarvan het lucratief belang is verkregen in Nederland zijn uitgeoefend. Bij emigratie zal in beginsel moeten worden afgerekend indien Nederland op grond van het belastingverdrag niet langer het heffingsrecht heeft (artikel 15c Wet IB 2001). Aangezien Nederland van mening is dat zij wel kan heffen, omdat het arbeidsartikel van toepassing is, komt de exitheffing niet aan de orde. Ik betwijfel echter of Nederland het heffingsrecht heeft bij buitenlands belastingplichtigen, omdat lucratiefbelanginkomen dividend of vermogenswinsten betreft.29

Als het lucratieve belang indirect gehouden wordt via een buitenlandse vennootschap door een persoon die in het buitenland woon dan kan Nederland op grond van het nationale recht naar mijn mening niet heffen indien 95% van het inkomen wordt uitgekeerd naar de aandeelhouder.30 Hetzelfde geldt naar mijn mening voor een belastingplichtige die in Nederland woont maar er voor gekozen heeft als partieel belastingplichtig te worden aangemerkt.31 Alsdan treedt er ook een heffingslek op omdat als deze persoon Nederland verlaat er geen exitheffing kan worden geheven over het aanmerkelijk belang. De belastingplichtige was immers al buitenlands belastingplichtige.32

Exitheffingen en EU-recht

Eerder heeft het HvJ EU geoordeeld dat een exitheffing voor particulieren alleen proportioneel is als bij een emigratie binnen de EU automatisch renteloos uitstel van betaling wordt verleend en geen zekerheid hoeft te worden gesteld.33 Ook moet de lidstaat van vertrek rekening houden met een waardedaling van de aandelen na emigratie.34 Niet zeker is of dit laatste na de uitspraak Commissie/Portugal nog steeds vereist is.35 Bovendien heeft het HvJ EU al eerder in het kader van een aandelenruil overwogen dat het heffingssysteem relevant is.36 Indien het vertrekland bij emigratie heft en uitstel van betaling geeft dan hoeft geen rekening te worden gehouden met een waardedaling. Als het vertrekland echter pas heft bij vervreemding dan moet wel rekening worden gehouden met een waardedaling. Economisch zijn beide systemen echter gelijk indien renteloos uitstel van betaling wordt verleend dus ik begrijp niet zo goed dat het HvJ EU dit onderscheid maakt.

Het HvJ EU biedt lidstaten meer ruimte om een exitbelasting te heffen bij ondernemingen. De belastingplichtige moet de keuze worden geboden tussen directe betaling of betaling in termijnen.37 Het is vaste jurisprudentie dat geen rekening hoeft te worden gehouden met een waardedaling na emigratie.38 Ook is het toegestaan zekerheid te eisen indien het risico bestaat dat de belastingen niet worden betaald39 en er mag rente worden berekend gedurende de uitstel. Op grond van de ATAD-richtlijn moet direct worden afgerekend of de belasting moet in vijfjaarlijkse termijnen worden voldaan. Artikel 5 voorziet niet in de mogelijkheid tot uitstel van heffing tot het tijdstip van realisatie. Het is de vraag of op dit punt de richtlijn in overeenstemming is met het primaire EU-recht.40 Het HvJ EU41 heeft immers inzake de Duitse exitheffing in de inkomstenbelasting geoordeeld dat directe afrekening bij emigratie van een particulier van Duitsland naar Zwitserland niet toegestaan is en dat ook afrekening in termijnen niet voldoende proportioneel is.

Step-up verplicht

Niet duidelijk is of het land van aankomst verplicht is een step-up te verlenen naar de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Veel landen doen dat niet automatisch. Nederland wel tenzij sprake is van een remigrant of de immigrant daarvoor buitenlands belastingplichtig was ten aanzien van de aanmerkelijkbelangaandelen.42 Als geen step-up wordt verleend kan dat mijns inziens een belemmering zijn van het vrije verkeer als in het vertrekland afgerekend is. De waardestijging wordt dan immers dubbel belast. Een rechtvaardiging voor die dubbele heffing lijkt mij niet aanwezig. Betoogd zou echter kunnen worden dat de oorzaak van de dubbele heffing een dispariteit is. Landen zijn niet verplicht hun belastingstelsel af te stemmen op het fiscale stelsel van een ander land.

Voor ondernemingen is dit probleem inmiddels opgelost, omdat op grond van artikel 5 ATAD-richtlijn lidstaten verplicht zijn een step-up te verlenen als een exitheffing is geheven. Een dergelijke bepaling ontbreekt echter voor particulieren. Om belastingontwijking en dubbele heffing te voorkomen zouden lidstaten mijns inziens ook bij particulieren verplicht moeten worden een exitheffing te heffen en een step-up te verlenen. Dat is echter niet eenvoudig te realiseren, omdat niet alle landen op dezelfde wijze vervreemdingswinsten belasten (sommige landen heffen niet bij emigratie of overdracht van de aandelen naar de kinderen door overlijden of schenking).

Goede verdragstrouw

De heffing van een exitheffing is ook niet in strijd met de goede verdragstrouw. In de literatuur43 is naar aanleiding van BNB 2011/16044 de vraag opgeworpen of invordering van de conserverende aanslag in strijd is met een belastingverdrag indien de invordering van de conserverende aanslag plaatsvindt als gevolg van een vervreemding van de aandelen op een tijdstip dat de periode van het ab-voorbehoud reeds verlopen is en het verdrag het heffingsrecht dus inmiddels toewijst aan het woonland van de belastingplichtige.45 Mijns inziens is ook in die situatie geen sprake van treaty override. De Hoge Raad overweegt immers expliciet dat het OESO-commentaar bij artikel 13 toestaat dat een land een ongerealiseerde winst in de heffing betrekt. Omdat de belastingplichtige nog in Nederland woont ten tijde van de vervreemding wordt de uitleg van het begrip ‘vervreemding’ blijkbaar alleen beheerst door het nationale recht, waardoor ook fictieve vervreemdingen – zoals een emigratie – onder het vervreemdingsbegrip vallen. Ficties werken immers niet automatisch door naar een verdrag. Ook niet als deze al in de wet opgenomen waren ten tijde van het sluiten van het verdrag. Uit de tekst van de wet moet blijken dat het de bedoeling was van de verdragspartners dat de fictie doorwerkt.46

De Nederlandse regeling is naar mijn mening ook proportioneel, omdat – mocht de daadwerkelijke vervreemding ook in het buitenland belast worden – Nederland de conserverende aanslag vermindert.47 Naar mijn mening kan dus geen dubbele heffing optreden. Het is een rechtspolitieke keuze dat Nederland een belastingclaim legt en deze tot in de eeuwigheid behoudt op de waardeaangroei van de aandelen in de periode dat de belastingplichtige in Nederland woont. Ook als deze gedurende een lange periode feitelijk niet gerealiseerd wordt. Voor deze keuze pleit dat de belastingclaim het inherente gevolg is van het feit dat belastinguitstel wordt gegeven tot het tijdstip van realisatie. Bij een vermogensaanwasbelasting wordt immers direct geheven. Ook kan worden verdedigd dat het heffingsrecht sowieso toe moet komen aan het bronland (zie par. 4). Tegelijkertijd vind ik het ongemakkelijk dat een land grote belastingclaims legt op ongerealiseerde winsten. Deze winsten zijn pas definitief als zij gerealiseerd worden. De belastingclaims worden vastgesteld op basis van de waarde in het economische verkeer ten tijde van de emigratie. De waarde van de aandelen is vaak heel onzeker.

3.5.2 Exitheffing in de dividendbelasting

Er is nog geen exitheffing in de wet opgenomen voor de dividendbelasting. Een initiatiefwetsvoorstel van deze strekking van GroenLinks en de PvDA is nog steeds in behandeling.48 Door het ontbreken van een exitheffing is de dividendbelasting niet waterdicht. De dividendbelasting kan worden vermeden door een verplaatsing van de feitelijke leiding van de vennootschap49 of een grensoverschrijdende juridische fusie.50 Ook is het mogelijk om de heffing uit te stellen door eerst terug te betalen op aandelenkapitaal, mits de vennootschap over voldoende fiscaal erkend kapitaal beschikt.51

Voor een zeer vermogende particulier is de dividendbelasting indirect van belang, omdat hij of zij meestal een aanmerkelijk belang zal hebben waardoor de heffing van de inkomstenbelasting bepalend is.52 De heffing van de dividendbelasting speelt wel een rol als de vermogende particulier in het buitenland woont en indirect via een in het buitenland gevestigde vennootschap een belang houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap. De antimisbruikbepaling van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting in combinatie met de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting (in het jargon het technische aanmerkelijk belang) fungeren als slot op de deur voor het behoud van de Nederlandse belastingclaims. Over reikwijdte van deze bepalingen hebben de rechters zich inmiddels verschillende keren uitgelaten en er loopt nog een aantal procedures bij de Hoge Raad.53 Voor de praktijk is van belang of het meenemen van de Nederlandse holding bij emigratie tot buitenlandse belastingplicht leidt als deze holding een aanmerkelijk belang houdt in een Nederlandse vennootschap.54 Daarnaast speelt de vraag wanneer een in het buitenland gevestigde holding voldoende actief is zodat het niet kunstmatig is dat vanuit een holding geïnvesteerd wordt. In binnenlandse verhoudingen is het volstrekt gebruikelijk dat investeringen via een holding worden gehouden.55 Ook als het doel is om de heffing van inkomstenbelasting uit te stellen. Nederland verliest dan echter geen belastingclaim. Bij een buitenlandse holding wordt de Nederlandse belastingclaim in beginsel omgezet in een buitenlandse belastingclaim.

4. Uitbreiding van de heffingsrechten?

We zagen dat Nederland via de exitheffingen fiscale claims behoudt die voorafgaand aan een emigratie zijn opgebouwd. Vervolgens is het de vraag of Nederland na een emigratie nog heffingsrechten moet hebben en of deze verder uitgebreid moeten worden. In de eerste plaats kan worden overwogen om een woonplaatsfictie in de inkomstenbelasting op te nemen, waardoor Nederland na emigratie nog kan heffen als ware de emigrant nog woonachtig in Nederland. Dus heffen over het wereldinkomen. In de wet moet dan ook voorzien worden in regels ter voorkoming van dubbele belasting voor het geval het nieuwe woonland over het wereldinkomen heft en/of bronlanden het inkomen in de heffing betrekken. Als gevolg van de bestaande belastingverdragen zal een woonplaatsfictie meestal niet effectief zijn als de belastingplichtige in een verdragsland woont, omdat een tie-breaker de verdragswoonplaats bepaalt en het verdrag vervolgens de heffingsrechten verdeelt. Wanneer het heffingsrecht exclusief toekomt aan het woonland of het heffingsrecht van een bronland beperkt dan is de invoering van een woonplaatsfictie niet effectief. Aanvullend zullen belastingverdragen zodanig moeten worden aangepast dat alleen voorkoming van dubbele belasting hoeft te worden gegeven indien in het verdragswoonland of het bronland feitelijk belasting over het inkomen verschuldigd is al dan niet tegen een redelijk (minimum)tarief. Het (nieuwe) woonland heeft alleen heffingsrecht indien er daadwerkelijk geheven wordt.56 Een voorbeeld van een dergelijke subject to tax rule vinden we in het verdrag Nederland-België met betrekking tot de toerekening van overige inkomsten. Het woonland is heffingsbevoegd, mits het woonland het inkomen in de heffing betrekt anders mag het bronland het inkomen belasten.

In het verlengde van het voorgaande kan worden overwogen om de heffingsrechten van bronlanden te versterken. In het UN-modelverdrag57 worden meer heffingsrechten toegekend aan bronlanden. De uitbreiding heeft met name betrekking op de verdeling van de heffingsrechten bij vervreemdingswinsten. In artikel 13, vierde lid vinden we de bekende regeling voor vastgoedlichamen, maar in artikel 13 lid 5 wordt in afwijking van het OESO-modelverdrag het heffingsrecht in verband met de vervreemding van aandelen toegedeeld aan het land waar de vennootschap gevestigd is indien de vervreemder gedurende 365 dagen voorafgaand aan de vervreemding direct of indirect een belang hield van ten minste x% in de vennootschap. Het bezitspercentage moet worden vastgesteld tussen de betrokken landen.

In het zevende lid is ten slotte een antimisbruikbepaling opgenomen. Deze regelt dat het bronland onder voorwaarden het heffingsrecht heeft indien de bezittingen van een lichaam voor 50% of meer bestaan uit bezittingen waarvan het heffingsrecht zou toekomen aan het bronland indien deze direct door de belastingplichtige zouden zijn gehouden en zijn vervreemd.58 Deze bepaling voorkomt dat door het tussenschuiven van een offshore vennootschap het heffingsrecht van de bronstaat verloren gaat.

Het heffingsrecht over dividenden en rente is conform het OESO-modelverdrag verdeeld tussen de bronstaat en de woonstaat. Wel wordt uitgegaan van een relatief hoog bezitspercentage om in aanmerking te komen voor het verlaagde deelnemingsdividend namelijk 25%.

Een sterkere bronlandheffing past bij het principe dat het inkomen belast moet worden daar waar het gegeneerd wordt. Onderzocht zou moeten worden of een exclusief heffingsrecht voor een bronland mogelijk en acceptabel is.59 Er is wel een aantal praktische bezwaren. Als bronlanden direct dividenden en interest gaan belasten leidt dat al snel tot dubbele heffing bij betalingen binnen een groep. Intragroupbetalingen zouden dus zoveel mogelijk moeten worden vrijgesteld. Bij betalingen buiten de groep – aan de uiteindelijke investeerder – moet belasting worden geheven, maar deze belasting moet toekomen aan de landen waar de economische activiteiten hebben plaatsgevonden. Dat vereist dat een toerekeningsregel wordt overeengekomen en intensieve uitwisseling van gegevens plaatsvindt tussen het woonland en de betrokken bronlanden. Indien de aandelen beursgenoteerd zijn of de belastingplichtige (indirect) een klein belang houdt zal het moeilijk (zo niet onmogelijk) zijn om te bepalen welke rechten een bronland heeft. Het is daarom realistisch dat in het UN-Modelverdrag uitgegaan wordt van een minimum bezit voordat het heffingsrecht verschuift naar het bronland.

Ook moet dubbele heffing worden voorkomen. Als een dochtervennootschap verkocht wordt en de vervreemdingswinst is belast in het bronland, dan moet niet nog een keer geheven worden als de belastingplichtige de aandelen in de topholding verkoopt of de verkoopopbrengst uitkeert als dividend. Het woonland zal dat inkomen moeten vrijstellen. Tegelijkertijd is er het risico van belastinguitstel. Een verkoop van aandelen op het niveau van een dochtervennootschap leidt in het huidige systeem veelal niet tot heffing van inkomstenbelasting, omdat heffing pas plaatsvindt als het inkomen gerealiseerd wordt door de uiteindelijke aandeelhouder.60 Directe heffing bij verkoop van een dochtervennootschap is ongewenst indien deze vervreemding plaatsvindt in het kader van een interne reorganisatie maar misschien ook indien de verkoop plaatsvindt en de opbrengst geherinvesteerd wordt in de bestaande onderneming. Het wordt al snel complex. Wat als een Nederlands concern een Franse dochter verkoopt en de opbrengst gebruikt om een Duitse dochter te kopen of te investeren in een bestaande dochter. Zou Frankrijk dan nog steeds moeten afzien van belastingheffing over de vervreemdingswinst en hoe is gegarandeerd dat als de uiteindelijke aandeelhouder wel inkomen geniet Frankrijk alsnog belasting kan heffen. Een verdere uitwerking gaat het bestek van deze bijdrage te buiten.

5. Afsluiting en conclusies

In deze bijdrage is onderzocht op welke wijze de heffingsrechten ter zake van de inkomsten uit vermogen worden verdeeld en hoe Nederland zijn heffingsrechten beschermt. Nederland heft over het wereldinkomen. Op grond van het nationale recht woont een persoon vrij snel in Nederland. Zeker indien iemand fiscaal al woonachtig in Nederland was. Nederland heeft verschillende maatregelen genomen om de heffingsrechten te behouden bij emigratie. Voor de inkomsten uit aanmerkelijk belang worden exitheffingen geheven die niet meer worden kwijtgescholden. Een emigrant kan na emigratie de heffing alleen uitstellen over het ondernemingsvermogen. Anders wordt uiterlijk bij overlijden afgerekend. De exitheffingen zijn naar mijn mening niet in strijd met het EU-recht noch met de goede verdragstrouw. Ook niet als de conserverende aanslag pas wordt geïnd op een moment dat op grond van het verdrag het heffingsrecht al toekomt aan het woonland. Onzeker is of voor particulieren nog rekening moet worden gehouden met een waardedaling na emigratie. Het is naar mijn mening niet EU-rechtelijk vereist dat een step-up verleend wordt, maar het zou wel beter zijn als landen zowel een exitheffing als step-up voor particulieren verplicht zouden stellen.

Voor het nieuwe box 3 zal ook een exitheffing moeten worden ingevoerd voor zover de heffing wordt uitgesteld. Voor onroerende zaken is dat echter niet nodig omdat ter zake daarvan Nederland ook voor buitenlands belastingplichtigen het heffingsrecht zal behouden. De Nederlandse belastinggrondslag is wel kwetsbaar voor uitholling via rente. Omdat Nederland geen bronbelasting op rente heft en de rente wel aftrekbaar is vermindert de heffingsgrondslag. Dit kan worden voorkomen door de rente in aftrek te beperken of naar mijn mening beter ervoor te zorgen dat de rente in de heffing wordt betrokken.

Nederland kent in de inkomstenbelasting geen woonplaatsfictie voor natuurlijke personen die voor zeer vermogende natuurlijke personen relevant is. Op grond van mijn analyse is het ook niet noodzakelijk om een dergelijke woonplaatsfictie in te voeren, omdat Nederland via exitheffingen al haar belastingclaims waarborgt. Het heffingsrecht kan worden uitgebreid door te regelen dat een inwoner die Nederland heeft verlaten wordt geacht nog gedurende een bepaalde periode in Nederland te wonen. Een dergelijke uitbreiding is vanwege de toepassing van belastingverdragen echter niet effectief. Daarvoor zullen de belastingverdragen moeten worden gewijzigd. De wet moet dan wel voorzien in een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. In het Bvdb is dat ook geregeld voor de belastingplichtige die geconfronteerd wordt met dubbele erf- of schenkbelasting vanwege de woonplaatsfictie.

Een emigratie kan dan niet meer resulteren in een belastingvoordeel. Ook niet ter zake van de post emigratie-inkomsten. Als alle landen een woonplaatsfictie invoeren en een regeling ter voorkoming van dubbele belasting op basis van de verrekenmethode dan kan ook een minimumbelasting voor particulieren worden gerealiseerd. Het is echter de vraag of een dergelijke uitbreiding van de heffingsrechten niet op gespannen voet staat met de vrijheid van een individu om zijn woonplaats te kiezen als alle (latente) belastingclaims zijn afgerekend.61 Meer in het algemeen is het niet evident dat een land tot in de eeuwigheid heffingsrecht houdt voor inkomsten die nog niet zijn gerealiseerd.

De heffingsrechten over passieve inkomsten (rente en dividend) zijn verdeeld tussen bronlanden en het woonland. Bronlanden hebben in het algemeen een beperkt heffingsrecht. Woonlanden concurreren met elkaar en kennen speciale regimes waarvan zeer vermogenden kunnen profiteren, omdat zij relatief eenvoudig van woonplaats kunnen veranderen. Wereldwijd is een discussie gaande over de uitbreiding van heffingsrechten voor bronlanden. Het is verdedigbaar dat een bronland heffingsrecht behoudt in verband met inkomen dat binnen haar territoir wordt gegenereerd. Belastingontwijking door emigratie wordt dan ook moeilijker. De heffingsrechten moeten dan worden verschoven van het woonland naar het bronland. In het bijzonder gaat het dan om rente, dividend en vervreemdingswinsten. Om bronlanden meer heffingsrechten te kunnen geven is echter intensieve samenwerking nodig tussen woonlanden en bronlanden om dubbele heffing te voorkomen en informatieproblemen op te lossen. Nederland zal ook haar nationale recht moeten aanpassen, om die heffingsrechten te kunnen benutten. Op dit moment is vooral een risico dat rentebetalingen niet in Nederland belast worden als zij worden ontvangen door een in het buitenland gevestigde of woonachtige crediteur.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.