HR, 29-03-2022, nr. 21/00823

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 februari 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 24 februari 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 983.966,51 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak 21/00884. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt met drie deelklachten op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De deelklachten richten zich tegen de begrijpelijkheid van de verwerping van een drietal verweren die zien op de aftrek van kosten.

5. In hoger beroep is de betrokkene in de strafzaak onherroepelijk veroordeeld ter zake van onder meer oplichting.1.De oplichting bestond in het frauduleus exploiteren van 0900-nummers. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en heeft dat voordeel geschat op een bedrag van € 984.186,69.2.

6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging een aantal verweren gevoerd. De betreffende pleitnotities zijn aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 10 februari 2021. Ten behoeve van de leesbaarheid zal ik die onderdelen van de pleitnota die relevant zijn voor de beoordeling van de afzonderlijke klachten, hieronder telkens bij de bespreking van een klacht citeren.

7. De eerste deelklacht van het middel stelt dat de verwerping van het verweer dat de kosten voor het Voice Response Systeem € 120.000,- hebben bedragen en dat dit bedrag als kosten in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, onvoldoende is onderbouwd. Het hof zou (i) in het midden hebben gelaten welk deel van het verweer onvoldoende onderbouwd is en welk deel onjuist, (ii) niet hebben aangegeven wat volgens het hof de werkelijke aanschafwaarde is geweest en (iii) niet duidelijk hebben gemaakt op welke grond het hof (slechts) € 10.000,- aan afschrijvingskosten in mindering heeft gebracht.

8. De pleitnotities houden omtrent dit verweer het volgende in:

“15. De rechtbank heeft € 10.000 aan kosten, in redelijkheid en billijkheid begroot als kosten voor het Voice Response Systeem. De verdediging heeft reeds in eerste aanleg betoogd dat de (aanschaf) kosten van dit systeem € 120.000 bedroegen.

16. Steun voor een dergelijk reëel bedrag aan investering is te vinden in het feit dat de kosten voor automatisering in de [A] - tijd vele malen hoger waren. Het terugbrengen van de kosten kan dan ook niet zonder een forse investering.” 3.

9. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Het betoog van de raadsvrouw dat de aanschafkosten van het Voice Response System € 120.000,- bedroegen, dit bedrag ten laste van [A] BV en [B] is gekomen en dat dit bedrag volledig als kosten in aanmerking dienen te komen acht het hof ten aanzien van het bedrag en de stelling dat deze kosten ten laste van [A] of [B] zijn gekomen onvoldoende onderbouwd en voor het overige niet juist en zal door het hof dus niet worden overgenomen. Het hof zal ten gunste van betrokkene als kosten een bedrag van € 10.000,- in aanmerking nemen voor de kosten van het Voice Response System. Het hof acht dit bedrag redelijk als afschrijvingskosten voor dit systeem.”

10. Goed beschouwd steunt het betoog van de verdediging, zoals dat ter terechtzitting bij het hof is gevoerd, slechts op een aanname, die bovendien vaag omschreven is.

11. Het is alleszins begrijpelijk dat het hof van dit verweer weinig heeft kunnen bakken. Een degelijke onderbouwing ontbreekt geheel, laat staan dat er (financiële) stukken – zoals een aankoopfactuur en/of een aannemelijke doorberekening van de bespaarde automatiseringskosten – zijn overgelegd waaruit een en ander dan wel duidelijk wordt.4.Reeds om die reden acht ik de verwerping van het verweer alleszins begrijpelijk. Voor zover het middel nog aansluiting zoekt bij de afschrijvingskosten in hennepzaken behelst dit een tardief verweer, welke niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd. De reden waarom het hof heeft kunnen volstaan met de aftrek van (een eigenstandige inschatting van) de afschrijvingskosten, komt bij de bespreking van de tweede deelklacht aan de orde.

12. Aangevoerd wordt dat het hof zijn oordeel dat de vaste bedrijfskosten (zoals huurkosten, kosten van gas, water en licht, accountantskosten en overheadkosten, waaronder begrepen automatiseringskosten), alsmede andere gelieerde vaste kosten niet voor aftrek in aanmerking komen, onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd.

13. De pleitnotities houden omtrent dit verweer het volgende in:

“17. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat een aantal kosten niet in de berekening worden meegenomen/geen aftrek vinden als kosten op het totaal wvw.

18. De rechtbank meent dat deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van de legale activiteiten en dus ook gemaakt zouden zijn als er geen strafbare feiten zouden zijn gepleegd.

19. Het gaat hier om vaste bedrijfskosten (huurkosten, kosten van gas, water en licht en accountantskosten). Overheadkosten, waaronder begrepen automatiseringskosten alsmede andere gelieerde vaste kosten. Kortom, overige onkosten die in optiek van de verdediging in mindering dienen te worden gebracht.

20. Een deel van deze kosten dienen in ieder geval in mindering te worden gebracht, daar immers door cliënt is verklaard dat van de totale omzet, ongeveer 100.000 tot 200.000 omzet betrof van de abonnementenlijn, de rest met de thuiswerkcentrale. Deze berekening toegepast komt het neer op minder dan 10% aan kosten in dat verband, de rest ten behoeve van de thuiswerkcentrale. Het is derhalve reëel om in dit verband een bedrag in mindering te brengen aan kosten.

21. Overigens verwijs ik naar hetgeen op pagina 3/4 onder B is opgemerkt in de conclusie van antwoord.

22. De omvang van de kosten was niet zo hoog geweest als er minder personeel, minder ruimte etc. nodig was geweest.

23. De verdediging meent dan ook, zoals in eerste aanleg betoogd, dat een bedrag van € 250.000 in mindering dient te worden gebracht als 'overige onkosten'. Dit bij gebrek aan feitelijke inzichtelijke administratie in dit verband.” 5.

14. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Alle vaste (bedrijfs)kosten, de overheadkosten en alle andere gestelde vaste kosten dienen naar oordeel van het hof niet te worden meegenomen aangezien deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van legale activiteiten van [A] B.V. en [B] VOF (de exploitatie van 0800-nummers). Deze kosten zijn niet gemaakt met het oog op het plegen van de strafbare feiten maar zouden ook zijn gemaakt als er geen strafbare feiten zouden zijn gepleegd.”

15. In mijn conclusie van 7 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1149, heb ik onder randnummers 9-19 al eens uiteengezet hoe naar mijn idee de rechtspraak van de Hoge Raad over kosten die op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht, gelezen en toegepast dient te worden. Ik herhaal hieronder wat uit die conclusie van belang is voor de beoordeling van de tweede deelklacht in de onderhavige zaak.

16. Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel brengt de ontnemingsrechter op de voet van (thans)6.artikel 36e lid 8 Sr alleen die kosten in mindering (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten waarop de ontneming is gegrond, en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder “kosten die in directe relatie staan tot het delict”, zijnde de formulering waarin de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking pleegt te brengen, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren, aldus oordeelt de Hoge Raad.7.

17. Als ik het goed zie vertolkt de Hoge Raad met het begrip “kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd” de meer bedrijfseconomisch georiënteerde begrippen ‘marginale kosten’, ‘grenskosten’ of ‘additionele kosten’. Het gaat in die gevallen in essentie om het bedrag waarmee de totale (variabele) kosten toenemen door een verhoging van de productie, in dit geval door het begaan van een extra delict. Vaste lasten, waarvan de hoogte constant van aard is en dus niet samenhangt met een toename van de omvang van de productie, vallen daaronder in beginsel niet, ook niet een evenredig deel daarvan.8.

18. De kosten waarop de verdediging in het verweer doelt, betreffen zonder uitzondering vaste lasten. Het oordeel van het hof dat het geen rekening houdt met de vaste (bedrijfs)kosten, de overheadkosten en alle andere gestelde vaste kosten (waaronder het hof kennelijk de door de verdediging genoemde huisvestings-, accountants- en automatiseringskosten vat), is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. In essentie wenst de verdediging immers een evenredig deel van de vaste lasten van het bedrijf [B] in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Naar het oordeel van het hof komen echter alleen voor aftrek in aanmerking (extra) kosten die zijn gemaakt met het oog op het plegen van de strafbare feiten en die niet zouden zijn gemaakt als er geen strafbare feiten zouden zijn gepleegd. Het hof heeft geoordeeld dat daaronder alleen de afschrijvingskosten kunnen worden geschaard. Die corresponderen immers, zo versta ik het hof, met de waardevermindering van een activum die (mede) het gevolg is van het gebruik ervan bij het begaan van een delict. Dat oordeel van het hof is verenigbaar met jurisprudentie van de Hoge Raad.

19. Hierin klagen de stellers van het middel dat het hof – ten onrechte – in het geheel niet heeft gereageerd op het verweer dat twee eigen werknemers de functie van supervisor hadden en in die hoedanigheid een (flinke) rol hebben gespeeld bij de thuiswerklijn (oplichting met de 0900-nummers), zodat 50 % van hun netto salaris vermeerderd met sociale lasten als kosten in mindering moet worden gebracht.

20. De pleitnotities houden omtrent dit verweer het volgende in:

“24. Naast uitzendkrachten was er voorts eigen personeel in dienst bij [B] V.O.F. die de rol van supervisors hadden. Client stelt dat dit gaat om [betrokkene 1], (de dame met het rode haar), en [betrokkene 2]. Ook [betrokkene 3] was voor 50% direct betrokken bij het 0900- thuiswerkverkeer.

25. Dat de supervisors een (flinke) rol hadden binnen het 0900-thuiswerkverkeer blijkt onder meer uit de verklaring van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] alsook de verklaringen van [betrokkene 4] en cliënt zelf.

26. Client stelt voorts dat het uitbetaalde nettosalaris aan [betrokkene 2] over de gehele periode een bedrag van € 9.934,11 betrof. Aan [betrokkene 1] is voorts een nettosalaris ad. € 36.948,19 betaald. Aan [betrokkene 3] is een totaalbedrag van € 55.460,38 betaald, bij 50% gaat het hier om een bedrag van € 27.730,19.

27. Een totaalbedrag van € 74.612,49 aan netto salarissen. Client stelt voorts dat hierover 30% aan sociale lasten aan het UWV is betaald, waardoor de totale loonkosten voor de supervisors neerkomen op een bedrag van € 96.995,94.

28. De verdediging meent dat dit bedrag aan eigen personeelskosten, ook in mindering gebracht dient te worden daar deze kosten in direct verband staan met de thuiswerkcentrale.”9.

21. De aangevoerde salariskosten vallen – als eigen personeelskosten – onder de vaste bedrijfskosten. Ik begrijp de overwegingen van het hof dan ook zo, dat het hof in zijn verwerping van het verweer aangaande “alle vaste (bedrijfs)kosten, de overheadkosten en alle andere gestelde vaste kosten”, mede heeft gedoeld op de door de raadsvrouw aangevoerde salariskosten voor de genoemde drie werknemers van [B]. Derhalve berust de derde deelklacht van het middel op een verkeerde lezing van het arrest, waarmee de feitelijke grondslag aan dit onderdeel van het middel komt te ontvallen.10.

22. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG