HR, 20-04-2018, nr. 17/01235

(hierna: Nationale-Nederlanden of NN),

verweerster in cassatie,

adv.: mr. N.T. Dempsey

2. [verweerder 2]1.,

(hierna: [verweerder 2] ),

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In deze zaak is onduidelijkheid ontstaan over de toedracht van een beweerdelijk ongeval met een naar [eiseres] stelt door [betrokkene 1] gegooide bal tegen haar pink op het strand, waardoor letselschade is opgetreden. Die onduidelijkheid is met name ontstaan door tegenstrijdige verklaringen van [betrokkene 1] , waar hij overigens wel (deels) een in feitelijke instanties niet ten gunste van [eiseres] gewaardeerde verklaring voor heeft gegeven. Vanwege die onduidelijkheid is Nationale-Nederlanden als aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1] teruggekomen op haar aanvankelijke erkenning van aansprakelijkheid van haar verzekerde jegens [eiseres] voor de opgetreden schade door dit ongeval. Rechtbank en hof oordeelden dat dat in dit geval kon. Daar komt [eiseres] volgens mij tevergeefs tegen op in cassatie.

1. Feiten2. en procesverloop

[eiseres] heeft op 31 juli 2008 letsel opgelopen aan haar linkerpink (hierna: het ongeval). Zij heeft naar aanleiding hiervan [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld. [betrokkene 1] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid aan Nationale-Nederlanden in haar hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1] . [eiseres] en [betrokkene 1] hebben aan Nationale-Nederlanden verklaard dat [betrokkene 1] op het strand van Domburg per ongeluk een balletje richting [eiseres] had gegooid en dat [eiseres] dit balletje heeft proberen af te weren, waarbij het balletje tegen haar pink kwam en zij letsel aan haar pink heeft opgelopen. Nationale-Nederlanden heeft op basis van de door [eiseres] en [betrokkene 1] gegeven verklaring omtrent de toedracht van het ongeval in eerste instantie (buitengerechtelijk) aansprakelijkheid voor de schade van [eiseres] erkend en een bedrag van € 23.174,20 als voorschot betaald.

Vervolgens is bij Nationale-Nederlanden twijfel gerezen over de juistheid van de door [eiseres] en [betrokkene 1] gegeven toedracht van het ongeval. Op 17 november 2008 heeft Nationale-Nederlanden telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 1] . Dit gesprek was voor Nationale-Nederlanden aanleiding om CED Forensic B.V. (hierna: CED Forensic) een onderzoek te laten verrichten naar de toedracht van het ongeval. Op 16 juni 2009 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van CED Forensic een gesprek met [betrokkene 1] gehad. In het eerste deel van dit gesprek bleef [betrokkene 1] bij zijn eerdere lezing van de toedracht van het ongeval. Naar aanleiding van dit deel van het gesprek is een verklaring opgemaakt, die door [betrokkene 1] is ondertekend. Naar aanleiding van aanvullende vragen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is [betrokkene 1] in het tweede deel van het gesprek teruggekomen van zijn eerdere lezing van het ongeval en heeft hij verklaard, kort weergegeven, niet bij het ongeval betrokken te zijn geweest en dat hij eerder anders had verklaard op verzoek van de partner van [eiseres] , [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), met wie hij enige jaren tevoren betrokken was geweest bij hennepteelt. Van het tweede deel van het gesprek is eveneens een verklaring opgemaakt, die door [betrokkene 1] is ondertekend.

Nationale-Nederlanden heeft vervolgens bij de politie tegen [betrokkene 1] aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte. De politie heeft naar aanleiding van deze aangifte een onderzoek ingesteld. [betrokkene 1] heeft bij de politie op 12 januari 2010 met betrekking tot de toedracht van het ongeval verklaard dat het hem niet duidelijk is wie de bal had gegooid, dat hij op het strand met een groepje was geweest en niet met zekerheid kon zeggen dat de bal door hem was geworpen en dat hij een afwijkende verklaring tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 3] had afgelegd omdat hem werd voorgehouden dat hij niet verzekerd was. De politie heeft op 11 juni 2010 aan Nationale-Nederlanden bericht dat er onvoldoende bewijs voorhanden was en dat er geen strafvervolging zou plaatsvinden.

Na een verzoek van [betrokkene 1] daartoe heeft op woensdag 8 september 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In dit getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] verklaard dat de eerste verklaring die hij tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 3] had afgelegd juist was en de tweede verklaring niet juist. De tweede verklaring had hij, zo verklaarde hij, alleen maar afgelegd omdat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hem onder druk hadden gezet door te zeggen dat hij zelf voor de schade zou opdraaien, omdat hij niet verzekerd was.

In het voorlopig getuigenverhoor van woensdag 8 september 2010 is door [betrokkene 4] het volgende verklaard:

“Eind juli 2008, ik dacht 31 juli, ben ik met [eiseres] , toen mijn vriendin, en onze twee kinderen een dagje naar het strand gegaan. Op een gegeven moment stonden [eiseres] en ik tot ons middel in het water. [eiseres] had onze dochter, [betrokkene 5] , op haar arm. [betrokkene 5] was toen ongeveer drie en een halfjaar oud. Plotseling had ze pijn en liet [betrokkene 5] vallen. Ik was een beetje boos op haar want je laat je dochter toch niet zomaar vallen. Ze zei dat ze probeerde een balletje wat in haar richting kwam af te weren omdat ze bang was dat [betrokkene 5] geraakt zou worden. Toen kwam [betrokkene 1] aanlopen. Ik had hem die dag nog niet eerder gezien. Hij maakte zijn excuses. Verder hebben we aan het gebeuren niet veel aandacht besteed. Het leek toen allemaal niet zo ernstig.”

[eiseres] heeft bij verzoekschrift van 11 maart 2011 een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 1] en tegen Nationale-Nederlanden, waarin zij (onder meer) verzocht om voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden en [betrokkene 1] aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van het letsel dat zij op 31 juli 2008 had opgelopen en dat zij gehouden zijn die schade te vergoeden. Bij beschikking van 28 oktober 2011 (LJN: BU3883) heeft de deelgeschilrechter uitsluitend de verklaring voor recht ten aanzien van [betrokkene 1] toegewezen3..

[eiseres] vordert in deze bodemprocedure - samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden gehouden is de als gevolg van het aan [eiseres] op 31 juli 2008 overkomen ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden en Nationale-Nederlanden bij vonnis te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 250.000,- met kosten en rente. Hieraan legt [eiseres] ten grondslag dat Nationale-Nederlanden als de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1] gebonden is aan haar erkenning van aansprakelijkheid en daarop niet mag terugkomen en op grond van art. 7:954 BW gehouden is om de schade van [eiseres] rechtstreeks aan haar te vergoeden.

Nationale-Nederlanden heeft in reconventie veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van € 33.354,81 met rente en kosten. Dit bedrag bestaat uit terugbetaling van het voorschot ad € 23.174,20 en buitengerechtelijke kosten ad € 10.180,71.

Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg op 9 april 2013 heeft [eiseres] verklaard:

“Ik heb niet gezien wie het balletje tegen mij heeft aangegooid”.

Bij tussenvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank [eiseres] in conventie toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [eiseres] gestelde letsel niet door [betrokkene 1] is veroorzaakt en verder iedere beslissing aangehouden.

Nadat [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) als getuige is gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 november 2013 geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en voorts dat Nationale-Nederlanden mocht terugkomen op haar erkenning van aansprakelijkheid en de toezegging van dekking onder de verzekering. De vordering in conventie is afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van Nationale- Nederlanden en in de proceskosten van de niet-verschenen [betrokkene 1] , welke laatste kosten evenwel, nu [eiseres] geen vordering heeft gericht tegen [betrokkene 1] , zijn begroot op nihil. In reconventie heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 23.174,20 met wettelijke rente en kosten.

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 3 juli 2013 en 6 november 2013. Voor onze zaak in cassatie is van belang grief III, gericht tegen het oordeel dat Nationale-Nederlanden jegens [eiseres] mocht terugkomen op haar erkenning van aansprakelijkheid.

In het bestreden arrest zijn de vonnissen waartegen beroep is ingesteld bekrachtigd, voor zover in cassatie van belang met de volgende overwegingen:

“Grief III

Volgens grief III heeft de rechtbank in overweging 4.10 van het tussenvonnis van 3 juli 2013 ten onrechte overwogen en beslist dat Nationale-Nederlanden jegens [eiseres] mocht terugkomen op haar erkenning van aansprakelijkheid, indien [eiseres] niet zou slagen in het leveren van tegenbewijs omtrent de toedracht van het ongeval.

Tussen partijen staat vast (zie 1.2 hiervoor) dat [eiseres] en [verweerder 2] aan Nationale-Nederlanden hebben verklaard dat [verweerder 2] op het strand van Domburg per ongeluk een balletje richting [eiseres] had gegooid en dat [eiseres] dit balletje heeft proberen af te weren, waarbij het balletje tegen haar pink kwam en zij letsel aan haar pink heeft opgelopen, alsmede dat Nationale-Nederlanden op basis van de door [eiseres] en [verweerder 2] gegeven verklaring omtrent de toedracht van het ongeval in eerste instantie aansprakelijkheid voor de schade van [eiseres] heeft erkend.

Het staat een aansprakelijkheidsverzekeraar in beginsel niet vrij om terug te komen van een jegens een derde gedane erkenning dat zijn verzekerde jegens die derde aansprakelijk is. Zo is, wanneer een verzekeraar tot de erkenning van aansprakelijkheid is gekomen op grond van een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige, daarvoor de enkele omstandigheid dat nadien een andere deskundige een andere visie omtrent de aansprakelijkheid geeft of het eerdere onderzoek als ondeugdelijk aanmerkt, niet voldoende, aangezien de omstandigheid dat het rapport van de deskundige achteraf onjuist of ondeugdelijk wordt bevonden, krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in de verhouding tot de derde voor rekening van de verzekeraar en diens verzekerde behoort te komen (zie Hoge Raad 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0470, NJ 1992/606 en HR 19-09-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8270, NJ 2003/619). Een verzekeraar is niet aan haar erkenning gebonden als komt vast te staan dat zij tot die erkenning is gekomen onder invloed van bedrog (artikel 3:44 BW), aangezien het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan zijn erkenning wordt gehouden (zie Gerechtshof Den Haag 29 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2546).

In deze zaak heeft Nationale-Nederlanden aanvankelijk aansprakelijkheid erkend op basis van de in 6.2 genoemde verklaringen van [verweerder 2] en [eiseres] . Nadien heeft [verweerder 2] tegenover [betrokkene 2] en [betrokkene 3] twee nadere verklaringen afgelegd die volstrekt tegenstrijdig zijn aan elkaar, zodat vaststaat dat ten minste één van de verklaringen leugenachtig moet zijn geweest. Tegenover de politie heeft [verweerder 2] vervolgens verklaard dat hij weliswaar had gezegd dat hij de bal had gegooid maar dat hij dat eigenlijk niet wist. Nationale-Nederlanden heeft zich er in eerste aanleg onder meer op beroepen dat het gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat [eiseres] aanspraak maakt op een uitkering onder de polis (conclusie van antwoord, nr. 2.51). Het hof is van oordeel dat het onder de hiervoor genoemde omstandigheden, waarin was komen vast te staan dat aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van haar verzekerde [verweerder 2] ernstig getwijfeld moest worden, terwijl [eiseres] zelf, in weerwil van haar eerdere verklaring zoals weergegeven in r.o. 1.2, tijdens de comparitie op 9 april 2013 heeft verklaard dat zij niet heeft gezien wie het balletje tegen haar heeft aangegooid, in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Nationale-Nederlanden aan haar aanvankelijke erkenning van aansprakelijkheid wordt gehouden.

Aangezien Nationale-Nederlanden derhalve niet gehouden kan worden aan haar aanvankelijke erkenning van aansprakelijkheid en zij de door [eiseres] gestelde toedracht van het ongeval voldoende gemotiveerd heeft betwist, is voor het slagen van de door [eiseres] in deze procedure gedane eis, te weten dat voor recht wordt verklaard dat Nationale-Nederlanden gehouden is tot vergoeding van de door [eiseres] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade en dat Nationale-Nederlanden wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot, vereist dat [eiseres] van haar stellingen met betrekking tot de toedracht bewijs levert.

Op grond van het voorgaande faalt de grief. [eiseres] voert nog aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan hetgeen reeds in de deelgeschilprocedure was beslist, maar zoals hiervoor in 4.4 overwogen heeft de rechtbank in de beschikking van 28 oktober 2011 niet tussen [eiseres] en Nationale-Nederlanden beslist dat het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden zoals door [eiseres] gesteld. Voorts voert [eiseres] nog aan dat op grond van artikel 150 Rv op Nationale-Nederlanden de bewijslast rust van de stellingen die zij ten grondslag legt aan haar beroep op dwaling ten aanzien van de erkenning van aansprakelijkheid. [eiseres] ziet er evenwel aan voorbij dat, nog daargelaten of Nationale-Nederlanden zich inderdaad heeft willen beroepen op dwaling, de grond voor Nationale-Nederlanden om terug te komen op haar erkenning van aansprakelijkheid kennelijk hierin was gelegen dat [verweerder 2] door zijn tegenstrijdige verklaringen volstrekt onbetrouwbaar was gebleken. De tegenstrijdigheid van de verklaringen van [verweerder 2] en daarmee zijn onbetrouwbaarheid staan tussen partijen vast. Naar hiervoor is overwogen, zou het in verband hiermee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Nationale-Nederlanden aan haar aanvankelijke erkenning van aansprakelijkheid wordt gehouden. De bewijslast met betrekking tot de toedracht van het ongeval rust daarmee in de verhouding tussen [eiseres] en Nationale-Nederlanden op eerstgenoemde. [eiseres] is in de gelegenheid gesteld alsnog bewijs te leveren maar daarin is zij niet geslaagd.

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Nationale-Nederlanden heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna door [eiseres] is gerepliceerd. [verweerder 2] is niet verschenen in cassatie en tegen hem is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen gericht tegen rov. 6.3, 6.4 en 6.6.

Onderdeel I.1 klaagt (in subonderdeel I.1.4) dat het hof door geen aandacht te besteden aan de wilsvertrouwensleer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de vaste rechtspraak van Uw Raad over de uitzondering op de hoofdregel van gebondenheid aan eenmaal door een verzekeraar erkende aansprakelijkheid. Indien dit niet is miskend, is volgens subonderdeel I.1.5 sprake van een motiveringsgebrek.

Onderdeel I.2 betoogt dat Nationale-Nederlanden zich niet kan bevrijden van de door haar gedane erkenning van aansprakelijkheid op grond van de derogerende werking, aangezien art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW niet van toepassing zijn op de directe actie (art. 7:954 BW).

Volgens onderdeel I.3 (subonderdeel I.3.2) gaat het hof uit van een onjuiste lezing van het in rov. 6.3 bedoelde arrest van het Haagse hof4.over derogerende werking in dit verband. Voor zover de klacht van onderdeel I.2 niet opgaat, is volgens subonderdeel I.3.3 sprake van miskenning van de gevergde terughoudendheid bij toepassing van de derogerende werking.

Onderdeel I.4 vervolgt met de klacht dat voor zover onderdeel I.3 niet opgaat en er volgens het hof wel sprake is van derogerende werking rechtvaardigende omstandigheden in deze zaak in de zin van subonderdeel I.3.3, er sprake is van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel.

Onderdeel I.5 is een louter voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis.

De erkenning van aansprakelijkheid door een verzekeraar kan worden gekwalificeerd als een eenzijdig gerichte rechtshandeling5.. Voor het bestaan van een dergelijke erkenning is een op rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Bij de uitleg van een eenzijdig gerichte rechtshandeling komt het aan op de betekenis die degene tot wie de verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft toegekend en heeft mogen toekennen (art. 3:33 en 3:35 BW)6..

Het staat een aansprakelijkheidsverzekeraar in beginsel niet vrij om terug te komen van een jegens een derde gedane erkenning dat zijn verzekerde jegens die derde aansprakelijk is. Uw Raad overwoog hierover in Gem. Maastricht/Crals7.:

“i. Wanneer een persoon die tegen aansprakelijkheid is verzekerd, tot een derde die hem aansprakelijk heeft gesteld, een verklaring richt die de derde heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een verklaring dat hij de beoordeling van en de beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid overlaat aan zijn verzekeraar, dan kan de derde deze persoon aan de beslissing van de verzekeraar houden.

ii. Het antwoord op de vraag of deze verzekerde door de derde aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat dan tussen hem en deze derde komt te gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, hangt ervan af of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een door de verzekeraar tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen.

Wanneer de verzekeraar tot zijn erkenning van aansprakelijkheid is gekomen op grond van een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige, is de enkele omstandigheid dat nadien een andere deskundige — of andere deskundigen — een andere visie omtrent de aansprakelijkheid geeft of het eerdere onderzoek als ondeugdelijk aanmerkt, niet voldoende voor een ander oordeel omtrent de gebondenheid. Deze enkele omstandigheid is — anders dan het middel klaarblijkelijk wil betogen — ook niet voldoende voor een beroep op dwaling: de omstandigheid dat het rapport van de deskundige achteraf onjuist of ondeugdelijk wordt bevonden behoort krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in de verhouding tot de derde voor rekening van de verzekeraar en diens verzekerde te komen.”

Ook indien de keuze van de deskundige en de aan hem voor te leggen vragen in overleg tussen de raadsvrouw van de benadeelde en verzekeraar is geschied, dient de kennelijke onjuistheid van het aanvankelijke oordeel van de deskundige krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de verzekeraar te blijven, zo oordeelde Uw Raad in R/Gelderse vallei8..

De tot twee keer toe benadrukte “enkele omstandigheid” in de hiervoor in 2.3 geciteerde passage lijkt ruimte te laten voor afwijking als er bijkomende omstandigheden zijn. Gelet op het karakter van rechtshandeling valt meteen te denken aan situaties van bedrog en misbruik, art. 3:44 BW9.. Ook lijkt het arrest Gem. Maastricht/Crals ruimte te laten voor een beroep op dwaling (onjuiste voorstelling van zaken); voor daarvoor in aanmerking komende gevallen kan de dwalingsregeling ook op eenzijdige rechtshandelingen worden toegepast10..

De hier besproken rechtspraak is gewezen in situaties dat aansprakelijkheid is erkend door de verzekeraar jegens de claimant op basis van geëntameerde deskundigenrapportage. Dan ligt een sterke afbakening (in beginsel) naar de risicosfeer van de verzekeraar ook wel in de rede, omdat de verzekeraar in het tot stand brengen van die rapportage een duidelijk sturende hand heeft.

Daarvan lijkt te moeten worden onderscheiden de situatie in onze zaak (zo ook NN bij s.t. onder 2.2.6), waarbij geen aansprakelijkheid is erkend op grond van een deskundigenbericht, maar op grond van een door verzekerde [betrokkene 1] en claimant [eiseres] aanvankelijk gegeven relaas over de toedracht van het ongeval. Mogelijk is dan te betogen: ook dat komt vervolgens voor risico (in beginsel) van de verzekeraar, omdat deze kennelijk geen nader onderzoek nodig heeft geacht. Maar meer lijkt aan te spreken dat dit niet naar verkeersopvattingen in de risicosfeer van de verzekeraar behoort te liggen, die hier immers afgaat op een toedrachtsrelaas van haar verzekerde en het slachtoffer11.. Als vervolgens na dit aanvankelijke toedrachtsverhaal op grond waarvan aansprakelijkheid is erkend, serieuze twijfel opdoemt over die toedracht – het hof geeft in rov. 6.4 twee redenen voor die twijfel: 1) opvolgende tegenstrijdige verklaringen van [betrokkene 1] (waaronder de nadere verklaring van [betrokkene 1] bij de politie dat hij weliswaar had gezegd dat hij de bal had gegooid, maar dat eigenlijk niet wist, vgl. rov. 6.4, 3e volzin12.), waarvan er sowieso één leugenachtig moet zijn en 2) de latere verklaring van [eiseres] dat zij niet heeft gezien wie precies het balletje tegen haar pink heeft gegooid13.- dan is de hier door het hof in onze zaak voorgestelde regel dat dan in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid sprake kan zijn van onaanvaardbaarheid om de verzekeraar aan haar aanvankelijke erkenning te houden, niet meteen iets dat de wenkbrauwen zou moeten laten fronsen. De gekozen woordkeuze van het hof lijkt mij zo te begrijpen, dat dan als het ware in het midden kan blijven of sprake is van een bedrog- of misbruiksituatie; het één schuurt in dergelijke gevallen dicht aan tegen het ander. Nationale-Nederlanden betoogt ook bij s.t. 2.2.8 dat in zo’n geval van onjuiste en/of onbetrouwbaar gebleken verklaringen van verzekerde en/of claimant op grond waarvan aanvankelijk aansprakelijkheid is erkend door de verzekeraar, naar verkeersopvattingen het risico hier niet bij de verzekeraar ligt.

Ook indien uit rov. 3.4 onder ii uit Gem. Maastricht/Crals moet worden afgeleid dat de hoofdregel is dat alleen als volgens de wilsvertrouwensleer een derde als [eiseres] een uiting van een verzekeraar niet als erkenning heeft kunnen en mogen opvatten, kan die verzekeraar niet aan die erkenning worden gehouden, dan nog lijkt mij op zichzelf mogelijk dat daarop kan worden ingeperkt door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarover nader hierna in 2.13, 2.15, 2.17 en 2.18 (en 2.20).

Middelonderdelen I.1 en I.2 kunnen nu denk ik gezamenlijk behandeld worden. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof ten onrechte niet aan de wilsvertrouwensleer heeft getoetst bij de vraag of kon worden teruggekomen op de aanvankelijke aansprakelijkheidserkenning. Gelet op de hiervoor in 2.3 en 2.4 besproken rechtspraak kan volgens het middel op zo’n erkenning alleen worden teruggekomen, als [eiseres] die erkenning niet in de sleutel van de wilsvertrouwensleer als erkenning heeft kunnen opvatten. Zodoende is (de daarvan afwijkende door het hof toegepaste) toetsing aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onjuist en is bovendien miskend dat bij de directe actie van art. 7:954 BW er geen sprake is van een crediteur-debiteur-verhouding, zodat de derogerende werking uit art. 6:2 lid 2 of 6:248 lid 2 BW toepassing mist. Althans is hier volgens deze klachten sprake van onbegrijpelijkheid.

Gelet op het in 2.6 besprokene meen ik in de eerste plaats dat de mogelijkheden voor uitzonderingen niet zo beperkt zijn als onderdeel I.1 voorstelt in een feitelijke situatie als de onze – geen erkenning op basis van deskundigenrapportage, maar op basis van een feitenrelaas over de toedracht van verzekerde en claimant, waaromtrent nadien serieuze twijfel is gerezen. Zo bezien hoefde het hof niet over te gaan tot toepassing van de op de wilsvertouwensleer gebaseerde uitzondering in de in rov. 6.3 genoemde (en hiervoor in 2.3 en 2.4 besproken) rechtspraak die ziet op de eerste categorie gevallen, omdat er op zich en in weerwil van de klachten wél ruimte is voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals we hierna zullen zien. Terzijde: in het midden lijkt dan te kunnen blijven of het hof hier niet impliciet heeft geoordeeld dat gelet op het “gedraai” omtrent de feitelijke toedracht van [eiseres] en [betrokkene 1] , er hier door [eiseres] (uiteindelijk) niet conform de wilsvertrouwensleer kon worden vertrouwd op de erkenning van aansprakelijkheid door Nationale-Nederlanden.

Onjuist is dat een schaderegelingsverhouding tussen een claimant en een verzekeraar niet wordt beheerst door de normen van redelijkheid en billijkheid uit art. 6:2 BW, zoals onderdeel I.2 aandraagt.

Dat is wel zo, minstgenomen bij analogie14.. Peeperkorn formuleert dat zo:

“Materieelrechtelijk is inmiddels algemeen aanvaard, dat ‘de schaderegeling’ een afzonderlijk te onderscheiden en te benoemen rechtsfiguur is. Partijen komen tot elkaar in een rechtsverhouding te staan, die wordt beheerst door artikel 6:2 BW en door analogieën met de regels van artikel 6:233 BW en 6:248 BW: partijen zijn gehouden zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zij dienen rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en verwachtingen.”

Ik besprak al (vgl. vtnt. 5) dat geen strikt onderscheid is te maken tussen eenzijdig gerichte rechtshandelingen en overeenkomsten. Schelhaas acht eenzijdig gerichte rechtshandelingen dan ook onderhevig aan de werking van art. 6:248 BW15.. Daar komt bij dat de vordering van [eiseres] op Nationale-Nederlanden een directe actie in de zin van art. 7:954 BW is, die voor de benadeelde de bevoegdheid schept om rechtstreeks van de verzekeraar betaling te vorderen van hetgeen de verzekerde van de verzekeraar te vorderen heeft16.. De benadeelde wordt inderdaad geen schuldeiser van de verzekeraar; dat blijft de verzekerde17.. Maar de verzekeraar die wordt aangesproken op grond van deze directe actie komt de verweren toe die hij in zijn relatie tot zijn verzekerde zou hebben18.. Ook dit impliceert dat de verzekeraar zich kan beroepen op de redelijkheid en billijkheid19.. Steun hiervoor is ook te vinden in lagere rechtspraak20..

Hierop lopen de klachten van onderdelen I.1 en I.2 stuk. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij geen sprake.

Volgens subonderdeel I.3.2 gaat het hof uit van een onjuiste lezing van het in rov. 6.3 bedoelde arrest van het Haagse hof21.over derogerende werking in dit verband. In die zaak was sprake van bewuste verzwijging van cruciale informatie door de gelaedeerde, waarvan hij wist dat die van belang was voor erkenning van de aansprakelijkheid door de verzekeraar. In stelling werden gebracht primair bedrog, subsidiair derogerende werking, waarna het hof meteen doorstootte naar de subsidiaire stelling en die honoreerde. Dat in dit precedent sprake was van bewust verzwijgen van cruciale informatie door de gelaedeerde (waarvan je ook kan zeggen: een gelaedeerde die bedrog pleegt kon ook op grond van de wilsvertrouwensleer niet uitgaan van de aansprakelijkheidserkenning) is volgens het subonderdeel miskend door het hof, nu het zich in onze zaak baseert op de in rov. 6.4 genoemde omstandigheden a) twijfel over betrouwbaarheid op grond van na aansprakelijkheidserkenning volstrekt tegenstrijdige verklaringen van [betrokkene 1] , waarvan er in ieder geval één leugenachtig moet zijn en b) de latere verklaring van [eiseres] , in weerwil van haar eerdere, dat zij niet heeft gezien wie het balletje tegen haar heeft aangegooid.

Van miskenning van het ingeroepen Haagse hofprecedent lijkt mij hier geen sprake. Dat er alleen ruimte zou zijn voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in geval van bewuste verzwijging van cruciale informatie door de gelaedeerde conform (exact) dit precedent, zoals de klacht lijkt te betogen, zie ik niet. Situaties die daarmee op één lijn zijn te plaatsen (zoals een “opzetje” tot verzekeringsfraude tussen verzekerde en beweerdelijk slachtoffer) of van mindere ernst zijn, maar waarbij wel op grond van feiten/verklaringen ná de aanvankelijke verklaringen van verzekerde en het (beweerdelijke) slachtoffer (meer dan) gerede twijfel over de toedracht ontstaat, omdat de aanvankelijke toedrachtsverhalen daardoor gaan “wankelen” (in ons geval: onduidelijk welk van de elkaar volstrekt tegensprekende verhalen van [betrokkene 1] waar is (waarbij hij ook nog nader heeft verklaard bij de politie dat hij wel verklaard had dat hij de bal had gegooid, maar dat eigenlijk niet wist) en slachtoffer [eiseres] blijkt volgens nadere verklaring niet te hebben gezien dat [betrokkene 1] het balletje naar haar heeft gegooid), moeten ook – analoog aan het ingeroepen hofprecedent – kunnen worden gehanteerd in de sleutel van de derogerende werking. Dat voor de hoge onaanvaardbaarheidsdrempel dan sprake moet zijn van voldoende “krasse” feiten is evident, maar ter beoordeling van de feitenrechter. Ook dwingend recht kan onder (zeldzame en voldoende zwaarwegende) omstandigheden moeten wijken voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, onze noodrem in het verbintenissenrecht22.. Dat er door [betrokkene 1] een verklaring is gegeven voor zijn “gewankel”, te weten dat hij onder druk zou zijn gezet door zijn “ondervragers” van CED Forensic, zoals het onderdeel nog aankaart, doet daar onvoldoende aan af; dat blijft een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden kwestie van waardering en afweging. Bovendien is ook dragend in de hofredenering [betrokkene 1] nadere verklaring bij de politie dat hij weliswaar eerst had verklaard de bal naar [eiseres] te hebben gegooid, maar dat eigenlijk niet wist. Daarvan is niet gesteld dat die verklaring onder druk tot stand zou zijn gekomen. Onderdeel I.3.2 kan volgens mij dan ook niet tot cassatie leiden. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij zo bezien ook geen sprake.

Voor zover de klacht van onderdeel I.2 niet opgaat, is volgens subonderdeel I.3.3 sprake van miskenning van de gevergde terughoudendheid bij toepassing van de derogerende werking, vooral in een geval als het onze, waarin volgens de klacht geen sprake is van misleiding door gelaedeerde of verzekerde en [eiseres] daadwerkelijk door het incident letselschade heeft opgelopen. Derogerende werking kan niet eenvoudig worden aangenomen en zeker niet op grond van alleen meergenoemde twee omstandigheden a) twijfel over betrouwbaarheid op grond van na aansprakelijkheidserkenning volstrekt tegenstrijdige verklaringen van [betrokkene 1] , waarvan er in ieder geval één leugenachtig moet zijn en b) de latere verklaring van [eiseres] , in weerwil van haar eerdere, dat zij niet heeft gezien wie het balletje tegen haar heeft aangegooid. Volgens de klacht zijn daarvoor bijzondere omstandigheden vereist, zoals daadwerkelijk gepleegd bedrog/misleiding door of met medeweten van de gelaedeerde of de verzekerde.

Tot zo’n strikte toepassing als (ook) hier door [eiseres] bepleit, noopt ons recht denk ik niet. Zoals ik in 2.13 aangaf, bestaat er volgens mij ook ruimte voor toepassing van de derogerende werking buiten gevallen van wat de klacht hier noemt “daadwerkelijk gepleegd bedrog/misleiding door of met medeweten van de gelaedeerde dan wel door de verzekerde.” Ook situaties van mindere ernst maar waarbij wel op grond van feiten/verklaringen ná de aanvankelijke verklaringen van verzekerde en het (beweerdelijke) slachtoffer (meer dan) gerede twijfel over de toedracht ontstaat, omdat de aanvankelijke toedrachtsverhalen daardoor gaan “wankelen” (in ons geval: onduidelijk welk van de elkaar volstrekt tegensprekende verhalen van [betrokkene 1] waar is en de nadere verklaring van hem bij de politie dat hij weliswaar had gezegd de bal te hebben gegooid, maar dat eigenlijk niet wist en slachtoffer [eiseres] blijkt volgens nadere verklaring ter comparitie niet te hebben gezien dat [betrokkene 1] naar haar heeft gegooid), moeten ook – analoog aan het ingeroepen hofprecedent – kunnen worden gehanteerd in de sleutel van de derogerende werking. Daar stuit ook deze klacht naar ik meen op af. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij ook hier geen sprake.

Onderdeel I.4 vervolgt met de klacht dat voor zover onderdeel I.3 niet opgaat en er volgens het hof wel sprake is van zodanig bijzondere derogerende werking rechtvaardigende omstandigheden in deze zaak in de zin van subonderdeel I.3.3, er dan sprake is van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel langs drie lijnen.

In de eerste plaats kan die derogerende werking niet alleen volgen uit de door het hof daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden a) dat [betrokkene 1] tenminste één leugenachtige verklaring heeft afgelegd in combinatie met b) de nadere verklaring van [eiseres] dat zij niet heeft gezien wie het balletje tegen haar aan heeft gegooid.

Ten tweede is hiermee miskend dat die omstandigheden hooguit een vermoeden van bedrog/misleiding opleveren, waarbij [eiseres] had moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (en een tegenbewijsaanbod behoeft niet te worden gespecificeerd).

Ten derde is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk vanwege het passeren van de in subonderdeel I.4.1 opgesomde essentiële stellingen van [eiseres] .

De eerste klacht is bij de behandeling van onderdeel I.3 al onder ogen gezien en in 2.13 en 2.15 van de hand gewezen, zodat ik die hier kan laten rusten. Ik benadruk nogmaals dat blijkens rov. 6.4 ook dragend is voor de redenering van het hof dat [betrokkene 1] bij de politie heeft verklaard dat hij weliswaar eerst had gezegd dat hij de bal had gegooid, maar dat eigenlijk niet wist.

Dat die omstandigheden hooguit een zich voor tegenbewijs lenend vermoeden van bedrog of misbruik opleveren, tot welk tegenbewijs [eiseres] had moeten worden toegelaten, miskent dat niet alleen bij bedrog/misbruik ruimte is voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals ik hiervoor heb bepleit bij de behandeling van onderdeel I.3 (vgl. hiervoor in 2.13 en 2.15). We betreden hier bij uitstek het domein van de feitenrechter. Deze had dat zo kunnen waarderen en oplossen als door het onderdeel voorgestaan, maar dwingend is dat niet. Het kon ook rechterlijk worden gewaardeerd als gedaan door het hof en dat kan in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst. Van onbegrijpelijkheid is ook hier geen sprake. Ook deze tweede klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden. In de ogen van het hof is voldoende onzekerheid omtrent de toedracht gerezen door nadere verklaringen van [betrokkene 1] en [eiseres] , die toepassing van de derogerende werking rechtvaardigen. Met de gegeven motivering kon het hof daar volgens mij toe komen.

Volgens de derde (motiverings)klacht zijn zes door [eiseres] als essentieel aangemerkte stellingen uit de eerste aanleg en (deels overlappend daarmee) drie uit het hoger beroep ten onrechte ongemotiveerd gepasseerd. In onderdeel I.4.2 vat het middel dit samen met de klacht dat [eiseres] in feitelijke aanleg gemotiveerd heeft gesteld dat NN niet kon terugkomen op haar aansprakelijkheidserkenning, nu niet is komen vast te staan dat NN (opzettelijk) is misleid door [betrokkene 1] en/of [eiseres] en dat voor die conclusie dan ook onvoldoende is dat getwijfeld kan worden aan de juistheid van een deel van [betrokkene 1] verklaringen, te meer nu deze heeft uitgelegd hoe hij tot die tegenstrijdige verklaringen is gekomen (afgelegd onder druk van CED Forensic).

Opnieuw gaat deze klacht uit van een te beperkte opvatting voor het op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen terugkomen op een aansprakelijkheidserkenning. Ik verwijs daartoe naar de uiteenzettingen onder 2.13, 2.15, 2.17 en 2.18. Daar strandt deze klacht op. Dat de gevolgde gedachtegang van het hof niet begrijpelijk zou zijn, zie ik, als hiervoor al aangegeven, niet, zodat ook de nadere motiveringsklachten uit onderdelen I.4.3 en I.4.4 daarop afketsen. Daarbij is te bedenken dat het hof niet gehouden is op alle stellingen van [eiseres] in te gaan. Dat stelt te hogen eisen aan de rechterlijke motivering. In wezen komt het onderliggende feitelijke oordeel van het hof erop neer dat [eiseres] er niet in is geslaagd te bewijzen dat het ongeval door [betrokkene 1] is veroorzaakt (vgl. rov. 6.6 in fine en rov. 8.2). Daarvoor is mede dragend dat zowel [betrokkene 1] als [eiseres] nader hebben verklaard dat ze niet weten respectievelijk niet gezien hebben dat [betrokkene 1] de bal naar [eiseres] heeft gegooid. Daarmee is de toedracht van het ongeval op zodanig losse schroeven komen te staan, dat ruimte is gezien voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat is goed te volgen. Voor verdergaande toetsing van dat oordeel is in cassatie geen plaats. Dat het hof op de enkele grond dat sprake is van onbetrouwbaarheid van de verzekerde is gekomen tot de mogelijkheid van aansprakelijkheidserkenning terug te komen, zoals [eiseres] bij repliek in cassatie in 5 en 6 suggereert, is blijkens het voorgaande onjuist.

Ik wijs er nog op dat NN heeft betwist dat [betrokkene 1] onder druk zou zijn gezet zijdens CED Forensic (cva 2.32-2.33, MvA 4.27 en 4.28). Bovendien is niet gesteld dat [betrokkene 1] nadere verklaring bij de politie over het door hem gooien van de bal onder druk zou zijn afgelegd.

Het vijfde onderdeel mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorafgaande onderdelen.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal