HR, 12-10-2021, nr. 19/04941

Nummer 19/04941

Zitting 31 augustus 2021

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 23 oktober 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1 primair “medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden”, 2 primair “diefstal door twee of meer verenigde personen” en 3. “openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof een beslissing genomen over twee vorderingen van benadeelde partijen, aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de tenuitvoerlegging gelast van twee eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep is ingesteld1.namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Het vierde middel is door de steller van het middel schriftelijk nader toegelicht.

Eerste middel

3. Het middel klaagt dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van het onder 2 bewezenverklaarde door de verdachte tezamen en in vereniging plegen van diefstal van een iPhone.

4. Aan de verdachte is onder 1 en 2, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, tenlastegelegd dat:

“1.primair

hij op of omstreeks 06 november 2013 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft (hebben) hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) met dat opzet

-die [slachtoffer] meegenomen/vervoerd naar een garagebox en/of

-(vervolgens) die [slachtoffer] bij de schouder vastgepakt /vastgegrepen en/of (vervolgens) in die garagebox geduwd/bewogen en/of

-(vervolgens) genoemde de (garage)deur, nadat verdachte(e) en die [slachtoffer] binnen waren (af)gesloten(waardoor die [slachtoffer] niet weg kon) en/of

-die [slachtoffer] gedurende drie (3) a vier (4) uren in genoemde garagebox heeft (vast)gehouden en/of

-opzettelijk tot voornoemde wederrechtelijke vrijheidsberoving een plaats heeft verschaft;

1. subsidiair

[…]

2. primair

hij op of omstreeks 06 november 2013 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een Iphone, merk Apple, kleur wit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat

-die [slachtoffer] meegenomen/vervoerd naar een garagebox en/of -(vervolgens) die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, (met kracht) in/op het gezicht, althans op/tegen het hoofd gestompt/geslagen en/of

-(vervolgens) werd gedwongen/bewogen ene [betrokkene 1] te bellen teneinde deze mede te delen dat niet verdachte [betrokkene 2] de bromfiets van [betrokkene 1] had gestolen, maar ene [betrokkene 3] dit gedaan zou hebben en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd/geroepen dat deze zijn schoenen uit moest trekken en/of tegen zijn medeverdachte gezegd/geroepen dat hij een slijptol moest pakken en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd "hier heb ik een kettingzaag (opm. betrof een slijptol) en daarmee snijd ik je open" en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd "Niemand kan jou helpen, jouw vader niet en de politie bij jou om de hoek ook niet" en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd/medegedeeld "als je iets verteld, dan krijg je dit (hetgeen er in de garage box gebeurde), maar dat ontvoer ik je naar Suriname en dan krijg je met mijn mannen te maken" en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd/medegedeeld "Wij kunnen jou verbranden en er zal nooit meer over je gepraat worden en/of

-zijn medeverdachte geboden/bevolen een jerrycan met benzine aan die [slachtoffer] te tonen/voor te houden en/of

-tegen die [slachtoffer] en/of zijn -verdachtes- medeverdachte heeft gezegd/geopperd: "zullen we een stukje van je teen afsnijden" (waarbij -de al dan niet draaiende- slijptol op ongeveer 30 centimeter van de voeten van die Ainudding werd gehouden) en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd/geroepen dat hij op zijn knieën moest gaan zitten en/of

-(vervolgens) de kleding van die [slachtoffer] heeft afgetast/doorzocht (waarbij de I-phone van die [slachtoffer] werd gevonden en/of weggenomen en/of -(vervolgens) tegen die [slachtoffer] heeft gezegd medegedeeld dat hij met verdachte en zijn medeverdachte(n) naar banken moest rijden en/of rekeningen en/of bankpasjes moest aanvragen en dat verdachte en of zijn medeverdachten in de auto zouden blijven en toezicht zouden houden en/of

-tegen die [slachtoffer] heeft gezegd/geroepen dat hij ook naar telefoonwinkels moest en abonnementen moest afsluiten met I-phones en/of de I-phone(s) dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) moest geven;

2. subsidiair

[…]”.

5. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“1. primair

hij op 06 november 2013 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet

-die [slachtoffer] bij de schouder vastgepakt /vastgegrepen en vervolgens in die garagebox geduwd en

-vervolgens de (garage)deur, nadat verdachte en die [slachtoffer] binnen waren, (af)gesloten (waardoor die [slachtoffer] niet weg kon);

2. primair

hij op 06 november 2013 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een Iphone, merk Apple, kleur wit, toebehorende aan [slachtoffer] .”

6. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 9 oktober 2019, onder meer, zakelijk weergegeven, inhoudende:

Op 6 november 2013 waren [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en ik in mijn garagebox in Arnhem.. Ik heb [betrokkene 3] toen gebeld.

2. Een proces-verbaal van aangifte, nr. PL078L-2013119269-1, op 7 november 2013 gesloten en ondertekend door verbalisant [verbalisant 1] , onder meer, telkens zakelijk weergegeven, inhoudende

7. Verder bevat het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende bewijsoverwegingen:

“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt voorts nog als volgt.

[…]

De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat er geen sprake is geweest van medeplegen. Het enkele feit dat verdachte huurder was van de garagebox en aanwezig was tijdens het incident met [slachtoffer] maakt hem geen medepleger. Voorts is niet gebleken dat verdachte uitvoeringshandelingen heeft verricht, aldus de raadsvrouw.

Het hof verwerpt dit verweer.

Zoals hiervoor overwogen, acht het hof de verklaringen van de aangever betrouwbaar. Het hof gaat bij de beoordeling van het onder 1 primair ten laste gelegde dan ook uit van deze verklaringen, waaruit blijkt dat de rol van de verdachte aanmerkelijk groter is geweest dan verdachte zelf heeft verklaard. Uit die verklaringen blijkt dat verdachte de deur van de garagebox heeft geopend en hij deze, nadat zijn medeverdachte de aangever bij de schouder had vastgepakt en hem de box had ingeduwd, ook heeft gesloten. In de box hebben verdachte en zijn mededader de aangever van zijn vrijheid beroofd gehouden, heeft de medeverdachte aangever geslagen en bedreigd en heeft verdachte aangever een jerrycan met benzine getoond en heeft hij een slijptol aangezet en deze bij de voet van aangever gehouden en gezegd: “zullen we een stukje van je teen afsnijden”. Vervolgens heeft hij met die slijptol een stukje van de schoen van aangever afgeslepen. Hieruit volgt dat de verdachte samen met zijn medeverdachte bij de uitvoering van de ten laste gelegde feiten betrokken is geweest en dat hij bij die uitvoering een rol heeft gehad die van voldoende gewicht is geweest.

[…]

Ter zake van het na wijziging van de tenlastelegging onder 2 aan verdachte verweten feit stelt het hof vast dat de tenlastelegging zo is geredigeerd dat het de kennelijke bedoeling van de officier van justitie is geweest om als primair verwijt de diefstal in vereniging voorafgegaan/vergezeld of gevolgd door geweld of bedreiging met geweld ten laste te leggen. Subsidiair is omschreven, kort gezegd, de alternatief/cumulatief omschreven verwijten van het medeplegen van bedreiging, mishandeling en diefstal.

Het hof is van oordeel dat onvoldoende vast is komen te staan dat verdachten met het tenlastegelegde geweld en bedreiging met geweld het oogmerk hadden om de diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken of zich te verzekeren van het bezit van de I-phone van aangever. Naar het oordeel van het hof moet het onder 2 primair aan verdachte verweten feit worden beschouwd als een “gelegenheidsdiefstal”.

Het hof komt aldus onder 1 primair tot een bewezenverklaring van medeplegen van diefstal

van de I-phone van aangever en komt, anders dan de rechtbank, aan een beoordeling van de

subsidiair aan verdachte verweten feiten niet toe.”

8. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat redengevend bewijs ontbreekt voor het oordeel dat de verdachte de diefstal van de iPhone in een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte [betrokkene 2] heeft gepleegd.

9. Ik stel in dat kader voorop dat het bestanddeel “door twee of meer verenigde personen” als bedoeld in art. 311, eerste lid, onder 4, Sr kan worden opgevat als ‘medeplegen’ in de zin van art. 47 Sr.2.In zijn arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 en 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven. Voor de kwalificatie “medeplegen” is vereist dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Dat vergt dat de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter onder meer rekening houden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.

10. De toetsing in cassatie wordt sterk gekleurd door de precieze bewijsvoering van de feitenrechter, waaronder begrepen een eventuele op het medeplegen toegesneden nadere motivering.3.

11. In deze zaak houdt de bewijsvoering van het hof met betrekking tot de diefstal in dat de aangever heeft verklaard dat “ze” zijn iPhone hebben gepakt en dat de medeverdachte [betrokkene 2] de iPhone hield en dat de aangever op de vraag hoe zijn mobiele telefoon er uitzag die medeverdachte [betrokkene 2] van hem heeft gestolen, heeft geantwoord dat het een witte iPhone 4 was.

12. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof met betrekking tot de onder 1 bewezenverklaarde wederrechtelijke vrijheidsberoving overwogen dat de verdachte samen met zijn medeverdachte bij de uitvoering van de ten laste gelegde feiten betrokken is geweest en dat hij bij die uitvoering een rol heeft gehad die van voldoende gewicht is geweest. Het heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat de verdachte de deur van de garagebox heeft geopend en gesloten, met de medeverdachte de aangever van zijn vrijheid beroofd hebben gehouden, de aangever een jerrycan met benzine heeft getoond, een slijptol heeft aangezet en deze bij de voet van de aangever heeft gehouden, heeft gezegd ““zullen we een stukje van je teen afsnijden” en met die slijptol een stukje van de schoen van aangever heeft afgeslepen.

13. Wat betreft de onder 2 bewezenverklaarde diefstal van de iPhone heeft het hof geen overwegingen gewijd aan het medeplegen. Wel heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende vast is komen te staan dat de verdachte en de medeverdachte met het tenlastegelegde geweld en bedreiging met geweld het oogmerk hadden om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken of zich te verzekeren van het bezit van de iPhone van de aangever en heeft vervolgens geoordeeld dat de diefstal moet worden beschouwd als een gelegenheidsdiefstal. Dat brengt met zich dat de rol die de verdachte heeft gehad bij de onder 1 primair bewezenverklaarde wederrechtelijke vrijheidsberoving voor de bewezenverklaring van het onder 2 primair tenlastegelegde niet relevant is. Het hof heeft de verdachte immers in zoverre vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde. Hoewel de wederrechtelijke vrijheidsberoving de gelegenheid heeft geboden tot de diefstal – het hof spreekt immers van een gelegenheidsdiefstal – kan aldus niet worden gezegd dat de verdachte reeds door zijn bijdrage aan de wederrechtelijke vrijheidsberoving heeft bijgedragen aan de diefstal van de iPhone.

14. Ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte bij de diefstal van de iPhone houdt de bewijsvoering echter niet meer in dan dat de aangever heeft verklaard dat “ze” de iPhone hebben gepakt, waarmee de aangever kennelijk het oog heeft gehad op de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 2] en mogelijk ook op de eveneens aanwezige [betrokkene 3] . Daaruit kan echter niet volgen dat de verdachte enige uitvoeringshandeling heeft verricht en evenmin dat sprake is geweest van een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht van de verdachte aan de diefstal van de iPhone. Nu ook overigens uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt dat de verdachte enige uitvoeringshandeling met betrekking tot de diefstal van de I-phone heeft verricht, noch dat de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht heeft gehad aan de diefstal van de iPhone, is de bewezenverklaring van het onder 2 primair tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander de iPhone heeft weggenomen, onvoldoende met redenen omkleed.

15. Het middel slaagt.

Conclusie

16. Het eerste middel slaagt en dient te leiden tot vernietiging van onder meer de strafoplegging. Gelet daarop behoeven de overige middelen geen bespreking. Deze keren zich immers tegen de strafoplegging, de bij de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel toegepaste vervangende hechtenis en de door het hof gelaste tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf. Gelet op HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430 omvat een vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging, al deze onderdelen van het bestreden arrest. Indien de Hoge Raad anders oordeelt, dan ben ik, indien de Hoge Raad dat wenst, uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden