10.4.5 Een 'gevaar voor recht en staat'? Bedenkingen bij het toenemend belang van de goede procesorde als normatief begrip

600. De opmars van open normen in het recht wordt niet louter positief gewaardeerd. Naast de door velen bezongen 'lof der onbestemdheid'1, klinken ook kritische geluiden.2 Het recht zou bij gebrek aan harde, duidelijke regels 'verweken' en de open normen zouden bijdragen aan rechtsonzekerheid en willekeur.3 Die onvoorspelbaarheid van het recht geeft, zo stelt Brunner, aanleiding tot meer processen en bevoordeelt daarbij degene die zich de tijd en kosten die met procedures gemoeid gaan, kunnen veroorloven.4 Wiarda voegt aan deze bedenkingen nog toe dat de rechter bij de toepassing van open normen moet optreden als plaatsvervangend wetgever, zonder evenwel over de outillage te beschikken die de wetgever bij de voorbereiding van regelgeving heeft. Ten eerste kan de wetgever zelfstandig allerlei aspecten van het te behandelen onderwerp door deskundigen laten bestuderen, terwijl de civiele rechter afhankelijk blijft van de stellingen van partijen. Ten tweede kan de rechter niet gemakkelijk zekerheid verkrijgen over de vraag hoe de bevolking in meerderheid over bepaalde vragen, bijvoorbeeld van morele aard, denkt, terwijl het representatieve stelsel waarop de taakverdeling tussen Tweede Kamer en Regering is gestoeld nu juist ertoe strekt het gevoelen van de wetgever zoveel mogelijk te laten samenvallen met dat van de bevolking. In de derde plaats kan de rechter volgens Wiarda niet altijd het verlangde redres geven, juist omdat sommige problemen alleen maar bevredigend door een nieuwe wettelijke voorziening kunnen worden opgelost. Bepaalde oplossingen zouden immers, in de formulering van de Hoge Raad, 'de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan', bijvoorbeeld omdat de rechter anders vooruit zou lopen op de uitslag van een typisch politiek debat.

Een andere bedenking vindt Wiarda in de plaats die de rechter in ons staatsbestel inneemt. 'Ontleent de rechter zijn gezag niet juist aan de wet, en zal dat gezag niet tanen wanneer hij zich meer en meer losmaakt van het wettelijk systeem? Met andere woorden: waaraan ontleent de rechter dan de legitimatie om bindende beslissingen aan de samenleving op te leggen?', vraagt Wiarda zich retorisch af.5

601. De vraag is nu of de hierboven opgesomde bedenkingen bij het gebruik van open normen ook gelden ten aanzien van het gebruik van de goede procesorde als normatief begrip. Daartoe zal worden bezien of de bedenkingen ook in de context van het procesrecht opgeld doen.

Ten eerste valt op te merken dat het bezwaar dat de rechter als regelgever niet beschikt over de middelen die de wetgever bij de voorbereiding van wetgeving ter beschikking staan, in een procesrechtelijke context aan kracht inboet. De rechter zelf is immers op het gebied van het procesrecht de deskundige bij uitstek.

Ten tweede speelt ook het bezwaar dat bepaalde kwesties zich enkel bevredigend door wetgeving laten oplossen, in het procesrecht een minder belangrijke rol. Ook de beantwoording van bepaalde processuele rechtsvragen kan de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan, maar het laat zich betogen dat daarvan minder snel sprake zal zijn, dan wanneer het om rechtvragen van niet processuele, materiële aard gaat. Morele dilemma's waarvoor met het oog op de democratische legitimatie alleen een politiek besluit het antwoord kan geven, zijn in het procesrecht zelden aan de orde. Doorgaans betreffen de procesrechtelijke kwesties die door de wijde mazen van de wetgeving doorglippen, eerder kwesties van procestechnische dan van rechtspolitieke aard. Voor de oplossing van dergelijke kwesties lijkt de rechter, als procesrechtdeskundige, de aangewezen autoriteit.

Met het voorgaande hangt samen dat ook het gebrek aan democratische legitimatie van door de rechter toegepaste regels die geen uitdrukkelijke basis vinden in de wet, minder bezwaarlijk is als het om processuele regels gaat. De rechter is nu eenmaal grondwettelijk belast met het berechten van burgerlijke geschillen en daarmee tevens, naast de wetgever, verantwoordelijk voor het bewerkstelligen en waarborgen van een goede rechtspraak. Daartoe behoort de zorg voor een procesgang die aan de eisen van een goede procesorde voldoet. Hierbij zij opgemerkt dat met een beroep op de staatrechtelijke bevoegdheid tot rechtspraak, ook wel wordt betoogd dat de rechter bevoegd is tot rechtsvorming op materieelrechtelijk gebied.6 Als dat geldt voor de bevoegdheid tot rechtsvorming op materieelrechtelijk terrein, dan geldt dat gezien het bovenstaande des te sterker voor de bevoegdheid tot rechtsvorming op procesrechtelijk terrein.

602. Tegenover deze relativering van enkele bezwaren tegen het gebruik van open normen vanuit de aard van het procesrecht, staat echter dat andere bezwaren voor het procesrecht des te sterker gelden. Dat geldt, zoals we in het navolgende zullen zien, in het bijzonder voor het bezwaar van de rechtsonzekerheid die het gevolg kan zijn van open normen. Daarnaast kunnen vanuit de aard van het procesrecht aanvullende, specifiek voor het procesrecht geldende bedenkingen tegen het gebruik van open normen worden geformuleerd.

603. Ten eerste kan worden betoogd dat het gebruik van open normen ter beantwoording van de vraag waar een partij recht op heeft - hoewel niet ideaal - minder bezwaarlijk is dan het gebruik van open normen ter beschrijving van de vormen die partijen bij hun handelen in de uitoefening van een recht in acht moeten nemen. Procesrecht bestaat grotendeels uit dergelijke vormvoorschriften. Onduidelijkheid over die vormen schept onzekerheid over de geldigheid van (processuele) rechtshandelingen en, daarmee, onzekerheid over de rechtsgevolgen van het handelen. Die onzekerheid lokt enkel conflict uit. Het voorschrift dat hoger beroep moet worden ingesteld binnen een 'redelijke' termijn, zou bijvoorbeeld zijn doel voorbijschieten.

604. Ten tweede dient erop te worden gewezen dat het procesrecht kan worden gekarakteriseerd als 'rechtsbeschermingsrecht'. Het procesrecht dient te waarborgen dat partijen de aanspraken die zij aan het materiële recht ontlenen, kunnen handhaven of verwezenlijken. Daartoe moet het procesrecht kunnen garanderen dat procespartijen een effectieve toegang tot de rechter hebben en gelijkwaardige processuele kansen hebben om hun gelijk door de rechter erkend te krijgen. Het procesrecht dient partijen daarom tegenover elkaar en tegenover de rechter waarborgen bieden. Open normen bieden door hun onbepaaldheid geen harde waarborgen. De specifieke eisen die de wet stelt aan de inhoud van een dagvaarding en de wijze waarop deze wordt uitgebracht, moet garanderen dat gedaagde weet dat hij is gedaagd en waartegen hij zich dient te verweren. Het voorschrift dat de dagvaarding overeenkomstig de eisen van een goede procesorde dient te worden opgesteld en uitgebracht, is zo open dat het die garanties niet geeft.

Daarbij moet worden bedacht dat procederende partijen doorgaans met elkaar in geschil zijn. Zij vechten ten overstaan van de rechter een rechtsstrijd uit volgens de regels van het procesrecht. Juist waar de belangen van rechtssubjecten zo tegengesteld zijn, dient het recht de rechten en plichten die zij over een weer hebben duidelijk en 'hard' te regelen. 'Zacht' recht, waarbij veel wordt overgelaten aan de omstandigheden van het geval en de invulling die partijen aan de geldende regels geven, leidt in een conflictueuze sfeer al snel tot uitbreiding van het geschil met procesrechtelijke geschillen.

605. Ten derde en ten slotte kunnen vanuit het publiekrechtelijke aspect van het procesrecht bedenkingen worden geformuleerd tegen de gelding van open normen in het procesrecht. Het bestaan en de inhoud van procesrechtelijke rechten en plichten is niet alleen afhankelijk van de wil van partijen, maar wordt tevens in hoge mate bepaald door het belang dat samenleving en staat hebben bij een efficiënte en effectieve rechtsgang. Het gaat niet alleen om de verhouding tussen procespartijen, maar net zo zeer om de verhouding tussen procespartijen en de rechter. De rechter representeert de overheid en dient in die hoedanigheid niet alleen rekening te houden met de belangen van procespartijen, maar tevens met het publieke belang dat bij de rechtspleging is betrokken. Veel procesrechtelijke bepalingen zijn dan ook van openbare orde, hetgeen meebrengt dat partijen slechts in geringe mate zelf invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van het procesrecht dat voor de behandeling van hun zaak geldt. Betoogd kan worden dat waar de wetgever weinig ruimte wenst te laten aan de wil van partijen, hij daarvoor dan wel duidelijk zijn wil in de plaats dient te stellen.7 Ook daarom mag worden verwacht dat de wetgever van het procesrecht scherpe normen stelt.

In samenhang hiermee zij er op gewezen dat de rechter, wanneer hij in een proces beslissingen neemt, een aan de overheid uit hoofde van haar kwaliteit als overheid exclusief toekomende bevoegdheid uitoefent. Dit gegeven voegt aan de problematiek van vage normen in het procesrecht een extra dimensie toe. Waar een open norm in het materiële privaatrecht 'slechts' leidt tot een probleem van rechtsvinding - wat is rechtens tussen partijen? - kan de toepassing van een open norm in het procesrecht ertoe leiden dat de rechter, die de inhoud van die open norm voor het concrete geval dient vast te stellen, daarmee tevens een oordeel velt over de inhoud van de rechten en plichten die tussen hem en partijen bestaan. In die gevallen kan de rechter dus door toepassing van een open norm van procesrecht de uitoefening van aan hem toegekende bevoegdheden regelen, potentieel zelfs nieuwe bevoegdheden aan zichzelf toekennen.8 Men bedenke daarbij dat de uitoefening van die bevoegdheden grote gevolgen kan hebben voor rechtssubjecten, niet alleen wat hun processuele bevoegdheden en plichten betreft, maar indirect, via die processuele bevoegdheden en plichten, ook in hun materieelrechtelijke positie. Gelet daarop lijkt het wenselijk de uitoefening van bevoegdheden door de rechter aan strenge regels te binden. Dat gaat, indien de regels strikt worden gehandhaafd, rechterlijke willekeur tegen en komt de voorspelbaarheid van de wijze waarop de rechter zijn rechtsprekende bevoegdheid uitoefent ten goede.

606. Al met al is het voornaamste bezwaar tegen het gebruik van open normen, meer in het bijzonder de eisen van een goede procesorde, in het procesrecht gelegen in de onvoorspelbaarheid, de onzekerheid die dit gebruik voor procespartijen meebrengt. Aan die bezwaren kan echter door een terughoudend en zorgvuldig gebruik van die normen worden tegemoet gekomen. Het beroep op de eisen van een goede procesorde door de rechter bleek ten eerste niet altijd afbreuk te doen aan de mogelijkheden van partijen om aan hen toekomende processuele bevoegdheden uit te oefenen. Veelal bleken het beroep juist te dienen om voor partijen een effectieve toegang tot de rechter mogelijk te maken. Zo heeft de Hoge Raad met een beroep op de goede procesorde een aantal buitenwettelijke mogelijkheden geschapen tot het herstel van verzuimen die bij een onverkorte toepassing van de wettelijke regeling aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil in de weg zouden staan. Daarbij werden aan de herstelmogelijkheden zodanige voorwaarden verbonden, dat de wederpartij van de verzuimende partij niet (wezenlijk) in haar gerechtvaardigde belangen werd benadeeld. Voorts bleek met een beroep op de eisen van een goede procesorde ook de eerlijkheid van de procedure, in het bijzonder het belang van hoor en wederhoor, aanvullend op de wettelijke regeling van het procesrecht te worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door 'verrassingsbeslissingen' als strijdig met de goede procesorde te vernietigen.

Ten einde te voorkomen dat partijen worden benadeeld in gerechtvaardigde processuele belangen, dient de rechter bij het stellen van beperkingen aan de uitoefening van processuele bevoegdheden op grond van de eisen van een goede procesorde evenwel de nodige terughoudendheid te betrachten. In het bijzonder zal hij een partij niet in de uitoefening van een bevoegdheid mogen beperken, indien die partij erop mocht vertrouwen dat zij die bevoegdheid (nog) op de door haar beoogde wijze zou kunnen uitoefenen. De Hoge Raad lijkt dit uitgangspunt bij de toepassing van de eisen van een goede procesorde te respecteren. Zo bleek hij de mogelijke beperkingen aan de uitoefening van bevoegdheden door partijen, gebaseerd op de eisen van een goede procesorde, veelal te vatten in algemene regels. Daarbuiten lijkt het ingrijpen van de Hoge Raad uit hoofde van de goede procesorde in de uitoefening van partijbevoegdheden zich te beperken tot gevallen waarin ook partijen er rekening mee hadden kunnen houden dat de wijze waarop zij een bepaalde bevoegdheid beoogden uit te oefenen, niet zou worden toegestaan, bijvoorbeeld omdat die ontoelaatbaarheid in het licht van het reeds gepositiveerde procesrecht voor de hand lag of omdat een partij klaarblijkelijk welbewust de grenzen van het toelaatbare opzocht.