13.4.3 Proeftijdontslag en verboden onderscheid op grond van de WGBH/CZ

Als de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wegens handicap of chronische ziekte wordt opgezegd, worden we geconfronteerd met het verbod tot het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, dat in artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte is geformuleerd.1 Alhoewel de wetgever bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid2 de bepaling heeft ingevoerd dat de werkgever op verzoek van de werknemer schriftelijk opgave dient te doen van de reden van de opzegging, kan het toch in de praktijk moeilijk zijn om de werkelijke ontslagreden te achterhalen. Artikel 10 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ)3 komt de werknemer in dit opzicht enigszins tegemoet, door de bewijslast te verschuiven voor die gevallen waarin degene die meent dat te zijnen nadele een onderscheid in de zin van deze wet wordt gemaakt in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden.4

Op grond van artikel 10 lid 3 van de WGBH/CZ kunnen ook rechtspersonen als bedoeld in artikel 3:305a van het BW, zoals bijvoorbeeld vakbonden wanneer zij namens hun leden rechtsvorderingen instellen die gericht zijn op de naleving van de uit WGBH/CZ voortvloeiende verplichtingen, van de bewijsregel van artikel 10 leden 1 en 2 van de WGBH/CZ gebruikmaken.

Indien ziekte de werknemer blijvend arbeidsongeschikt maakt en hij zich tegenover de werkgever bereid verklaart om ander passend werk te verrichten, is de werkgever ertoe gehouden om de werknemer daartoe in staat te stellen.5 In het geval de nieuwe functie andere vaardigheden of verantwoordelijkheden vereist, waarvoor de vorige arbeidsovereenkomst onvoldoende inzicht kon geven, kan een nieuwe proeftijd onder omstandigheden worden overeengekomen. Op deze wijze zou de situatie kunnen ontstaan dat een werknemer die door blijvende arbeidsongeschiktheid tijdens de proeftijd uitvalt, ander passend werk op basis van een opvolgende nieuwe- arbeidsovereenkomst met proeftijd verricht. Een dergelijke gang van zaken zal zich in de praktijk niet snel voordoen, nu tijdens het relatief korte tijdsbestek van een proeftijd niet snel zal blijken dat de zieke werknemer blijvend arbeidsongeschikt is.