HR, 01-10-2019, nr. 19/00827

Totstandkomingsgeschiedenis

Art. 36 Sv luidde bij de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering in 1926 als volgt:

“1. “1. Wordt eene vervolging niet voortgezet, dan kan het gerecht in feitelijken aanleg, voor hetwelk de zaak het laatst werd vervolgd, op het verzoek van den verdachte verklaren dat de zaak geëindigd is. De verdachte wordt gehoord, althans opgeroepen.

“1. 2. Het gerecht is bevoegd, de beslissing op het verzoek telkens gedurende een bepaalden tijd aan te houden, indien het openbaar ministerie aannemelijk maakt dat alsnog verdere vervolging zal plaats vinden.

“1. 3. De beschikking wordt onverwijld aan den verdachte beteekend.”

Het artikel is als art. 33a in het ORO ingevoegd bij Nota van wijzigingen van 7 februari 1920 en werd daarbij als volgt toegelicht (Kamerstukken 1919-1920, 18.1, p. 1):

“ “Het nieuw voorgestelde artikel geeft den verdachte de gelegenheid steeds een verklaring uit te lokken, dat zijn zaak geëindigd is. Aan het eindigen der zaak verbindt het ontwerp verschillende rechtsgevolgen. Men zie b.v. de artikel 89 en 552. Er moet derhalve worden gezorgd, dat het eindigen der zaak zoo noodig officieel wordt vastgelegd. Men denke b.v. aan de positie van een verdachte, in wiens zaak onbevoegdheid van den rechter, nietigheid van dagvaarding of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aangenomen en die in afwachting is van een voortzetting, die wellicht nooit volgt.

“ Na de beteekening der beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, kan de verdachte enkel onder de voorwaarden, in artikel 256, eerste, tweede en derde lid bepaald, weder in rechten betrokken worden. Men zie dat artikel gelijk het hieronder gewijzigd wordt voorgesteld.”

Na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering is art. 36 Sv drie keer gewijzigd. Bij de Wet van 8 november 1993, Stb. 1993, 591 kwam de laatste volzin van het eerste lid te vervallen. Die was door de gelijktijdige inwerkingtreding van art. 23 lid 2 Sv overbodig geworden. De Wet tot wijziging van de regeling betreffende de waarborgen rond de vervolging (Wet van 1 november 2001, Stb. 2001, 531) voegde een nieuw derde lid in, dat betrekking heeft op de oproeping van eventuele rechtstreeks belanghebbenden. De Wet versterking positie rechter-commissaris (Wet van 1 december 2011, Stb. 2011, 600) ten slotte voegde in het eerste lid na het woord “verdachte” de volgende zinsnede in: “of op voordracht van de rechter-commissaris op de voet van artikel 180”. De eerst genoemde wijziging is hier niet van belang. De beide andere wijzigingen zijn dat wel. Daarom zal de wetsgeschiedenis ervan hier kort worden weergegeven.

Wet van 1 november 2001

De invoeging van het derde lid van art. 36 Sv is bij amendement in de wet gekomen. Het wetsvoorstel voorzag aanvankelijk in een uitbreiding van de beklagmogelijkheid ex art. 12 Sv in gevallen waarin de zaak was geëindigd door een kennisgeving van niet verdere vervolging of door een verklaring op de voet van art. 36 Sv. Het voorgestelde art. 12l Sv maakte beklag mogelijk binnen drie maanden nadat de rechtstreeks belanghebbende met de beëindiging bekend was geworden. Met het oog daarop werd tevens voorgesteld om aan art. 36 Sv een vierde lid toe te voegen dat schriftelijke mededeling van de verklaring dat de zaak was geëindigd aan de rechtstreeks belanghebbende voorschreef.2.In het verslag van de vaste commissie voor justitie kon het voorstel om beklag mogelijk te maken na een kennisgeving van niet verdere vervolging op brede steun rekenen. Dat was in mindere mate het geval met betrekking tot de mogelijkheid van beklag na een verklaring dat de zaak is geëindigd. In het bijzonder de leden van de fractie van D66 hadden op dit punt bedenkingen. Zij meenden dat de “opmerking in de memorie van toelichting dat de verklaring dat de zaak geëindigd is «tot op grote hoogte een equivalent is van de kennisgeving van niet verdere vervolging» (…) voorbij [gaat] aan “het verschil in rechtskarakter tussen een beslissing van een officier en die van een rechter”. Indien de rechter verklaart dat de zaak geëindigd is, wilde dat volgens deze leden zeggen “dat er voor verdere vervolging geen grond bestaat. Dit betekent dat de rechter dan al de factoren van artikel 12 Sv (…) heeft beoordeeld”. Daar kwam dan nog bij dat de mogelijkheid van beklag voor rechtstreeks belanghebbenden na een verklaring dat de zaak geëindigd is, een ongewenste “ongelijkheid in het strafvorderlijk systeem” zou opleveren. “Voor de verdachte staat immers geen rechtsmiddel open in het geval van een verklaring dat de zaak geëindigd is”.3.

In de nota naar aanleiding van het verslag betoogde de minister dat de art. 36 Sv-procedure en de art. 12 Sv-procedure een verschillend onderwerp hadden en dat een beklag ex art. 12 Sv na een verklaring dat de zaak geëindigd was daarom niet kon worden gezien als een vorm van hoger beroep tegen die verklaring.4.Art. 36 Sv maakt, zo stelde de minister, deel uit van het systeem van voortgangscontrole. Het ging daarbij om gevallen waarin een vervolging “met onvoldoende voortvarendheid wordt doorgezet”. Zeer wel denkbaar was dan ook dat de rechtbank de beschikking had gegeven omdat “het openbaar ministerie naar haar oordeel veel te lang heeft getalmd” en dat het hof dat over een beklag ex art. 12 Sv moet oordelen het daarmee volledig eens is en juist daarom oordeelt dat een last tot vervolging passend is. Artikel 12 Sv beoogt immers, aldus de minister, een remedie te zijn in de gevallen waarin het optreden van het openbaar minister niet vlekkeloos was. De minister herhaalde daarbij wat hij ook al in de memorie van toelichting had aangegeven5., namelijk dat, als er wat betreft de mogelijkheid van beklag verschil gemaakt zou worden tussen een kennisgeving van niet verdere vervolging en een beschikking ex art. 36 Sv (zodat die beschikking de verdachte meer bescherming biedt dan de bedoelde kennisgeving), dit zou impliceren dat de procedure van art. 36 Sv ook gevolgd zou moeten kunnen worden na een kennisgeving van niet verdere vervolging. Dit zou tot een aanmerkelijke verzwaring van de werklast van de rechtbanken kunnen leiden. Daar kwam dan nog bij dat de art. 36 Sv-procedure in dat geval zou moeten waarborgen dat de rechtstreeks belanghebbende in staat wordt gesteld zijn opvatting kenbaar te maken. Dat zou vooral problematisch zijn in gevallen waarin niet alle belanghebbenden kunnen worden bereikt. Dan staat ofwel de verdachte in de kou (omdat de beslissing op zijn verzoek voor onbepaalde tijd moet worden aangehouden) ofwel de rechtstreeks belanghebbende (omdat zijn beklagrecht verloren is gegaan zonder dat hij is gehoord). Ten slotte wees de minister erop dat de rechtseenheid in het gedrang zou komen als de rechtbanken in de art. 36 Sv-procedure en de hoven in de art. 12 Sv-procedure over dezelfde vragen oordelen.

Dit betoog kon de D66-fractie kennelijk niet overtuigen. Door het lid Dittrich c.s. werden, voor zover hier van belang, twee amendementen ingediend. Het eerste amendement wijzigde het voorgestelde art. 12l Sv aldus dat beklag is uitgesloten na een verklaring dat de zaak is geëindigd. Dit amendement werd als volgt toegelicht:6.

“ “Wanneer de rechter de zaak op verzoek van de verdachte voor

“ geëindigd heeft verklaard, dan staat het op gespannen voet met het

“ systeem van gesloten rechtsmiddelen om de rechtstreeks in zijn belang

“ getroffene het recht te geven zijn beklag bij het gerechtshof te doen. Beter

“ is het om conform het advies van het College van procureurs-generaal en

“ de NVVR de rechtstreeks in zijn belang getroffene zijn visie aan de rechter,

“ die op het verzoek van de verdachte om de strafzaak voor geëindigd te

“ verklaren is geadieerd, bekend te laten maken.”

Het tweede amendement voorzag in de invoeging in art. 36 Sv van het derde lid zoals dat thans luidt. Dit amendement kende de volgende toelichting:7.

“ “De rechtstreeks in zijn belang getroffene dient het recht te krijgen zijn

“ mening te geven over de eventuele geëindigd verklaring van de strafzaak

“ tegen de verdachte. Daartoe moet hij worden opgeroepen en door de

“ rechter gehoord.

“ Besluit de rechter dat de strafzaak toch geëindigd kan worden verklaard,

“ dan komt de rechtstreeks in zijn belang getroffene niet meer het recht toe

“ om op grond van art. 12 L zijn beklag bij het Gerechtshof te doen. Dit

“ laatste wordt in amendement nr. 10 geregeld.”

De algemene beraadslaging over het wetsvoorstel in de Tweede Kamer leverde niet veel meer dan een herhaling van zetten op. De heer Dittrich stelde in de eerste termijn dat een beklag ex art. 12 Sv nadat de rechtbank de zaak voor geëindigd had verklaard op gespannen voet stond met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.8.Minister Korthals waarschuwde tegen het in elkaar vlechten van de art. 12 Sv-procedure en de art. 36 Sv-procedure, waardoor beide procedures niet tot hun recht zouden komen. Als de rechter in de art. 36 Sv-procedure rekening moet houden met de belangen van de slachtoffers, komt een krachtige voortgangscontrole in het gedrang, terwijl de slachtoffers hun recht om te klagen verliezen. De minister wees erop dat de rechtbank niet de vervolging kan bevelen.9.In de tweede termijn stelde de heer Dittrich dat het juiste een voordeel was dat “alles” bij de rechtbank werd geconcentreerd. Daardoor zal de rechter die over een verzoek ex art. 36 Sv moet oordelen, de belangen van de verdachte en het slachtoffer tegen elkaar moeten afwegen.10.Beide amendementen werden aangenomen.11.

Wet van 1 december 2011

Dan nu de toevoeging in het eerste lid van art. 36 Sv van de zinsnede: “of op voordracht van de rechter-commissaris op de voet van artikel 180” bij de Wet versterking positie rechter-commissaris. Deze wijziging werd, samen met een hierna nog ter sprake komende wijziging van art. 180 Sv, in het algemene deel van de MvT als volgt toegelicht (Kamerstukken II, 2009-2010, 32177, nr. 3, p. 13):

“4.2 “4.2 Het toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek

“4.2 Op grond van artikel 180 Sv waakt de rechter-commissaris over de voortgang

“4.2 van het opsporingsonderzoek. De bepaling is ingevoegd bij de wet van 10 november 2004 (Stb. 2004, 578). In het voorstel krijgt de bepaling een meer centrale positie als gevolg van de opheffing van de kennisgeving inzake verdere vervolging, en het daartegen gerichte bezwaarschrift. Ter verduidelijking van de werking en ter bevordering van de toepassing is het artikel op enkele punten gewijzigd en aangevuld. De uitoefening van bevoegdheid van de rechter-commissaris gaat uit van een stapsgewijze aanpak: hij zal zich een indruk vormen van de zaak, en daarbij de zienswijze van de verdachte en de officier van justitie betrekken. Indien hij dat nodig acht kan hij vervolgens een termijn stellen waarbinnen het onderzoek dient te worden afgerond. In het uiterste geval kan de rechter-commissaris het onderzoek doen beëindigen. De NOvA, NVvR en het openbaar ministerie vroegen in hun adviezen om verduidelijking van de gevolgen van deze beslissing. In een dergelijk geval zal de officier van justitie een beslissing moeten nemen of hij de zaak vervolgt of seponeert.

“4.2 Het voorstel bevat tevens de bevoegdheid voor de rechter-commissaris om de zaak voor te leggen aan de rechtbank met het oog op toepassing van artikel 36 Sv, een verklaring dat de zaak is geëindigd. De rechtbank zal tot een dergelijke beslissing komen, indien het gelet op de inactiviteit van de kant van het openbaar ministerie en of de zeer lange duur van het onderzoek, onredelijk is dat de vervolging nog doorgang vindt. Het indienen van een verzoek tot beëindiging van de zaak is een belangrijk middel voor de verdediging om een voor haar gunstige beslissing uit te lokken.”

In de artikelsgewijze toelichting werd daaraan nog het volgende toegevoegd (Kamerstukken II, 2009-2010, 32177, nr. 3, p. 22):

“ “Onderdeel E (artikel 36)

“ In artikel 36 Sv is geregeld dat de rechter-commissaris, in aanvulling op

“ zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 180 Sv, een zaak kan voordragen

“ aan de rechtbank met het oog op een verklaring dat de zaak geëindigd is.

“ Het gaat om (uitzonderlijke) gevallen waarin de rechter-commissaris van

“ opvatting is, dat er geen redelijke grond meer bestaat om de vervolging

“ tegen de verdachte door te zetten. Met het oog op het verstrekkende

“ gevolg van een beslissing tot beëindiging van de vervolging, is deze

“ beslissing in artikel 36 Sv overgelaten aan de raadkamer van de rechtbank.”

Volgens de onder 3.3.1 geciteerde MvT is de in art. 180 Sv neergelegde bepaling ingevoegd bij de wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 578. Dat is niet helemaal juist. De genoemde wet bracht wel een ingrijpende wijziging van art. 180 Sv. Vóór die wijziging hield het artikel in dat de rechtbank waakte tegen nodeloze vertraging van het onderzoek en dat die rechtbank de onverwijlde of spoedige beëindiging van het onderzoek kon bevelen. Het lijdt, mede gelet op de plaatsing van art. 180 Sv in een Titel die betrekking had op de rechter-commissaris12., weinig twijfel dat hier met “onderzoek” het gerechtelijk vooronderzoek werd bedoeld.13.De wetswijziging hield onder meer in dat “rechtbank” werd vervangen door “rechter-commissaris” en dat “onderzoek” plaats maakte voor “opsporingsonderzoek”. Daarmee veranderde de bepaling van karakter. Het ging niet langer om toezicht door de rechtbank op de verrichtingen van de rechter-commissaris, maar om toezicht van de rechter-commissaris op de voortgang van het opsporingsonderzoek. Deze verandering hing, zo blijkt uit de MvT, samen met de introductie van de mogelijkheid om de gevangenhouding in één keer voor negentig dagen te bevelen. Het toezicht van de rechter-commissaris werd voorgesteld als een “aanvullende waarborg”, die het wegvallen van het “toezicht op de vooruitgang en daarmee de druk op die voortgang die van de verlengingszittingen door de raadkamer uitgaat” moest compenseren. “De wijziging van artikel 180 Sv kan bevorderen dat de rechter-commissaris, vooral in gevallen waarin de voorlopige hechtenis op de onderzoeksgrond voortduurt, nagaat of dat onderzoek voldoende vordert”.14.Het toezicht van de rechter-commissaris was echter niet beperkt tot gevallen waarin de verdachte zich op de onderzoeksgrond in voorlopige hechtenis bevond. De wetswijziging had een ruimere strekking, zoals kan worden afgeleid uit de volgende passage uit de toelichting, waarin ingegaan wordt op door de NVvR geuite kritiek:15.

“ “Met de NVvR kan worden ingestemd dat het huidige artikel 180 Sv ziet op de voortgang van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commisaris.

“ De bepaling past binnen het klassieke patroon van het Wetboek van Strafvordering waarin de rechter-commissaris in het gerechtelijk vooronderzoek het wezenlijke onderzoek verrichtte en het opsporingsonderzoek daar slechts op vooruitliep. Die situatie nu is thans niet meer de regel maar de uitzondering. Welhaast alle dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden kunnen worden toegepast los van een gerechtelijk vooronderzoek. Het thans voorbereide wetsvoorstel dat de doorzoeking uit het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris loskoppelt uit het gerechtelijk vooronderzoek vormt in deze ontwikkeling een nieuwe stap. Het resultaat is dat het wezenlijke onderzoek thans reeds, en in de toekomst wellicht nog meer, plaatsvindt in het kader van

“ het opsporingsonderzoek. Daar nu ontbreekt thans rechterlijk toezicht op de voortgang. Gewezen kan nog worden op art. 36 Sv: een verklaring dat de zaak geëindigd is kan door de verdachte worden verzocht als een vervolging niet voortgezet wordt. Van een vervolging behoeft bij een opsporingsonderzoek evenwel nog geen sprake te zijn.”

De Wet versterking positie rechter-commissaris, die zoals wij zagen toepassing van art. 36 Sv op voordracht van de rechter-commissaris mogelijk maakte, wijzigde ook art. 180 Sv. De bevoegdheid van de rechter-commissaris om ambtshalve de voortgang van het opsporingsonderzoek te beoordelen, werd beperkt. Nieuw was voorts dat de rechter-commissaris de officier van justitie een termijn kon stellen voor beëindiging van het opsporingsonderzoek en dat hij de zaak met het oog op toepassing van art. 36 Sv kon voorleggen aan de rechtbank. Van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om de onverwijlde of spoedige beëindiging van het opsporingsonderzoek te bevelen, werd daarbij niet langer gerept. Deze wijziging werd betrekkelijk summier toegelicht. Zie daarvoor de reeds onder 3.3.1 weergegeven passages uit de MvT.

Huidige wettekst

De hiervoor weergegeven wetswijzigingen maken dat de artikelen 36 en 180 Sv tegenwoordig als volgt luiden:

“ “Artikel 36 Sv

“ 1. Wordt eene vervolging niet voortgezet, dan kan het gerecht in feitelijken aanleg, voor hetwelk de zaak het laatst werd vervolgd, op het verzoek van den verdachte of op voordracht van de rechter-commissaris op de voet van artikel 180, verklaren dat de zaak geëindigd is.

“ 2. Het gerecht is bevoegd, de beslissing op het verzoek telkens gedurende een bepaalden tijd aan te houden, indien het openbaar ministerie aannemelijk maakt dat alsnog verdere vervolging zal plaats vinden.

“ 3. Alvorens het gerecht zijn beslissing neemt, roept het de rechtstreeks belanghebbende die hem bekend is op om te worden gehoord over het verzoek van de verdachte.

“ 4. De beschikking wordt onverwijld aan den verdachte beteekend.

“ Artikel 180 Sv

“ 1. De rechter-commissaris waakt tegen nodeloze vertraging van het opsporingsonderzoek.

“ 2. De rechter-commissaris kan op verzoek van de verdachte of diens raadsman, en indien hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht tevens ambtshalve, de voortgang van het opsporingsonderzoek beoordelen. De rechter-commissaris kan zich daartoe de processtukken doen overleggen. Indien hij dit nodig acht hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte of diens raadsman.

“ 3. De rechter-commissaris kan de officier van justitie een termijn stellen voor beëindiging van het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris kan de zaak tevens voorleggen aan de rechtbank, met het oog op toepassing van artikel 36.”

Het wetboek van 1926

Hoewel de onder 3.1.1 weergegeven toelichting op het bij Nota van wijzigingen ingevoegde art. 33a ORO summier is, kan het moeilijk anders dan dat bij de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering onder “vervolging” in art. 36 Sv moest worden verstaan de situatie waarin een rechter op vordering van de officier van justitie in de zaak was betrokken. De systematiek van het wetboek liet geen andere uitleg toe. Ik wijs slechts op het nog steeds bestaande onderscheid dat in de artt. 167 en 242 Sv wordt gemaakt tussen de beslissing tot vervolging en de beslissing tot verdere vervolging en het verschil in rechtsgevolgen dat in verband daarmee bestaat tussen een informeel sepot en een kennisgeving van niet verdere vervolging. Overigens biedt ook de weergegeven toelichting steun aan deze uitleg. Niet alleen hebben de daarin genoemde voorbeelden uitsluitend betrekking op situaties waarin de rechter (door het uitbrengen van een dagvaarding) in de zaak is betrokken, maar ook wordt daarin als rechtsgevolg van de verklaring dat de zaak geëindigd is, genoemd dat de verdachte in de regel niet weder in rechten betrokken kan worden. Het woord “weder” duidt erop dat het gaat om gevallen waarin de verdachte in rechte is betrokken. Dat is nog niet het geval als nog enkel een opsporingsonderzoek heeft plaats gevonden.

In hun commentaar op art. 36 Sv schrijven Blok en Besier dat art. 36 Sv geen toepassing kan vinden als er nog geen vervolging is ingesteld, en voegen daaraan toe: “Dus niet gedurende de periode van het opsporingsonderzoek, mocht gedurende deze periode voorloopige hechtenis zijn toegepast, dan moet de weg van art. 245 worden ingeslagen.”.16.Dit citaat lijkt erop te wijzen dat Blok en Besier meenden dat van vervolging in de zin van art. 36 Sv geen sprake is als voorlopige hechtenis wordt toegepast in gevallen waarin enkel een opsporingsonderzoek is ingesteld – en dus niet een gerechtelijk vooronderzoek. Dat bevreemdt. Elders stellen Blok en Besier dat vervolging ook gedurende het opsporingsonderzoek kan plaatshebben: de verdachte wordt namelijk ook (buiten het geval van een gerechtelijk vooronderzoek) vervolgd “gedurende den tijd, dien hij in voorloopige hechtenis doorbrengt”.17.Art. 245-oud Sv waarnaar Blok en Besier verwezen gaf de verdachte het recht om in gevallen waarin geen gerechtelijk vooronderzoek had plaatsgevonden, maar wel voorlopige hechtenis was toegepast, de rechtbank te verzoeken de officier van justitie een termijn te stellen waarbinnen deze over al dan niet verder vervolgen moest beslissen. Het woord “verder” duidt erop dat wél sprake was geweest van vervolging. Mogelijk bedoelden de schrijvers dat art. 245-oud Sv een lex specialis bevatte en dat de toepassing van art. 36 Sv om die reden in de bedoelde situatie was uitgesloten. Maar wat daarvan ook zij, gelet op het systeem van het wetboek is moeilijk vol te houden dat het vorderen van de bewaring (en daarmee van de voorlopige hechtenis) door de officier van justitie geen vervolging impliceerde. Door die vordering werd immers een rechter in de zaak betrokken. De strafvervolging nam, zoals het nooit wet geworden art. 136 ORO bepaalde, door die vordering een aanvang. De heersende leer neemt aan dat de verdachte vanaf dat moment wordt vervolgd, totdat daaraan door bijvoorbeeld een onherroepelijke einduitspraak een einde komt.18.

De toelichting op het bij Nota van wijzigingen ingevoegde art. 33a ORO bevatte geen uitputtende opsomming van gevallen waarin een verklaring dat de zaak was geëindigd, kon worden gegeven. De daarin genoemde gevallen waren slechts voorbeelden. Die voorbeelden hadden alle betrekking op de situatie waarin de berechting was uitgelopen op een onherroepelijke einduitspraak over de formele vragen van art. 348 Sv. Het was begrijpelijk dat de voorbeelden zich tot dit type gevallen beperkten. In het vooronderzoek golden termijnen waarbinnen de officier van justitie over al dan niet verder vervolgen diende te beslissen. Na de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek begon een wettelijke termijn van een maand te lopen, die op vordering van de officier van justitie telkens voor bepaalde tijd kon worden verlengd (art. 244 Sv-oud). Voor het geval geen gerechtelijk vooronderzoek was ingesteld, maar wel voorlopige hechtenis was toegepast, bepaalde art. 245 Sv-oud zoals we reeds zagen dat de verdachte de rechtbank om het stellen van een – eveneens telkens te verlengen – termijn kon verzoeken. Indien de officier van justitie na een kennisgeving van verdere vervolging in gebreke bleef om tot dagvaarding over te gaan, kon de verdachte de rechtbank eveneens verzoeken een termijn te stellen (art. 253 lid 2 Sv-oud). Voor het geval de dagvaarding is ingetrokken, voorzag art. 267 Sv (zoals overigens nog steeds het geval is) in een op verzoek van de verdachte door de rechtbank te stellen termijn. Op verzuim van deze termijnen stond een sanctie: de officier van justitie verloor daardoor in beginsel zijn vervolgingsrecht (art. 255, leden 4 en 5 Sv-oud).19.Door deze termijnregelingen bestond in het vooronderzoek aan art. 36 Sv weinig behoefte. Toch waren er wel enkele uitzonderlijke gevallen waarin het artikel toegevoegde waarde had. Blok en Besier noemen het geval waarin de officier van justitie een kennisgeving van niet verdere vervolging doet uitgaan op grond van de onbevoegdheid van de rechtbank. In dat geval verliest het OM het vervolgingsrecht niet: het onderzoek kan voor een ander gerecht worden voortgezet (art. 246 lid 2 Sv). Als die voortzetting achterwege blijft, kan art. 36 Sv uitkomst bieden. Een tweede, gelijksoortig geval dat Blok en Besier noemen, betreft de door de rechtbank uitgesproken onbevoegdheid in de bezwaarschriftenprocedure. Ook dan kan de verdere vervolging voor een ander, wel bevoegd gerecht plaatsvinden en kan van art. 36 Sv gebruik gemaakt worden als de voortzetting van de vervolging achterwege blijft.20.Een derde, niet door Blok en Besier genoemd geval deed zich, naar het mij voorkomt, voor als de rechter-commissaris de vordering bewaring afwees. Art. 245 Sv-oud maakte een verzoek om termijnstelling namelijk alleen mogelijk als voorlopige hechtenis “is toegepast”. Daarvan is bij afwijzing van de vordering geen sprake, zodat de verdachte aangewezen was op art. 36 Sv. Voor de afwijzing van de vordering gerechtelijk vooronderzoek gold min of meer hetzelfde. Art. 244 Sv-oud stelde alleen een termijn als een gerechtelijk vooronderzoek “heeft plaats gehad”.

De hiervoor genoemde termijnregelingen zijn komen te vervallen bij de Wet versterking positie rechter-commissaris. Dat heeft tot gevolg gehad dat het aantal gevallen waarin na een vordering bewaring of na een vordering gerechtelijk vooronderzoek behoefte zou kunnen bestaan aan art. 36 Sv, groter is geworden. Dat echter was een verandering die in de praktijk nog maar van weinig betekenis was. Dat kwam doordat het wettelijk kader waarbinnen art. 36 Sv een plaats had, in de jurisprudentie werd los gelaten. De verklaring daarvoor lijkt te moeten worden gezocht in een geleidelijke ontwikkeling die zich sinds 1926 had voltrokken. Het opsporingsonderzoek was in betekenis toegenomen ten koste van het gerechtelijk vooronderzoek. Dat maakte het steeds onbevredigender dat de wet de verdachte in het vooronderzoek alleen rechtsbescherming bood als sprake was van een formele vervolging. Als alleen een opsporingsonderzoek werd ingesteld, hoe ingrijpend voor de verdachte ook, voorzag de wet niet in bepalingen die een voortvarende afhandeling moesten garanderen. Zekerheid dat hij van vervolging verschoond zou blijven als de officier van justitie de zaak seponeerde, bood de wet de verdachte voorts niet. De oplossing voor dit probleem zocht de Hoge Raad in elk geval aanvankelijk in art. 36 Sv. Daarover het volgende.

Jurisprudentiële ontwikkelingen

In HR 17 juni 1975, NJ 1975/467 was opnieuw de vraag aan de orde wat de rechtsgevolgen waren van een informeel sepot. De Hoge Raad hield vast aan zijn in HR 2 juni 1964, NJ 1964/419 ingenomen standpunt dat “het niet tot de bevoegdheid van de rechter behoort uitbreiding te geven aan de gevallen waarin de wet aan een kennisgeving van de Officier omtrent niet-vervolging het rechtsgevolg heeft verbonden dat nadien het O.M. is verstoken van het recht tot zodanige vervolging over te gaan”. De Hoge Raad liet daarop – naar aanleiding van het middel dat zich ook keerde tegen de overweging van het hof dat de verdachte een verklaring ex art. 36 Sv had moeten uitlokken – volgen dat “daaraan niet kan afdoen dat (…) een verdachte aan wie een mededeling als voormeld is gedaan, niet licht zal overgaan tot indiening van een verzoek als bedoeld in art. 36, eerste lid, Sv”. Bij de bespreking van het derde middel deed de Hoge Raad daar nog een schepje bovenop. Dat middel klaagde dat het openbaar ministerie in deze juridisch-technisch simpele strafzaak pas een jaar na het plegen van het feit tot dagvaarding was overgegaan en aldus in strijd had gehandeld met art. 242 Sv, dat voorschrijft dat als er na het voorbereidende onderzoek reden is voor verdere vervolging, daartoe “zoo spoedig mogelijk” moet worden overgegaan. De Hoge Raad viel niet over het feit dat in dit geval niet art. 242 Sv, maar art. 167 Sv van toepassing was. Hij formuleerde een rechtsregel die ook betrekking had op art. 167 Sv (dat voorschrijft dat zo spoedig mogelijk moet worden overgegaan tot vervolging als het opsporingsonderzoek daartoe aanleiding geeft):

“dat het Wetboek van Strafvordering aan niet-nakoming van het bepaalde in de artt. 242, eerste lid, of 167, eerste lid, van dit wetboek — in welk geval de verdachte bevoegd is een verklaring als bedoeld in art. 36 van genoemd wetboek uit te lokken — niet het gevolg verbindt dat (verdere) vervolging uitgesloten is”

In het arrest kan moeilijk iets anders gelezen worden dan dat een verklaring dat de zaak geëindigd is, gegeven kan worden zowel in het geval van een informeel sepot als in het geval een beslissing tot vervolgen na een ingesteld opsporingsonderzoek uitbleef. Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad, die zich niet bevoegd achtte om uitbreiding te geven aan de gevallen waarin de wet aan een beslissing “omtrent niet vervolging” het rechtsgevolg van verlies van vervolgingsrecht verbindt, zich wel bevoegd achtte om uitbreiding te geven aan de gevallen waarin de wet een verklaring dat de zaak geëindigd is, mogelijk maakte.

Zoals bekend is de Hoge Raad in zoverre teruggekomen op zijn in HR 2 juni 1964, NJ 1964/419 ingenomen standpunt dat een informeel sepot het vervolgingsrecht niet aantast, dat hij heeft aanvaard dat de beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat het openbaar ministerie aan een dergelijk sepot is gebonden. Aan de door de Hoge Raad geschapen mogelijkheid een informeel sepot om te zetten in een verklaring dat de zaak geëindigd is, bestaat daarom tegenwoordig niet veel behoefte meer. Het is zelfs de vraag of een dergelijke upgrade nog wel mogelijk is. Zie daarover hierna, onder 5.5 e.v. Anders ligt het met de mogelijkheid om bij “niet-nakoming” van art. 167 Sv een verklaring uit te lokken dat de zaak is geëindigd. Daarvan kan niet gezegd worden dat aan die mogelijkheid geen behoefte bestaat. De moeilijkheid is hier dat de Hoge Raad zich, althans voor zover ik weet, na het besproken arrest niet meer over deze mogelijkheid heeft uitgelaten. Of hij bij zijn in dat arrest uitgesproken opvatting is gebleven, is daardoor niet helemaal duidelijk. Onduidelijk is ook wat die opvatting precies inhield. Had de Hoge Raad met de “niet-nakoming” van art. 167 Sv enkel het oog op het uitblijven van een beslissing nadat het opsporingsonderzoek is afgerond? Of bedoelde hij toepassing van art. 36 Sv ook mogelijk te maken in gevallen waarin het opsporingsonderzoek zelf niet voortvarend plaatsvindt? Aan deze onduidelijkheid lijkt de lagere jurisprudentie zich weinig gelegen te hebben laten liggen. Die ging, zoals uit het navolgende mogen blijken, haar eigen weg. Aan het arrest van de Hoge Raad werd, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet gerefereerd.

In Rb Breda 20 september 1984, NJ 1985/185, was door de verdachte primair een verzoek ex art. 36 Sv gedaan, en subsidiair een verzoek om termijnstelling ex art. 245 lid 2 Sv-oud. De rechtbank overwoog dat weliswaar door de officier van justitie geen daad was gesteld waardoor de rechter in de zaak is betrokken, maar dat “desalniettemin in het verband van de art. 36 en 245 Sv gesproken kan worden van vervolging in de zin van deze bepalingen, nu inverzekeringstelling is toegepast”. Zij wees er daarbij op dat “de inverzekeringstelling een gebeurlijkheid is van een zodanig ingrijpend karakter, dat zij in het beleven van de verdachte stellig als daad van vervolging wordt ervaren en bij de verdachte de gerechtvaardigde behoefte oproept aan zekerheid omtrent wat hem verder van de zijde der justitie te wachten staat, zulks mede met het oog op een eventueel in te dienen verzoek tot schadevergoeding wegens ondergane inverzekeringstelling”. De rechtbank was dan ook van oordeel dat de verdachte in beide verzoeken kon worden ontvangen. Zij wees vervolgens het primaire verzoek af en het subsidiaire verzoek toe.

De rechtbank motiveerde de doorbreking van de wettelijke systematiek met een beroep op het ingrijpende karakter van de inverzekeringstelling en de daaraan verbonden mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen. Daaruit kan worden afgeleid dat deze doorbreking in haar opvatting beperkt bleef tot gevallen waarin inverzekeringstelling is toegepast. De rechtbank Zutphen ging in haar beschikking van 1 juli 1987, NJ 1987/942, een hele stap verder. In deze fraudezaak was de verdachte in mei 1984 door de FIOD verhoord. In november 1986 ontving de verdachte een brief van de officier van justitie, waarin deze hem meedeelde dat hij voornemens was een dagvaarding uit te brengen, maar dat hij eerst de uitkomst van een samenhangende zaak af te willen wachten. Op het moment waarop de rechtbank oordeelde over het verzoek van de verdachte om te verklaren dat de zaak geëindigd was, was de bezwaarschriftenprocedure in de samenhangende zaak gevorderd tot de Hoge Raad. De rechtbank oordeelde dat de verdachte ontvankelijk was in zijn verzoek en overwoog daartoe het volgende:

“ “Aan de OvJ zij toegegeven dat de tekst van art. 36 Sv i.c. de ontvankelijkheid van verzoeker lijkt uit te sluiten, voor zover men tenminste onder vervolging wil begrijpen ‘handelingen waardoor vanwege de met de vervolging belaste ambtenaren eenige vordering bij den rechter wordt gedaan of op eenige andere wijze de zaak aan diens kennisneming wordt onderworpen.’

“ De Rb. is evenwel van oordeel dat in het kader van art. 36 Sv naar hedendaagse maatstaven aan het begrip vervolging een ruimere omschrijving dient te worden toegekend en dat daaronder ook dient te vallen de situatie dat vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaruit deze heeft opgemaakt — en in redelijkheid heeft kunnen opmaken — dat het OM het ernstige voornemen heeft tegen hem een strafvervolging in te stellen en als gevolg daarvan de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beinvloed. De Rb. zoekt daarbij aansluiting bij de uitleg die de HR heeft gegeven aan het begrip ‘charged’ in art. 6 lid 1 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

“ Art. 36 Sv beoogt immers, evenals vorenbedoelde verdragsbepaling, tegen te gaan dat verdachte te lang in een onzekere toestand hoeft te verkeren over zijn lot, en een redelijke uitleg van art. 36 Sv brengt met zich mee dat de in dat artikel voorziene procedure mede gezien mag worden als een van de nationale uitwerkingen van de in de verdragstekst gegeven garantie.”

De rechtbank oordeelde daarbij dat in elk geval vanaf 3 november 1986, de datum van de brief die de verdachte ontving, sprake was van een vervolging. Duidelijk zal zijn dat de rechtbank, door aansluiting te zoeken bij het begrip criminal charge in art. 6 EVRM, koos voor een uitleg van art. 36 Sv die de wetgever van 1926 niet voor ogen kan hebben gestaan. Het EVRM moest immers in 1926 nog het licht zien.

De idee dat voor de uitleg van het begrip vervolging in art. 36 Sv aansluiting moet worden gezocht bij art. 6 EVRM, heeft in de lagere jurisprudentie wortel geschoten. In Rb ’s-Hertogenbosch 1 december 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK4849 had het OM de raadsman van de verdachte een fax gestuurd met de mededeling dat zijn cliënte nog steeds verdachte was, maar dat een eventuele vervolgingsbeslissing tot een nader moment werd uitgesteld. Die mededeling was, zo overwoog de rechtbank, weliswaar nog geen daad waardoor een rechter in de zaak wordt betrokken, maar zij kon wel als startpunt van de vervolging in de zin van art. 36 Sv worden aangemerkt aangezien daarvoor het begrip criminal charge in art. 6 EVRM bepalend is. Ook in Rb Limburg 2 april 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:3208 (waarin het eerste verhoor door de politie als begin van de vervolging werd aangemerkt) en in Rb Zeeland-West-Brabant 28 april 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2734 (waarin de aanhouding van de verdachte als startpunt van de vervolging werd aangemerkt) werd uitdrukkelijk overwogen dat van een formele daad van vervolging nog geen sprake was, maar dat aansluiting moest worden gezocht bij het begrip criminal charge als bedoeld in art. 6 EVRM. Naast deze beschikkingen staan beschikkingen waarin, hoewel van een formele daad van vervolging geen sprake was, impliciet werd geoordeeld dat het verzoek ontvankelijk was. Ik noem Rb Zutphen 18 juni 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BM8269 (waarin de verdachte na de inbeslagneming van zijn auto niets meer van het OM had gehoord en de rechtbank de beslissing op het verzoek aanhield op de voet van art. 36 lid 2 Sv) en Rb Noord-Holland 27 juni 2016, NBSTRAF 2016/157 (waarin de verdachte na zijn aanhouding was heengezonden en de rechtbank het verzoek om toepassing te geven aan art. 36 Sv toewees). In de gepubliceerde beschikkingen van de afgelopen decennia ben ik geen beschikkingen tegengekomen waarin de verdachte niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn verzoek op de grond dat van een formele daad van vervolging nog geen sprake was. De opvatting dat een vervolging in de zin van art. 36 Sv geen formele daad van vervolging vereist, lijkt dus wijd verbreid.21.

Invloed wetswijzigingen

Voor die opvatting kan tegenwoordig ook steun worden gevonden in de wet. Zoals onder 3.1 is uiteengezet, werd art. 180 Sv bij de Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 578 in die zin gewijzigd dat de rechter-commissaris werd belast met het toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek. In de memorie van toelichting op die wijziging werd zoals wij zagen een verband gelegd met art. 36 Sv: “een verklaring dat de zaak geëindigd is kan door de verdachte worden verzocht als een vervolging niet voortgezet wordt. Van een vervolging behoeft bij een opsporingsonderzoek evenwel nog geen sprake te zijn.” In deze passage wordt vastgehouden aan het beperkte, formele vervolgingsbegrip. Daarin werd een bijkomend argument gezien voor het toezicht waarmee de rechter-commissaris werd belast. Art. 36 Sv kon in het noodzakelijk geachte toezicht niet voorzien omdat tijdens het opsporingsonderzoek geen sprake hoefde te zijn van vervolging. Het heeft er veel van weg dat de wetgever bij de wijziging die de Wet versterking positie rechter-commissaris in art. 180 Sv bracht, stilzwijgend van een ruimer vervolgingsbegrip uitging. Art. 36 Sv lijkt in de onder punt 3.3.1 weergegeven memorie van toelichting te worden gepresenteerd als het sluitstuk van de “stapsgewijze aanpak” die de rechter-commissaris bij zijn toezicht op de opsporing diende te volgen. “In het uiterste geval”, zo wordt gesteld, “kan de rechter-commissaris het onderzoek doen beëindigen.” Nu werd daarmee niet de beëindiging van de vervolging bedoeld, maar de beëindiging van het opsporingsonderzoek. De officier van justitie kon een termijn worden gesteld waarbinnen deze diende te kiezen tussen vervolgen en seponeren. Maar daar hield het niet mee op. De rechter-commissaris kreeg ook de bevoegdheid om de zaak aan de rechtbank voor te leggen met het oog op toepassing van art. 36 Sv. Het zou daarbij gaan “om (uitzonderlijke) gevallen waarin de rechter-commissaris van opvatting is, dat er geen redelijke grond meer bestaat om de vervolging tegen de verdachte door te zetten”. In die gevallen, zo is kennelijk de gedachte, heeft het stellen van een termijn geen zin. Dat de rechter-commissaris deze weg alleen kan bewandelen in zaken waarin sprake is geweest van een formele daad van vervolging, wordt in de gegeven toelichting niet gesteld. De directe koppeling die in art. 180 Sv en de daarop gegeven toelichting wordt gelegd met het toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek wekt juist de sterke suggestie dat het voorleggen van de zaak aan de rechtbank een mogelijkheid is die in alle gevallen van nodeloze vertraging van het opsporingsonderzoek bestaat.

Aandacht bij dit alles verdient dat het wettelijk stelsel van 1926 waarin art. 36 Sv zijn plaats had, ingrijpende wijzigingen had ondergaan. Vóór de wijziging van art. 180 Sv bij de Wet van 10 november 2004 hield dat artikel in dat de rechtbank waakte tegen nodeloze vertraging van het gerechtelijk vooronderzoek. Die bepaling paste, zoals in memorie van toelichting op de wetswijziging werd gesteld, “binnen het klassieke patroon van het Wetboek van Strafvordering waarin de rechter-commissaris in het gerechtelijk vooronderzoek het wezenlijke onderzoek verrichtte”. Die situatie was de uitzondering geworden. Die feitelijke ontwikkeling was hand in hand gegaan met wijzigingen in de wettelijke regeling. “Welhaast alle dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden”, zo werd in diezelfde toelichting gesteld, “kunnen worden toegepast los van een gerechtelijk vooronderzoek”. De Wet versterking positie rechter-commissaris schafte het gerechtelijk vooronderzoek uiteindelijk af. Daarmee werd wat ooit de hoeksteen van het wettelijk stelsel was, uit het wetboek verwijderd. Veel van dat stelsel is er daardoor niet meer over. Dat maakt dat art. 36 Sv, als vastgehouden wordt aan de oorspronkelijke betekenis van dat artikel, in de lucht is komen te hangen.

In het nieuwe wetboek van strafvordering dat op stapel staat, wordt met wettelijk stelsel en het daarop geënte begrippenapparaat gebroken. Dat brengt mee dat de bevoegdheid van de rechtbank om te verklaren dat de zaak is geëindigd in dat nieuwe wetboek niet afhankelijk is van de vraag of een rechter in de zaak betrokken is geweest. Die verklaring kan door de verdachte worden uitgelokt in alle gevallen waarin hij als zodanig is gehoord. Zie daarover nader hierna, onder 5.4.3.

Het wetboek van 1926

In deze paragraaf ga ik in op de vraag welk criterium de rechtbank dient te hanteren bij de beoordeling van een verzoek ex art. 36 Sv. Geldt ook daarvoor dat aansluiting moet worden gezocht bij art. 6 EVRM en wel in die zin dat een schending van de redelijke termijn grond oplevert om te verklaren dat de zaak geëindigd is? Ik stel daarbij voorop dat de vraag naar de te hanteren criteria nauw samenhangt met de vraag naar de functie die art. 36 Sv in het strafproces vervult. Wat is de ratio legis van het artikel, welke belangen worden daarmee gediend? Ik begin met een beschrijving van de functie die art. 36 Sv in het oorspronkelijke stelsel van het Wetboek van Strafvordering vervulde. De onder 3.1.1 weergegeven toelichting op art. 33a ORO stelt dat het wetsontwerp verschillende rechtsgevolgen verbindt aan “het eindigen der zaak”. Die stelling heeft betrekking op de rechtsgevolgen die in het algemeen aan het eindigen van de zaak zijn verbonden, dus los van de vraag op welke wijze de zaak is geëindigd. De zaak kon in het wettelijk stelsel op verschillende manieren eindigen; in het bijzonder door een kennisgeving van niet verdere vervolging, een buitenvervolgingstelling en een einduitspraak. Daaraan voegde art. 33a ORO de verklaring dat de zaak geëindigd is toe. De rechtsgevolgen die aan die verklaring zijn verbonden, waren daarbij kennelijk dezelfde als die in het algemeen aan het eindigen der zaak zijn verbonden.

Als voorbeeld van rechtsgevolgen die in het algemeen aan het eindigen der zaak zijn verbonden, noemt de toelichting op art. 33a ORO de artikelen 89 en 552 ORO. Het gaat daarbij, zoals ik zo dadelijk zal toelichten, kort gezegd om schadevergoeding. Andere voorbeelden noemt de toelichting niet. Daarbij verdient in het bijzonder aandacht dat het verlies van vervolgingsrecht vanwege ne bis in idem niet als voorbeeld wordt genoemd.22.De verklaring daarvoor lijkt mij te zijn dat dat het hier niet om een rechtsgevolg gaat dat in het algemeen aan het einde van de zaak is verbonden, althans dat dit rechtsgevolg niet voor alle wijzen van beëindigen van de zaak gelijk is. Het verlies van vervolgingsrecht dat art. 255 Sv aan onder meer een kennisgeving van niet verdere vervolging en een buitenvervolgingstelling verbindt, is geclausuleerd: nieuwe bezwaren doen het vervolgingsrecht herleven. Dat geldt niet voor het verlies van vervolgingsrecht dat art. 68 Sr aan een onherroepelijke einduitspraak over “het feit” verbindt. Aan een einduitspraak waarin niet over het feit is beslist, verbindt noch art. 68 Sr, noch een andere wetsbepaling het rechtsgevolg van verlies van vervolgingsrecht. Een nieuwe vervolging is dan ook na bijvoorbeeld een vonnis waarin de nietigheid van de dagvaarding is uitgesproken, allerminst uitgesloten. Het zal mede daarom zijn dat de positie van de verdachte na een dergelijke einduitspraak in de toelichting wordt opgevoerd om de noodzaak van het voorgestelde art. 33a ORO te adstrueren. Daarbij is de gedachtegang kennelijk geweest dat een einduitspraak over de formele vragen van art. 348 Sv misschien wel een einde maakt aan de vervolging, maar niet aan de zaak.23.Er moet, aldus de toelichting, voor worden gezorgd “dat het eindigen der zaak zoo noodig officieel wordt vastgelegd“. Zonder zo’n officiële vastlegging was de zaak niet geëindigd. Art. 33a ORO voorzag in de mogelijkheid van een dergelijke vastlegging.24.

Dat het einde der zaak officieel moest vaststaan, kan worden gedemonstreerd aan de hand van de in de toelichting genoemde artikelen 89 en 552 ORO. Voor een goed begrip geef ik eerst weer wat die artikelen inhielden. Art. 89 ORO voorzag in een tegemoetkoming van de schade die met name de vrijgesproken verdachte had geleden ten gevolge van het door hem ondergane voorarrest. Het artikel beperkte zich, anders dan het huidige art. 89 Sv, tot ondergane voorlopige hechtenis, zodat het alleen toepassing kon vinden in gevallen waarin de verdachte – door de vordering bewaring – in rechte was betrokken. Art. 552 ORO vormde, samen met art. 553 ORO, de voorloper van art. 591 Sv. Het artikel beperkte zich daarbij tot het geval waarin “bij de einduitspraak geen straf of maatregel wordt toegepast”.25.Het ging hier dus eveneens om een geval waarin de verdachte door een formele daad van vervolging in rechte was betrokken. Art. 553 ORO verklaarde “het voorgaande artikel (...) mede van toepassing, indien de zaak in eenigen aanleg eindigt, vóórdat het eindvonnis is uitgesproken”. Volgens de toelichting was het artikel nodig, “vermits de ratio van kostenvergoeding evenzeer bestaat, ingeval de zaak zonder einduitspraak tegen den verdachte eindigt”.26.Het lijdt weinig twijfel dat ook voor dit artikel gold dat het alleen toepassing kon vinden als de verdachte in formele zin was vervolgd. Daarop wijst de limitatieve opsomming van de proceskosten in artikel 552 ORO lid 1, die ook van toepassing was ingeval van art. 553 ORO. Die kosten laten zich niet goed denken als nog alleen sprake is geweest van een opsporingsonderzoek.27.Daarop wijst ook de bevoegdheidsregeling. Volgens art. 553 ORO was bevoegd tot vaststelling van het bedrag van de vergoeding de kantonrechter voor wie, dan wel de president van het college voor hetwelk “de zaak tijdens de beëindiging daarvan werd vervolgd”. Er moest dus sprake zijn geweest van een vervolging. Bij de samenvoeging van de beide artikelen tot een nieuw artikel 552 – later vernummerd tot art. 591 – werd aangehaakt bij de terminologie van art. 553 ORO: “Indien de zaak eindigt (…)”.28.Dat is dezelfde terminologie die in art. 89 Sv wordt gebezigd.

Het voorgaande wijst erop dat tussen het eindigen van de zaak en de vervolging een onlosmakelijk verband bestond: een zaak kon pas eindigen als daaraan een formele daad van vervolging was voorafgegaan. Zonder vervolging geen einde zaak.29.Zo kan begrepen worden dat Blok en Besier – onder verwijzing naar art. 36 Sv – stellen dat “de zaak” in art. 591 Sv gelijk staat aan “de strafvervolging”.30.In de wettelijke voorwaarde dat de zaak moest zijn geëindigd wilde de verdachte voor schadevergoeding in aanmerking komen, lag dus impliciet besloten dat sprake moet zijn geweest van vervolging. Zonder vervolging geen schadevergoeding.31.

De toelichting op de samenvoeging van de artt. 552 en 553 ORO is summier. Gesteld wordt dat rekening is gehouden met de opmerkingen die door de Commissie van Voorbereiding bij art. 267 Sv waren gemaakt.32.Dit artikel (het tegenwoordige art. 266 lid 1 Sv) bepaalde dat de officier van justitie de dagvaarding kon intrekken zolang het onderzoek op de terechtzitting nog niet was aangevangen. De Commissie vroeg zich af te wiens laste in dat geval de kosten zouden komen die de verdachte had gemaakt bij het dagvaarden van getuigen en deskundigen.33.“Men meende dat art. 553, jo. art. 552, niet in dit geval voorziet”. Het Antwoord van de minister was dat het artikel (dat wil zeggen: artikel 267 ORO) aldus was aangevuld “dat de verdachte, indien bij of na de intrekking der dagvaarding van verdere vervolging wordt afgezien, eene kennisgeving ontvangt van niet verdere vervolging, waardoor dan in het algemeen de zaak eindigt”. Naast deze aanvulling (het tegenwoordige art. 266 lid 3 Sv) stond de toevoeging van een nieuw artikel (het tegenwoordige art. 267 Sv), dat de verdachte de gelegenheid bood door middel van een verzoek tot termijnstelling “te bevorderen dat er aan de zaak een einde komt”.34.De conclusie kan zijn dat art. 591 Sv in het oorspronkelijke stelsel alleen van toepassing was ingeval van een formele vervolging, waaraan een formeel einde is gekomen. Dat feitelijk geen sprake was van een voortzetting van de vervolging was daarvoor onvoldoende. Aan die stand van zaken ontleende art. 36 Sv zijn bestaansrecht.

Uit het feit dat de functie van art. 36 Sv was te voorzien in een officiële vastlegging van het feitelijk geëindigd zijn van de vervolging, volgt dat het criterium aan de hand waarvan een op grond van dat artikel gedaan verzoek moest worden getoetst de feitelijke stand van zaken was. De verklaring dat de zaak was geëindigd, had een sterk constaterend karakter. Die verklaring impliceerde dan ook als zodanig geen kritiek op het openbaar ministerie. Als de officier van justitie vrij snel nadat de inleidende dagvaarding bij onherroepelijke einduitspraak nietig is verklaard, de verdachte laat weten dat hij van vervolging afziet, is aan het beginsel dat strafzaken voortvarend moeten worden afgehandeld, niet tekort gedaan. Toch bracht het wettelijk stelsel in een dergelijk geval mee dat het einde van de zaak officieel moest worden bevestigd. Anders bleef de mededeling van de officier van justitie zonder enig rechtsgevolg. Daarmee is niet gezegd dat een gebrek aan voortvarendheid aan de zijde van het openbaar ministerie irrelevant was voor de beoordeling van het verzoek. Als na een onherroepelijke nietigverklaring van de dagvaarding het uitbrengen van een nieuwe dagvaarding lange tijd uitblijft, is dat een feitelijke aanwijzing dat het openbaar ministerie van de zaak geen werk meer maakt. Als de officier van justitie dat vervolgens ontkent en aannemelijk maakt dat alsnog verdere vervolging zal plaatsvinden, kan dat voor de rechtbank reden zijn om de beslissing op het verzoek voor bepaalde tijd aan te houden (art. 36 lid 2 Sv). Als er dan gedurende de gestelde termijn weer niets gebeurt, zal het oordeel al gauw zijn dat, alle in raadkamer geuite voornemens van de officier van justitie ten spijt, in feite niet te verwachten valt dat de vervolging zal worden voortgezet. Dat levert dan grond op om te verklaren dat de zaak is geëindigd. Een sanctie op het getalm van de officier van justitie levert die verklaring in deze benadering niet op. Dat getalm is niet een zelfstandige grond om te verklaren dat de zaak geëindigd is, maar een factor bij de beoordeling van de vraag of er nog een reële verwachting is dat opnieuw zal worden gedagvaard. Aan het verleden (verdere vervolging is uitgebleven) wordt voorspellende waarde toegekend voor de toekomst (verdere vervolging zal uitblijven).

Veranderingen in de functie van art. 36 Sv

De gedachte dat een officiële vastlegging van het einde der zaak vereist is voor het intreden van rechtsgevolgen, manifesteerde zich in het onder 4.2.1 besproken arrest van de Hoge Raad van 17 juni 1975, NJ 1975/467. Aan het informele sepot verbond de wet geen rechtsgevolgen, maar de wet bood wel, althans volgens de Hoge Raad, de mogelijkheid om dat sepot officieel te laten bevestigen door middel van een verklaring dat de zaak geëindigd was. Sinds dat arrest is het een en ander veranderd. Een informeel sepot heeft tegenwoordig dankzij de beginselen van een behoorlijke procesorde wel rechtsgevolgen. Dat heeft gemaakt dat aan een officiële vaststelling van een sepot weinig behoefte meer bestaat. De vraag is zelfs of de verdachte nog wel een rechtens te respecteren belang heeft bij die vaststelling. De rechtbank Haarlem beantwoordde die vraag ontkennend (Rb Haarlem 29 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN5507). De officier van justitie had de verdachte te verstaan gegeven dat de zaak onvoorwaardelijk was geseponeerd wegens gebrek aan bewijs. De rechtbank stelde vast dat bij de verdachte geen onzekerheid meer kon bestaan over de eerder tegen hem aangevangen vervolging35.; deze was door het onvoorwaardelijk sepot geëindigd. De rechtbank was dan ook van oordeel dat de verdachte geen belang meer had bij zijn verzoek ex art. 36 Sv. Hij werd dan ook wegens gebrek aan belang niet ontvankelijk verklaard in dat verzoek. Er zijn meer beschikkingen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte na een onvoorwaardelijk sepot belang heeft bij een verklaring dat de zaak is geëindigd. Omdat daarbij de verhouding tot art. 12 Sv een rol speelt, kom ik daarop later terug (hierna, onder 5.5 e.v.).

Met betrekking tot het recht op schadevergoeding kan een vergelijkbare ontwikkeling worden geconstateerd. Zoals eerder gezegd, was art. 89 Sv aanvankelijk beperkt tot ondergane voorlopige hechtenis. Dat veranderde bij de Wet van 26 juni 1975, Stb. 1975, 341, die voorzag in een uitbreiding tot de inverzekeringstelling. Na de wetswijziging, in 1978, oordeelde het hof Arnhem over een verzoek tot schadevergoeding in een geval waarin de verdachte in verzekering was gesteld en de zaak vervolgens, zonder dat voorlopige hechtenis was toegepast of anderszins sprake was geweest van een formele daad van vervolging, werd geseponeerd. Het hof overwoog dat “de onderhavige zaak door het seponeren daarvan niet geëindigd is in de zin van art. 89, lid 1, Sv”. Het hof voegde daaraan toe dat de verdachte op grond van art. 36 lid 1 Sv een verklaring van het bevoegde gerecht kan verzoeken dat de zaak geëindigd is, maar dat hij, nu hij dat niet had gedaan, “thans” in zijn verzoek niet kon worden ontvangen.36.De overeenkomst met het onder 4.2.1 besproken HR 17 juni 1975, NJ 1975/467 is groot. Net als de Hoge Raad achtte het hof het mogelijk dat een zaak kan eindigen zonder dat sprake is geweest van een formele vervolging en net als de Hoge Raad meende het hof dat dit einde dan wel officieel moet worden vastgesteld door middel van een verklaring dat de zaak is geëindigd.

De praktijk bij in elk geval de rechtbank Amsterdam is lange tijd geweest dat zij ingeval van een verzoek om schadevergoeding in dat verzoek een verzoek tot toepassing van art. 36 Sv inlas. Die praktijk weerspiegelt zich in Rb Amsterdam 11 februari 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ0641, waarin verzoeken tot schadevergoeding waren ingediend op grond van de artt. 591 en 591a Sv en waarin de zaak door middel van een kennisgeving van niet verdere vervolging bleek te zijn geëindigd. De rechtbank overwoog:

“ “Impliciet verzoek ex artikel 36 Sv

“ De rechtbank heeft de verzoeken ex artikel 591 en 591a Sv aanvankelijk aangemerkt als impliciete verzoeken om de zaak met toepassing van artikel 36 Sv geëindigd te verklaren. Nu door de kennisgeving van niet verdere vervolging, gelet op het bepaalde in artikel 246, eerste lid, Sv de zaak reeds is geëindigd, is de rechtbank van oordeel dat van een impliciet verzoek tot beëindigd verklaring van de strafzaak geen sprake is. De rechtbank zal derhalve geen beslissing als bedoeld in artikel 36 Sv nemen.”

Als slechts sprake was geweest van een informeel sepot, zou de rechtbank het kennelijk wel nodig hebben gevonden om officieel vast te stellen dat de zaak was geëindigd, zodat de verzoeken om schadevergoeding ontvankelijk konden worden geacht.37.In Rb Amsterdam 28 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2606 werd echter uit een ander vaatje getapt. De rechtbank overwoog:

“ “Tot op heden is de rechtbank in zaken als de onderhavige waarin verzocht werd om een vergoeding als bedoeld in artikel 89 Sv nadat de officier van justitie de zaak onvoorwaardelijk had geseponeerd, er telkens van uitgegaan dat het sepot de zaak niet had doen eindigen als bedoeld in artikel 89 Sv. Om het verzoek ex artikel 89 Sv toch te kunnen beoordelen, heeft de rechtbank telkens een verzoek tot het eindigen van de zaak ex artikel 36 Sv ingelezen. De rechtbank ziet thans aanleiding deze gevestigde praktijk te beëindigen en overweegt daartoe als volgt.

“ De rechtbank is met de officier van justitie en de raadsvrouw van oordeel dat het onvoorwaardelijk sepot de zaak doet eindigen in de zin van artikel 89 Sv. Verzoekster kan immers alleen nog in rechte worden betrokken indien er sprake is van “nieuwe bezwaren” dan wel wanneer een klachtprocedure ex artikel 12 Sv succesvol wordt ingezet. Deze nieuwe situaties kunnen zich evenzeer voordoen na een kennisgeving niet (verdere) vervolging ex artikel 243 Sv, ten aanzien waarvan de wetgever in artikel 246 lid 1 Sv nu juist expliciet heeft bepaald dat daardoor de zaak eindigt. De rechtbank ziet in de uitleg van de wetgever alsmede in de jurisprudentie geen reden in het kader van artikel 89 Sv onderscheid te maken tussen een onvoorwaardelijk sepot en een kennisgeving niet (verdere) vervolging nu de gevolgen voor verzoekster identiek zijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door het onvoorwaardelijke sepot de zaak is geëindigd in de zin van artikel 89 Sv.”

Voor deze koerswijziging valt wel iets te zeggen. De wetgever aanvaardde in 1975, toen hij schadevergoeding wegens inverzekeringstelling mogelijk maakte, niet alleen dat schadevergoeding niet langer een rechtsgevolg was dat uitsluitend aan het eindigen van een formele vervolging was verbonden, maar ook dat van het eindigen van een zaak in art. 89 Sv sprake kon zijn zonder dat de verdachte formeel was vervolgd. Als op dit wezenlijke punt met het oorspronkelijke stelsel wordt gebroken, doet het gewrongen aan om op een ander punt aan dat stelsel vast te houden. Verdedigd kan dan ook worden dat het eindigen van de zaak in gevallen waarin geen formele vervolging plaatshad, niet door de regels wordt beheerst die voor het eindigen van een formele vervolging zijn geschreven. Het is in elk geval een kleine stap om aan te nemen dat de zaak in deze gevallen door het informele sepot zelf eindigt.38.39.Dat is ook wel zo praktisch. Het fingeren van een verzoek om de zaak voor beëindigd te verklaren, illustreert in feite dat met dat verzoek geen belang meer is gediend. Het kan net zo goed zonder.

In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5566, oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot art. 591a Sv – dat evenals art. 89 Sv en art. 591 Sv de eis stelt dat de zaak moet zijn geëindigd – dat schadevergoeding ook mogelijk is na een informeel sepot en dus dat in een dergelijk geval van het eindigen van de zaak kan worden gesproken.40.De Hoge Raad liet zich in dat arrest niet uit over de vraag of in een dergelijk geval nodig is dat het einde van de zaak officieel wordt vastgesteld door middel van een verklaring ex art. 36 Sv. De meest aannemelijke verklaring daarvoor is dat de Hoge Raad een dergelijke officiële vaststelling niet vereist en dus de opvatting is toegedaan dat het informele sepot zelf een einde maakt aan de zaak. In dit verband verdient aandacht dat de Hoge Raad in dit arrest schadevergoeding ook mogelijk achtte in een geval waarin de klager in een beklag ex art. 12 Sv niet-ontvankelijk wordt verklaard. Dat de persoon wiens vervolging werd verlangd eerst een verzoek ex art. 36 Sv moet doen om zijn recht op schadevergoeding te effectueren, past slecht bij de rechtsgevolgen die aan een verklaring dat de zaak is geëindigd, zijn verbonden. Als de klager niet-ontvankelijk is verklaard omdat hij geen rechtstreeks belanghebbende is, moet het rechtsgevolg daarvan niet zijn dat de persoon wiens vervolging werd verlangd, niet meer kan worden vervolgd. Het begrip einde zaak in art. 591a Sv is, zo blijkt hier, een eigen leven gaan leiden, die niet meer spoort met de uitleg van dat begrip in art. 36 Sv, ook niet als aangenomen wordt dat dit artikel toepassing kan vinden in gevallen waarin een formele vervolging is uitgebleven.

De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken, is dat van de functie die art. 36 Sv had om te voorzien in een officiële vaststelling van het beëindigd zijn van de vervolging met het oog op de daaraan verbonden rechtsgevolgen, niet veel meer over is. Dat geldt in elk geval voor de gevallen waarin van een formele vervolging geen sprake is geweest.41.Als de officier van justitie in die gevallen meedeelt dat hij van vervolging afziet, brengt dat mee dat de verdachte in beginsel gevrijwaard is van vervolging en dat de verdachte, zo hij schade heeft geleden, aanspraak kan maken op de vergoeding daarvan.42.De gevallen waarin een officiële vaststelling dat de zaak is geëindigd nog wel toegevoegde waarde heeft, zijn bijna uitsluitend gevallen waarin niet zonder meer duidelijk is dat de zaak is geëindigd, in het bijzonder doordat de officier van justitie betwist dat daarvan sprake is. Aandacht daarbij verdient dat de functie van art. 36 Sv juist in deze categorie van betwiste gevallen ook in ander opzicht lijkt te zijn gewijzigd. In de uitzonderlijke gevallen waarin art. 36 Sv oorspronkelijk toepassing kon vinden (zie hiervoor, onder 3.1), lag het accent op een gebrek aan besluitvaardigheid aan de zijde van de officier van justitie. Het voorbereidende onderzoek was in deze gevallen namelijk in de regel al afgerond.43.Dat is anders in veel van de gevallen waarin tegenwoordig een verzoek om toepassing van art. 36 Sv wordt gedaan. Vaak gaat het daarbij om een gebrek aan voortvarendheid bij het verrichten van het noodzakelijke opsporingsonderzoek. Die verandering in de aard van de zaken kan wellicht verklaren waarom het oorspronkelijke criterium, dat constaterend van aard is (hiervoor, onder 3.1), in de lagere jurisprudentie naar de achtergrond is gedrongen. Op de voorgrond lijkt tegenwoordig, zoals uit het navolgende moge blijken, de vraag te staan of de redelijke termijn is geschonden. Daarmee lijkt een verandering van functie te corresponderen. Niet het door een officiële vaststelling verschaffen van zekerheid staat voorop, maar het sanctioneren van onredelijke vertragingen in de afhandeling van de zaak.

Verandering van toepassingscriteria in de jurisprudentie

De verandering in de toegepaste maatstaf kan worden geïllustreerd aan de hand van twee betrekkelijk recente beschikkingen van de rechtbank Limburg. In haar beschikking van 2 april 2014 (ECLI:NL:RBLIM:2014:3208) stelde de rechtbank zich op het standpunt dat voor de vraag of sprake is van een vervolging in de zin van art. 36 Sv het begrip criminal charge bepalend is. Met het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op berechting binnen een redelijke termijn had art. 36 Sv volgens de rechtbank niet van doen. Zij overwoog:

“ “De officier van justitie heeft in raadkamer gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt dat de vervolging zal worden voortgezet, een en ander overigens geheel in lijn met hetgeen de officier van justitie vanaf het eerste verzoek beëindiging heeft doen blijken.

“ Van de zijde van verzoeker is gesteld dat het Openbaar Ministerie het vervolgingsrecht heeft verspeeld door –kort gezegd – schending van de beginselen van “undue delay” en “fair trial” als bedoeld in artikel 6 EVRM en dat om die reden de zaak beëindigd moet worden.

“ Echter: beantwoording van de vraag of sprake is van een schending van artikel 6 EVRM gaat het bestek van deze procedure te buiten en dient door de zittingsrechter te geschieden, waarbij beoordeeld moet worden of de procedure “as a whole” fair te noemen is. Het is vervolgens aan de zittingsrechter om mogelijk consequenties te verbinden aan eventuele schending(en) van beginselen van behoorlijke procesorde.”

De rechtbank hield in deze beschikking vast aan het oorspronkelijk criterium. Aannemelijk was dat de vervolging zal worden voortgezet en dat die vervolging dus niet was geëindigd. Vier jaar later kwam de rechtbank echter met zoveel woorden terug op het in deze beschikking gegeven oordeel over de toepasselijke maatstaf.44.In een uitvoerig gemotiveerde beschikking – waarin ingegaan werd de wetsgeschiedenis, de literatuur en de jurisprudentie en waarin een beroep werd gedaan op de wijziging die de Wet versterking rechtspositie rechter-commissaris had gebracht in art. 36 Sv en art. 180 Sv (zie hiervoor, onder 3.3 e.v.) – stelde de rechtbank dat “zij thans ook uitgaat van de redelijkheid als toe te passen maatstaf”. De rechtbank constateerde daarbij dat de verdachte in deze zaak niet in onzekerheid verkeert over de vraag of hij wel of niet vervolgd zal worden. Dat echter was niet langer beslissend. De vraag was namelijk ook “of de strafzaak zo onredelijk lang duurt dat de zaak per direct zou moeten worden stopgezet”.

Andere rechtbanken waren de rechtbank Limburg voorgegaan. Zoals wij onder 4.2.4 zagen, legde de rechtbank Zutphen in haar beschikking van 1 juli 1987, NJ 1987/942 al een verband met het recht op berechting binnen redelijke termijn. Zij zag art. 36 Sv als een uitwerking van de in art. 6 EVRM gegeven garantie dat de verdachte niet te lang in een onzekere toestand mag verkeren over zijn lot. Of de rechtbank daarmee bedoelde dat de maatstaf de schending van de redelijke termijn is, is niet helemaal duidelijk. Mogelijk zag zij het recht om niet in het onzekere te worden gelaten – aan welk recht ook voldaan is als de verdachte alsnog de zekerheid wordt verschaft dat de vervolging zal worden doorgezet – als een aspect van het recht op berechting binnen een redelijke termijn. In Rb Almelo 28 januari 2002, NBSTRAF 2002/92 werd wél expliciet getoetst aan de redelijke termijn van art. 6 EVRM. Het verzoek werd ingewilligd omdat “de gehele procedure onredelijk lang duurt”. Een ander voorbeeld levert Rb Amsterdam 25 januari 2011, NBSTRAF 2011/123.45.In deze zaak was het verzoek ex art. 36 Sv gedaan nadat vijf jaren waren verstreken sinds de aanhouding en de inverzekeringstelling van de verdachte. Volgens de rechtbank strekte art. 36 Sv ertoe “dat een de verdachte zich kan beschermen tegen een onredelijk oponthoud en tegen de onzekerheid of aan haar zaak (verder) gevolg zal worden gegeven”. Nu leek aan de onzekerheid waarin de verdachte verkeerde, een einde te zijn gekomen op het moment waarop de rechtbank over het verzoek oordeelde. Dat verzoek had het openbaar ministerie kennelijk in beweging gebracht: er was inmiddels een zittingsdatum aangevraagd en een concept-tenlastelegging en een concept-transactievoorstel opgemaakt. De rechtbank ging daaraan voorbij. Zij achtte, “gelet op het tijdsverloop in de onderhavige strafzaak, het niet voortvarende handelen van de het openbaar ministerie en mede in ogenschouw genomen dat het openbaar ministerie ondanks diverse toezeggingen gedurende zeer lange tijd nalatig is gebleven de verdediging voor haar procespositie belangrijke stukken te verstrekken”, het verzoek voor inwilliging vatbaar. Ook in Rb Groningen 9 april 2010, NBSTRAF 2010/229 leidde het feit dat de verdachte niet langer in onzekerheid verkeerde omtrent de voortzetting van de vervolging, niet tot afwijzing van het verzoek. In deze zaak was ruim tweeëneenhalf jaar nadat de inleidende dagvaarding nietig was verklaard een verzoek tot toepassing van art. 36 Sv ingediend, waarna het openbaar ministerie een nieuwe dagvaarding had uitgebracht. De rechtbank overwoog:

“De Rechtbank stelt vast dat het openbaar ministerie door het uitbrengen van de nieuwe dagvaarding, nadat een verzoekschrift op de voet van art. 36 Sv was ingediend, duidelijk heeft gemaakt dat het openbaar ministerie de zaak niet als geëindigd beschouwt en (verder) wil vervolgen. De Rechtbank deelt echter het standpunt van het openbaar ministerie niet dat daaruit voortvloeit dat een verzoek op de voet van art. 36 Sv dient te worden afgewezen. De Rechtbank is het met de verdediging eens dat, zo dit wel het geval zou zijn, art. 36 Sv zonder betekenis zou zijn.”

Vervolgens overwoog de rechtbank:

“ “Er zijn meer dan 7 jaren verlopen sinds de datum waarop in deze zaak doorzoekingen zijn verricht. Het openbaar ministerie heeft, nadat de Rechtbank op 26 december 2006 in deze zaak een eindbeslissing heeft genomen door, op vordering van het openbaar ministerie, de dagvaarding nietig te verklaren, tot aan het moment dat op 26 augustus 2009 het verzoekschrift werd ingediend, op geen enkele manier kenbaar gemaakt dat het in deze zaak (opnieuw) tot vervolging zou overgaan.

“ De Rechtbank overweegt dat het horen van een groot aantal getuigen, onder wie vertegenwoordigers van rechtspersonen en verbalisanten, zo dat feitelijk al mogelijk zou blijken te zijn, na verloop van (meer dan) 10 jaren, geen bijdrage (meer) zal kunnen leveren aan de waarheidvinding.

“ De Rechtbank heeft het destijds noodzakelijk geacht dat een groot aantal getuigen zou worden gehoord. Nu dat achterwege is gelaten is, in samenhang met het hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, het verdedigingsbelang aanmerkelijk geschonden.

“ Gelet op vorenstaande is de Rechtbank van oordeel dat het verzoek gegrond moet worden verklaard en dat moet worden verklaard dat de zaak is geëindigd.”

Men kan zich overigens afvragen of in deze beschikking sprake is van een zuivere toetsing aan het redelijke termijn-criterium. Ook de schade die is toegebracht aan het verdedigingsbelang lijkt gewicht in de schaal te leggen. In de hiervoor besproken beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 januari 2011 – waarin de nalatigheid om de verdediging processtukken te verschaffen werd meegewogen – lijkt dat eveneens het geval te zijn. Ik kom daarop nog terug.

Het is overigens niet zo dat het oorspronkelijke criterium of feitelijk sprake is van niet (verder) vervolgen zijn betekenis geheel heeft verloren. In Rb Utrecht 20 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV1330 werd het verzoek van de verdachte afgewezen met de volgende motivering:

“ “Maatstaf bij de beoordeling van het verzoek is of in de zaak van verzoeker, die nog niet formeel geëindigd is, er niettemin gezegd kan worden dat de vervolging niet wordt voortgezet. De rechtbank merkt hierbij op dat de omstandigheid dat de raadkamer geen ernstige bezwaren ten aanzien van de voorlopige hechtenis aannemelijk heeft geacht, nog niet betekent dat de gehele verdenking ten aanzien van verzoeker komt te vervallen.

“ De officier van justitie heeft in raadkamer aangevoerd dat een breed forensisch onderzoek zal worden ingezet, dat vanzelfsprekend niet alleen op de huidige verdachten is gericht en dat naar verwachting 6 tot 9 maanden zal duren.

“ De rechtbank is van oordeel dat gelet op hetgeen de officier van justitie in raadkamer heeft aangevoerd, thans niet geoordeeld kan worden dat de vervolging niet wordt voortgezet.”

Ook in Rb Zutphen 18 juni 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BM8269 lijkt de maatstaf van de redelijke termijn geen rol te spelen.46.De rechtbank overwoog dat “aannemelijk is dat nu binnen afzienbare tijd duidelijk zal zijn of verdere vervolging wel of niet zal plaatsvinden” en hield om die reden de behandeling van het verzoek aan. Gewezen kan ook worden op Rb Noord-Holland 15 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4056 en Rb Limburg 19 februari 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:2759, waarin het verzoek telkens zonder veel omhaal van woorden werd ingewilligd, kennelijk omdat de officier van justitie daarmee akkoord ging.

Uit de zojuist besproken jurisprudentie kan niet de conclusie worden getrokken dat in de lagere jurisprudentie grote verschillen in opvatting bestaan met betrekking tot de vraag of de aan te leggen maatstaf gevonden moet worden in het recht op berechting binnen redelijke termijn. Het verschil in gehanteerde maatstaf laat zich namelijk ook anders verklaren. Ook in gevallen waarin van een schending van de redelijke termijn nog (lang) geen sprake is, kan zich de situatie voordoen dat de vervolging feitelijk tot een einde is gekomen. Die situatie levert dan grond op om te verklaren dat de zaak geëindigd is. Als de officier van justitie zich in raadkamer op het standpunt stelt dat het verzoek kan worden ingewilligd, ligt daarin besloten dat het openbaar ministerie van (verdere) vervolging afziet. Toetsing aan het redelijke termijn-criterium kan dan achterwege blijven. Daar komt bij dat er gevallen zijn waarin de vraag of de redelijke termijn is geschonden, niet aan de orde is. In de genoemde Utrechtse zaak waren er sinds de inverzekeringstelling van de verdachte nog lang geen twee jaren verlopen. Het is dan begrijpelijk dat de toetsing verschuift naar de vraag of aan de vervolging feitelijk een einde is gekomen.47.Wellicht kan ook de Zutphense zaak in deze sleutel worden gezet. Na de inbeslagneming van verdachtes auto waren weliswaar ruim twee jaren verstreken, maar de officier had aannemelijk gemaakt dat daarvoor goede redenen waren. De raadsman van de verdachte had ook niet aangevoerd dat de redelijke termijn was overschreden, maar had gesteld dat gezien de lange tijd dat vervolging achterwege was gebleven “ook niet meer te verwachten [valt] dat het openbaar ministerie tot verdere vervolging overgaat”.

De invloed van wetswijzigingen

Zoals onder 5.3.1 al even werd aangestipt, motiveerde de rechtbank Limburg in haar beschikking van 24 april 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:4500) haar koerswijziging ten aanzien van de te hanteren maatstaf met een uitdrukkelijk beroep op de wijzigingen die de Wet versterking positie rechter-commissaris had gebracht in de artt. 36 Sv en 180 Sv. Zoals onder 3.3 e.v. is uiteengezet, maakten deze wijzigingen het mogelijk dat de rechtbank de zaak voor geëindigd verklaart op voordracht van de rechter-commissaris. Inderdaad kan op grond daarvan verdedigd worden dat art. 36 Sv het sluitstuk vormt van de voortgangscontrole die de rechter-commissaris op het opsporingsonderzoek uitoefent en dat de verklaring dat de zaak is geëindigd aldus de uiterste sanctie is op een gebrek aan voortvarendheid in het strafrechtelijke onderzoek. De toelichting op de voorgestelde wijzigingen biedt daarvoor zoals wij zagen expliciet steun: “De rechtbank zal tot een dergelijke beslissing komen, indien het gelet op de inactiviteit van de kant van het openbaar ministerie en of de zeer lange duur van het onderzoek, onredelijk is dat de vervolging nog doorgang vindt”.

Deze stand van zaken maakt intussen wel dat de verhouding tussen de voortgangscontrole waarmee de rechter-commissaris is belast, en de bevoegdheid van de rechtbank om de zaak voor geëindigd te verklaren, onduidelijk is. Op niet-naleving van de door de rechter-commissaris ex art. 180 lid 3 Sv gestelde termijn stelt de wet geen sanctie. Wel kan de rechter-commissaris in het verzuim van de gestelde termijn reden vinden om de zaak aan de rechtbank voor te dragen. In Rb Noord-Nederland 3 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:55 leverde een dergelijk verzuim geen grond op om te verklaren dat de zaak geëindigd is. De rechtbank bepaalde “dat de zaak niet is geëindigd”. Dat neemt uiteraard niet weg dat de afweging in een concreet geval ook anders kan uitpakken en dat het verzuim van de gestelde termijn onder omstandigheden dus wel grond kan opleveren voor de toepassing van art. 36 Sv. De vraag die dat oproept is of de verdachte zich eerst tot de rechter-commissaris moet wenden dan wel of hij ook direct bij de rechtbank terecht kan. Een voorbeeld van een zaak waarin de voortgangscontrole in feite door de rechtbank wordt uitgeoefend, lijkt de in T&C Strafvordering (aant. 3 op art. 36 Sv) genoemde Vollenhovense moordzaak te zijn, waarin de rechtbank de beslissing vier keer aanhield en de zaak ten slotte voor geëindigd verklaarde.48.

In dit verband is vermeldenswaard dat in de consultatieversie van Boek 3 van het nieuwe wetboek van strafvordering wordt voorgesteld dat de rechtbank de verklaring dat de zaak is geëindigd in de fase van het opsporingsonderzoek alleen op voordracht van de rechter-commissaris kan geven (art. 3.15 jo. art. 2.10.5.4).49.De verdachte moet zich dus eerst tot de rechter-commissaris wenden met het verzoek om de voortgang van het opsporingsonderzoek te beoordelen. De rechter-commissaris kan dan, als hij daarvoor reden ziet, de zaak aan de rechtbank voorleggen. Of dit onderdeel van het voorstel in het uiteindelijke wetsvoorstel zal worden gehandhaafd, is overigens de vraag. Daarover kan op dit moment niet meer worden gezegd dan dat het bedoelde onderdeel in de consultatie op kritiek is gestuit.50.

Aan de wijziging die de Wet versterking positie rechter-commissaris bracht in de artt. 36 en 180 Sv kan als gezegd een argument worden ontleend voor de redelijke termijn als toetsingsmaatstaf. Datzelfde geldt echter ook voor wijziging van art. 36 Sv die daaraan voorafging. Die wijziging bracht mee dat de rechtstreeks belanghebbende moet worden opgeroepen om te worden gehoord over het verzoek van de verdachte (art. 36 lid 3 Sv). Zoals hiervoor, onder 3.2 e.v. is weergegeven, bestond over de wenselijkheid van deze wijziging verschil van inzicht tussen de minister en (uiteindelijk) de meerderheid van de Tweede Kamer. Hier verdient aandacht dat de minister art. 36 Sv een functie toedichtte bij de noodzakelijk geachte voortgangscontrole op de vervolging. De verklaring dat de zaak geëindigd is, zou dan ook op haar plaats zijn in gevallen waarin een vervolging “met onvoldoende voortvarendheid wordt doorgezet” of waarin “het openbaar ministerie (…) veel te lang heeft getalmd”. De minister nam aldus afstand van de oorspronkelijke maatstaf, die de feitelijke situatie tot uitgangspunt nam. Die stellingname maakte het echter voor de minister een stuk lastiger om het standpunt te verdedigen dat de rechtsgevolgen van een kennisgeving van niet verdere vervolging en die van een verklaring dat de zaak geëindigd is dezelfde moeten zijn. Zolang gezegd kan worden dat de bedoelde verklaring niet meer is dan de constatering dat, ondanks het uitblijven van een kennisgeving van niet verdere vervolging, van voortzetting van de vervolging geen sprake is, is gelijkstelling gerechtvaardigd. In die constatering ligt dan, evenmin als in de constatering dat een kennisgeving van niet verdere vervolging is betekend, niet enig oordeel over de juistheid van de handelwijze van het openbaar ministerie besloten. Dat wordt anders als de verklaring dat de zaak geëindigd is, wordt gepresenteerd als een sanctie op een gebrek aan voortvarendheid aan de zijde van het openbaar ministerie. Dan ligt in die verklaring wel een oordeel over het optreden van het openbaar ministerie besloten. Zij houdt dan in dat van voortzetting van de vervolging behoort te worden afgezien. Het is zo gezien niet verrassend dat de minister het moest afleggen tegen het Kamerlid Dittrich, dat de invoeging van art. 36 lid 3 Sv bij amendement had voorgesteld.

Uit de wisseling van argumenten kan worden afgeleid dat de heer Dittrich het uitgangspunt van de minister deelde dat art. 36 Sv een functie vervult in het kader van de voortgangscontrole. Zijn standpunt was echter dat bij de vraag of de laksheid van het openbaar ministerie gesanctioneerd moet worden, rekening gehouden moet worden met de belangen van de rechtstreeks belanghebbende. Die belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van de verdachte. Dat maakt tegelijk dat de totstandkomingsgeschiedenis van art. 36 Sv geen onverkorte steun oplevert voor de redelijke termijn als toetsingsmaatstaf. Als een belangenafweging wordt geëist, levert het enkele feit dat het tijdsverloop onredelijk lang is geweest, immers geen grond meer op om te verklaren dat de zaak geëindigd is.

In Rb Noord-Holland 27 juni 2016, NBSTRAF 2016/157 oordeelde de rechtbank dat de redelijke termijn was overschreden nu het tijdsverloop tussen de datum waarop de verdachte werd aangehouden en de geplande datum van de terechtzitting bijna 32 maanden bedraagt. De rechtbank willigde het verzoek om de zaak voor geëindigd te verklaren in en overwoog daarbij onder meer het volgende:

“De officier van justitie heeft gewezen op het belang van het slachtoffer om de zaak op een zitting te plaatsen. De Rechtbank onderschrijft dat belang, maar wijst erop dat het op de weg van het Openbaar Ministerie had gelegen om dit belang van het slachtoffer eerder in acht te nemen door het spoedig na het incident op een zitting aanbrengen van de strafzaak.”

Veel ruimte om het belang van het slachtoffer mee te wegen, lijkt de rechtbank in deze zaak dus niet te zien. Van een belangenafweging getuigt daarentegen wel Rb Roermond 29 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BP3762, waarin de rechtbank, “een afweging makend tussen het belang van de verzoeker en het belang van de belanghebbende”, tot de beslissing kwam het verzoek in te willigen.51.In de meeste beschikkingen is van een expliciete belangenafweging geen sprake. Desalniettemin kan men zich afvragen of in de desbetreffende overwegingen niet impliciet een belangenafweging besloten ligt. Wat in elk geval opvalt, is dat de rechtbanken in de meeste gevallen niet volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is geschonden. Bij de vraag of een verklaring dat de zaak is geëindigd op haar plaats is, spelen vaak ook andere overwegingen een rol. Dat was ook het geval in de zojuist aangehaalde beschikking van de rechtbank Noord-Holland. Met de vaststelling dat de redelijke termijn in het vooronderzoek was geschonden, volstond de rechtbank niet. Zij overwoog:

“Een goede procesorde brengt met zich dat aan de onzekerheid van verzoeker, of – wat betreft de voormelde verdenking van vernieling van een telefoon – aan zijn zaak nog vervolg zal worden gegeven, zo spoedig mogelijk een einde behoort te worden gemaakt. De Rechtbank betrekt hierbij ook het feit dat het om een niet complexe zaak gaat die een dag later gevolgd is door strafbare feiten jegens verzoeker bij wijze van vergelding en de proactieve houding van verzoeker en zijn raadsman op het procesverloop. Verzoeker heeft zijn aanhouding en verhoor als zeer zwaar ervaren in het licht van wat hem is aangedaan en heeft steeds gevraagd om duidelijkheid.”

Andere voorbeelden leveren de onder 5.3.2 besproken beschikkingen van de rechtbank Amsterdam van 25 januari 2011 (NBSTRAF 2011/123) en van de rechtbank Groningen van 9 april 2010 (NBSTRAF 2010/229). De rechtbank Amsterdam nam in aanmerking dat aan de verdachte ondanks toezeggingen daartoe geen procestukken waren verstrekt en de rechtbank Groningen liet meewegen dat door het niet horen van getuigen schade was toegebracht aan het verdedigingsbelang. Onbegrijpelijk is dit beroep op (bijkomende) omstandigheden niet. De vraag of de redelijke termijn is geschonden en de vraag hoe een eventuele schending moet worden gesanctioneerd (met bijvoorbeeld verlies van vervolgingsrecht, strafvermindering of schadevergoeding), zijn tenslotte onderscheiden vragen. Het is dan ook ‘logisch’ dat bij de beantwoording van de tweede vraag andere factoren een rol spelen dan bij de beantwoording van de eerste vraag. Het komt mij voor dat beide vragen in de beoordeling plegen te worden betrokken en dat bij de beantwoording van de tweede vraag in wezen een belangenafweging plaatsvindt, waarbij het vervolgingsbelang (en daarmee indirect het belang van het slachtoffer) in de ene schaal ligt en het belang van de verdachte in de andere.

De verhouding tot de beklagprocedure ex art. 12 Sv

Het verschil in rechtsgevolgen dat is ontstaan tussen de kennisgeving van niet verdere vervolging en het onvoorwaardelijk sepot enerzijds en de verklaring dat de zaak geëindigd is anderzijds, is intussen niet onproblematisch. De minister had erop gewezen dat dit verschil zou impliceren dat de procedure van art. 36 Sv ook gevolgd zou moeten kunnen worden na een kennisgeving van niet verdere vervolging (hiervoor, onder 3.2). De rechtbank Dordrecht dacht daar in haar beschikking van 19 december 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG8138, kennelijk anders over. Zij oordeelde dat nu de zaak al door een kennisgeving van niet verdere vervolging was geëindigd, de verdachte niet in zijn verzoek ex art. 36 Sv kon worden ontvangen. In gelijke zin werd, zoals al onder 5.2.1 ter sprake kwam, met betrekking tot een onvoorwaardelijk sepot geoordeeld in Rb Haarlem 29 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN5507. Volgens de rechtbank had de verdachte geen belang bij het verzoek. Zij veegde daarbij het argument van de raadsman van tafel dat de verdachte wel degelijk belang had bij een verklaring dat de zaak geëindigd is, aangezien na een dergelijke verklaring geen beklag ex art. 12 Sv openstaat. De rechtbank overwoog:

“Naar het oordeel van de rechtbank ziet de raadsman met deze stellingname voorbij aan het bepaalde in artikel 36, derde lid, Sv waarin, binnen de behandeling van een verzoek als bedoeld in artikel 36 Sv, is voorzien in de oproeping van de rechtstreeks belanghebbende teneinde op het verzoek te worden gehoord. De kennelijke bedoeling van de raadsman dat met de indiening en verwachtte toewijzing van het verzoek als bedoeld in artikel 36 Sv de beklag- en hoormogelijkheden worden afgesneden voor de rechtstreeks belanghebbende kan op grond van systeem zoals de wetgever dat heeft neergelegd in de bedoelde wetsbepalingen nooit worden verwezenlijkt.”

De rechtbank was kennelijk de opvatting toegedaan dat art. 36 lid 3 Sv meebrengt dat van de rechtbank die over een verzoek oordeelt om de zaak voor geëindigd te verklaren, eenzelfde toetsing op haalbaarheid en opportuniteit van de vervolging wordt verwacht als van het hof dat over een beklag ex art. 12 Sv oordeelt. Bij die toetsing heeft een verdachte wiens zaak is geseponeerd, geen belang. Een andere benadering werd gevolgd in Rb Roermond 29 december 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BP3762. In deze beschikking overwoog de rechtbank het volgende:

“ “De rechtbank heeft in haar beslissing van 17 november 2010 als volgt overwogen:

“ “De ontvankelijkheid van het verzoek kan slechts aan de orde zijn indien er belanghebbenden zijn die eventueel een beklag ex artikel 12 Sv kunnen doen en slechts voor zover die belanghebbenden, ter zitting gehoord, aangegeven hebben het doen van beklag te overwegen.”

“ Uit het feit dat de belanghebbende [belanghebbende] behoorlijk is opgeroepen, doch niet ter terechtzitting is verschenen, leidt de rechtbank af dat belanghebbende geen belang stelt in de uitkomst van deze procedure. In enkel de afwezigheid van belanghebbende ter zitting kan echter niet meteen opgemaakt worden dat belanghebbende niet overweegt middels een artikel 12 Sv-procedure bij het gerechtshof een verdere vervolging van verzoeker te willen afdwingen en heeft verzoeker een rechtens te respecteren belang bij deze procedure. Gelet op de sepotbeslissing van de officier van justitie, de afwezigheid van de belanghebbende ter zitting en een afweging makend tussen het belang van verzoeker en het belang van de belanghebbende, komt de rechtbank tot de beslissing het verzoek de zaak geëindigd te verklaren in te willigen.”

Het uitgangspunt van de rechtbank Roermond in deze zaak is dus dat de verdachte na een onvoorwaardelijk sepot wel een belang bij zijn verzoek heeft als er rechtstreeks belanghebbenden zijn die zich op de voet van art. 12 Sv over het sepot zouden kunnen beklagen. Het hangt vervolgens als ik het goed begrijp van de opstelling van de rechtstreeks belanghebbende af of de verdachte belang heeft bij zijn verzoek. Dat belang ontbreekt als de rechtstreeks belanghebbende niet overweegt om beklag ex art. 12 Sv te doen. Als daarentegen wél voor een dergelijk beklag ‘gevreesd’ moet worden, heeft de verdachte wel belang. Dat leidde ertoe dat de rechtbank de verdachte ontvankelijk achtte en na een inhoudelijke beoordeling verklaarde dat de zaak was geëindigd. Het resultaat was dat, hoewel niet uitgesloten was dat de rechtstreeks belanghebbende beklag wenste te doen bij het hof, dat beklag niet meer mogelijk was.

De rechtbank Roermond hanteerde hetzelfde uitgangspunt in haar beschikking van 9 februari 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BP4831. Zij overwoog daarbij dat “gelet op samenhang tussen artikel 36 Sv en artikel 12l lid 1 Sv de wetgever met het bepaalde in artikel 36 ook oog heeft gehad voor de onzekerheid waarin een persoon verkeert zolang hij onwetend is of een belanghebbende beklag ex artikel 12 Sv zal doen”. In dit geval was de belanghebbende niet opgeroepen voor de behandeling, maar de rechtbank leidde uit het dossier af dat geen beklag ex art. 12 Sv zal worden gedaan. Daarom werd de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Het resultaat was hier dus dat, hoewel beklag niet te verwachten viel, dat beklag juist daarom nog wel kon worden gedaan. Gewezen kan ook nog worden op RB Noord-Holland 18 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1564. In deze zaak had de officier van justitie geseponeerd nadat het verzoek ex art. 36 Sv was ingediend. De rechtbank verklaarde de verzoeker daarom niet-ontvankelijk. Zij overwoog daarbij dat er onder bepaalde omstandigheden “nog een verwachting [kan] zijn dat een verdachte toch nog zal worden vervolgd, na een artikel 12 Sv-procedure”, maar dat daartoe in de onderhavige zaak “geen aanleiding” bestaat. Of de rechtbank daarmee bedoelde dat de verdachte wel ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek als te verwachten viel dat het hof in een art. 12 Sv-procedure de vervolging van de verdachte zou bevelen, is mij niet duidelijk. De vraag is in elk geval of het feit dat een bevel tot vervolging een reële mogelijkheid is, niet een belemmering zou moeten opleveren om het verzoek in te willigen. En zo dit het geval is, of met de behandeling van het verzoek dan enig belang is gemoeid. De rechtbank kan het bevel tot vervolging immers zelf niet geven.

De vraag waarop het uiteindelijk aankomt, is mijns inziens of het belang van de verdachte dat geen beklag ex art. 12 Sv kan worden gedaan, een rechtens te respecteren belang is. De wetgever wenste juist de beklagmogelijkheden voor het slachtoffer te verruimen door het beletsel dat een kennisgeving van niet verdere vervolging opleverde, uit de weg te ruimen. De prijs die de verdachte daarvoor moest betalen, is dat hij na een kennisgeving van niet verdere vervolging minder zekerheid heeft dan voorheen. Het is dan vreemd dat die door de wetgever ingecalculeerde onzekerheid een belang zou opleveren op grond waarvan de beklagmogelijkheid van de rechtstreeks belanghebbende alsnog kan worden ingeperkt. De vraag daarbij is of het ingeval van een onvoorwaardelijk sepot anders ligt. Een verschil is dat het beklag na een kennisgeving van niet verdere vervolging aan een termijn is gebonden (art. 12l lid 2 Sv), zodat de onzekerheid waarin de verdachte komt te verkeren van beperkte duur is. Beklag na een onvoorwaardelijk sepot wordt door de wet niet aan een termijn gebonden, zodat het belang bij zekerheid hier voor de verdachte groter is. Of art. 36 Sv daarvoor de oplossing moet bieden, is daarmee niet gezegd. In dit verband verdient opmerking dat in het gemoderniseerde wetboek het onderscheid tussen een kennisgeving van niet verdere vervolging en een informeel sepot niet meer wordt maakt. Het beklag wordt in de voorgestelde regeling in alle gevallen aan een termijn gebonden (art. 3.2.4 van de consultatieversie).

Een ander probleem dat aan de invoering van art. 36 lid 3 Sv is verbonden, betreft het rechtsgevolg van de niet-naleving van dit artikellid. In Rb ’s-Hertogenbosch 17 februari 2001, ECLI:NL:RBSHE:2011:BP4806 stond de verdachte terecht nadat de rechtbank had verklaard dat de zaak was geëindigd en nadat het hof, dat van die beschikking niet op de hoogte was, de vervolging had bevolen. De verklaring dat de zaak geëindigd is, was door de rechtbank kennelijk “ambtshalve” gegeven naar aanleiding van door de verdachte gedane verzoeken ex art. 89 en art. 591a Sv (vgl. hiervoor, onder 5.2). De raadsman deelde in elk geval ter terechtzitting mee dat voor hem destijds alleen de beslissingen tot schadevergoeding relevant waren en dat hij zich niet bewust was van een verklaring ex art. 36 Sv. Dat verklaart vermoedelijk ook dat in de beklagprocedure op die verklaring geen beroep was gedaan. De rechtbank oordeelde dat de officier van justitie ontvankelijk was in zijn vervolging. Daarbij kende zij veel gewicht toe aan de omstandigheid dat de rechtbank art. 36 lid 3 Sv destijds niet had nageleefd. Dit verzuim kon volgens haar niet zonder consequenties blijven. Zij beriep zich daarbij op een beschikking van het hof Amsterdam van 20 december 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH9385. In deze zaak had de officier van justitie de zaak geseponeerd, waarover ex art. 12 Sv beklag werd gedaan. Zes dagen nadat het beklag bij het hof was binnengekomen, werd een verzoek ex art. 89 en 591a Sv ingediend bij de rechtbank. De rechtbank verklaarde de zaak daarop “ambtshalve” voor geëindigd. Het hof, onbekend met deze beschikking, beval vervolgens de vervolging in de vorm van een last tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek. De vraag die uiteindelijk voorlag, was of het hof, gelet op de resultaten van het ingestelde gerechtelijk vooronderzoek, diende te bewilligen in een kennisgeving van niet verdere vervolging dan wel of een dergelijke bewilliging achterwege kon blijven gelet op de beschikking van de rechtbank dat de zaak was geëindigd. Het hof meende dat bewilliging wel degelijk nodig was. Het voerde daarvoor twee argumenten aan. De eerste was dat de rechtbank destijds had verzuimd de rechtstreeks belanghebbende op te roepen. Dat kon, gelet op het belang van deze bepaling in het systeem waarvoor de wetgever had gekozen, niet zonder consequenties blijven. De tweede reden was dat de ontvankelijkheid van een ex art. 12 Sv gedaan beklag volgens het hof moet worden beoordeeld naar het moment waarop dat beklag wordt gedaan. Aangezien de verklaring ex art. 36 Sv op dat moment nog niet was gegeven, stond art. 12l lid 1 Sv aan de ontvankelijkheid van het beklag niet in de weg. Hoe deze redeneringen zich verhouden tot het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, is een vraag die het hof niet beantwoordde.

Anders dan de rechtbank ’s-Hertogenbosch en het hof Amsterdam in de beide zojuist besproken beschikkingen, was de rechtbank Amsterdam in haar beschikking van 12 februari 2008, NBSTRAF 2008/132, van oordeel dat niet naleving van art. 36 lid 3 Sv geen consequenties kon hebben. Deze beschikking had kennelijk betrekking op dezelfde zaak als waarover het hof Amsterdam in de boven besproken beschikking oordeelde. De verdachte had, nadat het hof de vervolging had bevolen, de rechtbank opnieuw verzocht om te verklaren dat de zaak geëindigd was. In dat verzoek werd de verdachte door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard omdat het eerder gedane verzoek al was ingewilligd. De rechtbank overwoog:

“ “Op grond van art. 12 juncto art. 36 Sv is beklag tegen niet verdere vervolging na een beschikking waarin verklaard wordt dat de zaak geëindigd is verklaard, niet toegelaten.

“ Gelet op het bepaalde in art. 12l Sv en het definitieve karakter dat de wetgever aan art. 36 Sv heeft willen toekennen, is de zaak door de betekening van de beschikking van de Rechtbank aan veroordeelde, hoezeer deze ook in strijd met het recht van de belanghebbende zoals uitgedrukt in art. 36 lid 3 Sv is uitgesproken, geëindigd en het recht tot strafvordering komen te vervallen.”

De rechtbank voegde daar nog aan toe het zeer betreurenswaardig te achten dat de rechtbank en het hof niet van de elkaar doorkruisende procedures op de hoogte waren gesteld. Ik merk daarbij op dat de praktijk van het “ambtshalve” verklaren dat de zaak geëindigd is (waaraan het niet oproepen van de rechtstreeks belanghebbende inherent lijkt te zijn), dit soort bedrijfsongevallen in de hand werkt. Ik merk ook op dat het gevaar voor elkaar doorkruisende procedures wordt verminderd als de verdachte steeds niet-ontvankelijk wordt verklaard in een na een onvoorwaardelijk sepot gedaan verzoek tot toepassing van art. 36 Sv.

Andere problemen

Door de aanvaarding van de moties van Dittrich is niet alleen de verhouding tot de beklagprocedure problematisch geworden. De vraag is ook hoe het verzoek om te verklaren dat de zaak geëindigd is, zich verhoudt tot de indiening van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding. De minister bestreed de beide moties met het argument dat de beklagprocedure en de procedure ex art. 36 Sv niet hetzelfde onderwerp hebben (hiervoor, onder 3.2.2). Als ervan uitgegaan moet worden dat het onderwerp van de beide procedures tegenwoordig wél hetzelfde is, dient de rechter die over een verzoek ex art. 36 Sv moet oordelen, de haalbaarheid en de opportuniteit van de vervolging op dezelfde wijze te beoordelen als het hof dat in de beklagprocedure doet. In de bezwaarschriftenprocedure mag de rechtbank niet op die wijze over de haalbaarheid en de opportuniteit van de vervolging oordelen. De vraag die dat oproept, is of de verdachte gezien de beperkingen van de bezwaarschriftenprocedure na het uitbrengen van de dagvaarding niet beter een verzoek ex art. 36 Sv kan doen.

Een vraag die in het voorgaande nog niet aan de orde is gesteld, is hoe het hanteren van de redelijke termijn als beoordelingsmaatstaf zich verhoudt tot de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot die redelijke termijn. Volgens de Hoge Raad kan overschrijding van de redelijke termijn nimmer een grond opleveren om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging.52.Als dat niet een geëigende sanctie is, is de vraag waarom een overschrijding van de redelijke termijn in het kader van een art. 36 Sv-procedure wel gesanctioneerd kan worden met het verlies van het vervolgingsrecht. Die vraag klemt als aangenomen wordt dat een verzoek ex art. 36 Sv ook kan worden gedaan als het onderzoek op de terechtzitting al is aangevangen. De raadkamer zou dan kunnen wat de zittingsrechter is verboden: een einde maken aan de vervolging op de grond dat de redelijke termijn is overschreden.

Ook hier geldt dat ik het bepalen van een standpunt opschort. In het navolgende zal ik eerst de vraag bespreken of na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting een verzoek ex art. 36 Sv kan worden gedaan.

Het wetboek van 1926

In het oorspronkelijke stelsel had art. 36 Sv betrekking op het uitblijven van een nadere vervolgingsbeslissing die de officier van justitie moest nemen. Het ging daarbij om uitzonderlijke gevallen, gevallen waarin de wet niet voorzag in een – wettelijke of door de rechter te stellen – termijn voor het nemen van de beslissing. Het ging aldus om getalm aan de zijde van het openbaar ministerie, niet om een gebrek aan voortvarendheid bij de rechter. Voor zover al gezegd kan worden dat het bij art. 36 Sv om voortgangscontrole ging, had die controle betrekking op de besluitvorming in enkel incidentele gevallen en niet op de voortgang van het onderzoek. Dat onderzoek lag in de fase die aan de terechtzitting voorafging in handen van de rechter-commissaris. Over de voortgang van het door hem ingestelde gerechtelijke vooronderzoek waakte de rechtbank (art. 180 Sv-oud). Het onderzoek op de terechtzitting lag in handen van de rechtbank zelf. De wet schreef voor dat dit onderzoek onafgebroken wordt voortgezet, zij het dat onderbreking en schorsing met of zonder tijdsbepaling mogelijk was (art. 277 Sv-oud). Ingeval van een schorsing voor onbepaalde tijd moest de zitting worden hervat “zoodra de oorzaak der schorsing is vervallen” (art. 320 Sv-oud). Daarin lag besloten dat de schorsing niet langer mocht duren dan in het belang van het onderzoek nodig was. Dat de rechtbank die de zaak behandelde, verantwoordelijk was voor de voortgang van het onderzoek en dus had te waken tegen nodeloze vertraging ervan, lag misschien in de rede, maar de wet bepaalde dat niet uitdrukkelijk.

Ontwikkelingen in de jurisprudentie

De wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de voortgang van het onderzoek op de terechtzitting zijn in de loop van de tijd niet wezenlijk veranderd. In de praktijk lijkt de zittingsrechter zich doorgaans weinig actief op te stellen als het om de bewaking van de voortgang gaat in gevallen waarin het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst. Lijdelijk wordt afgewacht totdat het openbaar ministerie de zaak weer op de zitting aanbrengt. Dat heeft ertoe geleid dat de oplossing voor onredelijke vertragingen niet zelden in art. 36 Sv wordt gezocht. Dat gebeurde voor zover mij bekend voor het eerst in de zogenaamde Beverwijkse bezettingszaken.53.De raadkamer van de rechtbank constateerde daarin dat na het vervallen van de oorzaak der schorsing bijna twee jaar was verstreken zonder dat de vervolging was voortgezet en dat de verdachte daarom terecht een beroep op art. 36 Sv had gedaan. Het verweer van de officier van justitie dat art. 36 Sv niet van toepassing was omdat de zaak reeds aan het oordeel van de rechter was onderworpen, werd van tafel geveegd met de volgende overweging:

“O. immers, dat de ratio van art. 36 is, dat de verdachte zich kan beschermen tegen een onredelijk oponthoud en tegen de onzekerheid of aan zijn zaak al dan niet verder gevolg zal worden gegeven, waarbij van geen betekenis is of de zaak reeds aan het oordeel van de rechter onderworpen is geweest, dan wel nog niet eerder ter terechtzitting is aangebracht”

De raadkamer van de rechtbank was onmiskenbaar van oordeel dat de fout bij het openbaar ministerie lag. De officier van justitie had in raadkamer weliswaar verklaard bereid te zijn tot verdere vervolging over te gaan, maar had “nagelaten een termijn te noemen waarbinnen zulks zal geschieden”. Het openbaar ministerie had ruimschoots de tijd gehad om de zaak wederom bij de rechter aan te brengen, terwijl het, gelet op alle publiciteit die de “Beverwijkse affaire” had gekregen, niet zo kon zijn dat de zaak aan zijn aandacht was ontsnapt.

Ook in Rb. ’s-Gravenhage 23 september 1982, NJ 1982/656 paste de raadkamer van de rechtbank art. 36 Sv toe in een geval waarin het onderzoek op de terechtzitting voor onbepaalde termijn was geschorst. De rechtbank legde art. 320 Sv daarbij uit in het licht van art. 6 EVRM: met de term “zodra” had de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat de zaak zonder onredelijke vertraging moet worden vervat. Van een dergelijke onredelijke vertraging was volgens de rechtbank in casu sprake, nu tussen het wegvallen van de oorzaak der schorsing en het indienen van het verzoek tot toepassing van art. 36 Sv ruim zeven maanden waren verstreken. Een ander voorbeeld van wat oudere datum is te vinden in Rb Arnhem 7 mei 1987, NJ 1987/823. Hier was de zaak om onduidelijke redenen in het archief terecht gekomen en daaruit pas weer tevoorschijn gehaald naar aanleiding van het ingediende verzoekschrift. De verdachte had daarin was volgens de rechtbank gelet op het tijdsverloop van meer dan twee jaren terecht een beroep gedaan op art. 36 Sv. De rechtbank overwoog daarbij dat niet valt in te zien waarom in een geval als de onderhavige, waarin het onderzoek op de terechtzitting was geschorst, geen toepassing aan dit artikel kan worden gegeven.

Ook in het meer recente verleden wordt regelmatig toepassing aan art. 36 Sv gegeven in een situatie waarin het onderzoek op de terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst. De bestreden uitspraak is daarvan een voorbeeld. Een ander voorbeeld wordt gevormd door Rb Amsterdam 1 september 2010, NBSTRAF 2011/15, waarin een eerder verzoek tot toepassing van art. 36 Sv door de rechtbank was afgewezen mede omdat de officier van justitie had toegezegd de zaak zo spoedig mogelijk “weer op de zitting te plannen”. Die toezegging was niet nagekomen. De rechtbank zag onder ogen dat de Hoge Raad “heeft uitgemaakt dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet meer aan de orde is bij overschrijding van de redelijke termijn”. Desondanks achtte zij, “gelet op het tijdsverloop in onderhavige strafzaak, het niet voortvarende handelen van het openbaar ministerie, de eerder gedane toezegging van om de zaak binnen een aantal weken na 6 januari 2010 weer op zitting aan te brengen en mede in ogenschouw genomen dat het openbaar ministerie ondanks verzoeken van de verdediging nalatig is gebleven om te reageren op de schriftelijk gedane onderzoekswensen van de verdediging” het verzoek voor inwilliging vatbaar. Vermelding verdient ook Rb Amsterdam 29 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10060. In deze zaak had de politierechter in januari 2013 het onderzoek geschorst en de zaak “verwezen naar mediation”. Die mediation liep een maand later op een mislukking uit. De rechtbank verklaarde de zaak voor geëindigd omdat de officier van justitie bij de behandeling van het verzoek meedeelde daartegen geen bezwaar te hebben. Naast deze voorbeelden staan voorbeelden waarin toepassing van art. 36 Sv na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting wel mogelijk werd geacht, maar waarin het gedane verzoek om inhoudelijke redenen werd afgewezen. Zie Rb Amsterdam 2 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9245, waarin werd geoordeeld dat geen sprake was van onredelijk oponthoud. Vermelding verdient ook Rb Zuid-West-Brabant 4 april 2017, ECLI:NL:RBZWZ:2017:2018, waarin de politierechter de zaak naar de meervoudige kamer had verwezen en de zaak daarna anderhalf jaar lang had stilgelegen. De rechtbank verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk in zijn verzoek omdat hij dat verzoek niet zelf had ondertekend. De rechtbank liet daarbij evenwel “ten overvloede” weten dat zij het verzoek anders zou hebben afgewezen. Dit ondanks het feit dat de officier van justitie akkoord ging met inwilliging van dat verzoek omdat de verdere vervolging van de verdachte, gelet op de straffen die al in andere strafzaken waren opgelegd dan wel geëist, “qua strafmaat niets zal toevoegen”. De rechtbank wees echter op de belangen van de slachtoffers, die door het openbaar ministerie “op grove wijze veronachtzaamd” waren.

Bijzondere aandacht verdient Rb Overijssel 24 juli 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:2590. In deze zaak lijkt geen sprake te zijn geweest van een schorsing voor onbepaalde tijd. Wel werd een verzoek tot toepassing van art. 36 Sv op de terechtzitting gedaan. Dat verzoek werd daarbij gepresenteerd als een alternatief voor het eveneens gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Dat verweer werd door de rechtbank verworpen onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarvan de rechtbank niet wilde afwijken. Het gedane verzoek werd, kennelijk omdat art. 21 lid 1 Sv bepaalt dat op de terechtzitting moet worden beslist omtrent alle verzoeken die daar worden gedaan, door de rechtbank eveneens inhoudelijk beoordeeld. Dat leidde tot een afwijzing van het verzoek, waarbij de rechtbank had gelet op “het moment waarop het verzoek is gedaan en het stadium van de zaak – namelijk bij pleidooi tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak”. Of daarin gelezen moet worden dat de rechtbank het verzoek mogelijk wel had ingewilligd als het bijvoorbeeld al direct na de aanvang van het onderzoek op de zitting was gedaan, is niet helemaal duidelijk. Het lijkt er echter wel op dat de rechtbank meende dat voor het verweer en het verzoek verschillende beoordelingsmaatstaven gelden. Dat roept de vraag op waarom dat zo zou zijn. Is voor dat verschil een rechtvaardiging te vinden? Als aangenomen wordt dat voor het verweer en het verzoek wel dezelfde beoordelingscriteria gelden, is de vraag uiteraard of de verdachte zich dan beter met zijn verzoek tot de raadkamer had kunnen wenden. Mag de raadkamer over een dergelijk verzoek oordelen als de zaak al onder de rechter is en zo ja, moet zij dan meer mogelijkheden hebben om de vervolging te beëindigen dan de zittingsrechter heeft?

Toepassing in hoger beroep

Tot nu toe ging het om gevallen waarin het verzoek om toepassing van art. 36 Sv na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting werd gedaan, maar de behandeling in eerste aanleg nog niet ten einde was.54.Er zijn ook gevallen waarin het bedoelde verzoek wordt gedaan nadat tegen de einduitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld. Van zo’n geval was sprake in Rb ‘s-Gravenhage 8 oktober 1981, NJ 1982/119 m.nt. ThWvV. De beschikking zelf verschaft weinig tot geen informatie. Uit de annotatie blijkt echter dat zij werd gegeven nadat de verdachte door de rechtbank tot geldboete was veroordeeld en nadat de verdachte tegen dat vonnis op 11 juli 1980 hoger beroep had ingesteld. Sindsdien had de verdachte niets meer van de zaak vernomen. De officier van justitie concludeerde tot toewijzing van het verzoek en de rechtbank ging daarin mee.55.Gewezen kan ook worden op hof ’s-Gravenhage 23 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9767, waarin het verzoek werd gedaan nadat de officier van justitie hoger beroep had ingesteld tegen de door de rechtbank gegeven vrijspraak. Het hof overwoog:

“Niet is uitgesloten, zoals de verdediging heeft gesteld, dat in die gevallen waarin de behandeling van de zaak in hoger beroep nog niet is aangevangen, de zaak wegens overschrijding van de redelijke termijn voor geëindigd kan worden verklaard. Echter, dit oordeel kan - overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens overschrijding van de redelijke termijn - slechts worden gegeven in die gevallen waarin sprake is van zeer bijzondere omstandigheden, die zich - naar het hof heeft vastgesteld - in de onderhavige zaak niet voordoen.”

De verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad was weinig correct. Sinds HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, geldt immers dat de overschrijding van de redelijke termijn nimmer tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan leiden, dus ook niet in uitzonderlijke gevallen. Als juist is dat bij de beoordeling van verzoeken ex art. 36 Sv aansluiting moet worden gezocht bij die jurisprudentie, moet de conclusie zijn dat toewijzing van het verzoek nimmer kan plaatsvinden, in elk geval niet na de aanvang van het onderzoek op de zitting in eerste aanleg.

In hof Arnhem-Leeuwarden 10 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2760, had de verdachte hoger beroep ingesteld tegen een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland waarbij hij onder meer tot gevangenisstraf was veroordeeld. Het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep was aangevangen, maar voor onbepaalde tijd geschorst voor nader onderzoek. Een oproeping voor de nadere terechtzitting werd door de advocaat-generaal ingetrokken. De verdachte verzocht het hof daarop te verklaren dat de zaak was geëindigd. Het hof verklaarde de verdachte echter niet-ontvankelijk in dat verzoek en motiveerde die beslissing als volgt:

“Artikel 36 Sv geeft de verdachte de bevoegdheid een verklaring dat de zaak is geëindigd uit te lokken. Gelet op hetgeen de wetgever hierbij voor ogen heeft gehad, is het hof van oordeel dat dit niet is bedoeld voor de onderhavige situatie. Immers, blijkens de wetsgeschiedenis moet hierbij worden gedacht aan de positie van de verdachte in wiens zaak onbevoegdheid van de rechter, nietigheid van de dagvaarding of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aangenomen en die in afwachting is van een voortzetting die wellicht nooit volgt (zie Kamerstukken II, 1919-1920, 18.1 p.1).[1] Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat er in dit geval sprake is van een veroordelend vonnis van de politierechter, welk vonnis door een verklaring dat de zaak is beëindigd niet komt te vervallen.”

De vraag is of, zoals J.L. Baar meent56., in deze overweging gelezen moet worden dat het hof meent dat art. 36 Sv enkel toepassing kan vinden in de gevallen die destijds in de toelichting op art. 33a ORO met zoveel woorden werden genoemd. De overweging zou ook anders gelezen kunnen worden. In die lezing heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de wetgever heeft gedacht aan situaties waarin de verdachte “in afwachting is van een voortzetting die wellicht nooit volgt” en dat “een dergelijke situatie” zich hier niet voordoet. Daarin kon het hof wel eens gelijk hebben. De wetgever heeft oorspronkelijk gedacht aan situaties waarin de voortzetting van de vervolging afhankelijk is van een beslissing die vanwege het vervolgingsmonopolie alleen door het openbaar ministerie genomen kan worden. Juist omdat in die situaties voor de voortzetting van de vervolging een beslissing van het openbaar ministerie nodig is, is sprake van een voortzetting “die wellicht nooit volgt”. Van een dergelijke situatie was inderdaad geen sprake. Na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting had en heeft het openbaar ministerie als het om het voortzetten van de vervolging gaat niets meer te beslissen. Hij mag de inleidende dagvaarding dan immers niet meer intrekken. De achterliggende gedachte was en is dat de vervolging na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting dient te eindigen in een door de rechter te geven einduitspraak. Als tegen die einduitspraak hoger beroep wordt ingesteld, heeft het openbaar ministerie evenmin de bevoegdheid om een einde te maken aan de vervolging. Dat hoger beroep moet, tenzij het tijdig wordt ingetrokken, door het hof behandeld worden. De vervolging dient ook dan te eindigen in een door de rechter te geven einduitspraak. Van een voortzetting “die wellicht nooit volgt”, was anders gezegd in de oorspronkelijke gedachtegang van de wetgever geen sprake. Op het openbaar ministerie en de rechter rustte juist de plicht om de vervolging voort te zetten.57.Een verklaring dat de zaak geëindigd is, laat zich daarmee moeilijk verenigen.

Aandacht verdient ook het tweede argument dat het hof aanvoert. Een verklaring dat de zaak geëindigd is die gegeven wordt nadat appel is ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank, kan dat eindvonnis niet ongedaan maken. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt immers mee dat een beslissing in stand blijft als daartegen een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld waarop nog niet is beslist. Of een verklaring dat de zaak geëindigd is in een dergelijk geval meebrengt dat het eindvonnis onherroepelijk wordt en – voor zover het om een veroordeling gaat58.– voor tenuitvoerlegging vatbaar, is intussen gelet op de tekst van art. 557 lid 1 Sv59.twijfelachtig.60.Dat neemt niet weg dat in het wettelijk stelsel van de rechtsmiddelen geen plaats is voor beslissingen die blijven voortbestaan zonder dat zij onherroepelijk kunnen worden. Een verklaring dat de zaak geëindigd is nadat in eerste aanleg einduitspraak is gedaan, laat zich dan ook niet goed inpassen in de wettelijke regeling.

Kan art. 36 Sv toepassing vinden als de officier van justitie geen rechter in de zaak heeft betrokken?

Zoals in het voorgaande is uiteengezet, had art. 36 Sv in het oorspronkelijke stelsel van het Wetboek van Strafvordering slechts in een beperkt aantal gevallen een functie. Het ging om gevallen waarin (1) in formele zin sprake was van een vervolging doordat de officier van justitie een rechter in de zaak had betrokken, (2) de voortzetting van die vervolging afhankelijk was van een beslissing die door de officier van justitie moest worden genomen en (3) de wet niet voorzag in een termijn waaraan de officier van justitie bij het nemen van die beslissing was gebonden of kon worden gebonden. Die gevallen waren op de vingers van één hand te tellen (zie hiervoor, onder 3.1). In de jaren zeventig van de vorige eeuw ligt echter het beginpunt van een ontwikkeling in de jurisprudentie waarbij aan art. 36 Sv ook toepassing werd gegeven in gevallen waarin van een vervolging in formele zin geen sprake is. Het begrip vervolging in art. 36 Sv werd daarbij ingevuld aan de hand van het begrip criminal charge in art. 6 EVRM.

In de literatuur wordt deze uitleg van art. 36 Sv in het algemeen onderschreven.61.Ik wil mij daarbij aansluiten om redenen die besloten liggen in met name de punten 4.3.1 t/m 4.3.3. De gedachte achter het oorspronkelijke stelsel van strafvordering was dat een strafrechtelijk onderzoek dat voor de verdachte belastend is steeds plaatsvindt in het kader van een formele vervolging. Die gedachte correspondeerde destijds nog redelijk met de praktijk van de strafrechtspleging. Het strafrechtelijk onderzoek vond enkel op de terechtzitting plaats als voorafgaande aan die terechtzitting met een summier, weinig ingrijpend opsporingsonderzoek kon worden volstaan. Er werd dan ‘rauwelijks’ gedagvaard. In andere gevallen bestond het strafrechtelijk onderzoek mede uit een gerechtelijk vooronderzoek. Die praktijk is in de loop van de tijd drastische gewijzigd en de wetgever heeft daaruit consequenties getrokken. Het gerechtelijk vooronderzoek is afgeschaft en de termijnregelingen zijn, op die van art. 267 Sv na, geschrapt. Het vooronderzoek bestaat tegenwoordig uit een opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie. Bij dat opsporingsonderzoek kan de rechter-commissaris incidenteel worden betrokken, maar die incidentele betrokkenheid is niet maatgevend voor de belasting die dat opsporingsonderzoek voor de verdachte vormt. Dat maakt dat een uitleg van art. 36 Sv waarbij vastgehouden wordt aan de betekenis die de term ‘vervolging’ daarin oorspronkelijk had, een anachronisme is geworden. Aan de ratio legis van het artikel – het garanderen van rechtszekerheid in gevallen waarin tegen een burger een voor hem belastend strafrechtelijk onderzoek is ingesteld – kan tegenwoordig alleen recht worden gedaan als aan het begrip ‘vervolging’ een invulling wordt gegeven die aansluit bij de hedendaagse strafrechtspleging. Dat die ratio legis niet aan belang heeft ingeboet, wordt daarbij onderstreept door het nieuwe wetboek van strafvordering dat op stapel staat. In de voorgestelde regeling wordt het formele vervolgingsbegrip losgelaten en wordt in rechtszekerheid voorzien in alle gevallen waarin een burger als verdachte is gehoord.

Een belangrijk argument bij dit alles is dat de veranderde invulling die in de jurisprudentie aan het begrip ‘vervolging’ is gegeven haar neerslag heeft gevonden in de wetgeving en aldus in zekere zin is ‘gelegaliseerd’. Het gaat daarbij in het bijzonder om de koppeling die de wetgever heeft gemaakt tussen art. 36 Sv en art. 180 Sv, waarmee hij art. 36 Sv in de sleutel zette van de voortgangscontrole op de opsporing. Dat impliceert dat art. 36 Sv volgens de wet ook toepassing moet kunnen vinden in gevallen waarin van een formele daad van vervolging geen sprake is. In de wetsgeschiedenis zijn daarbij geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat het hier om een uitzondering gaat die zich alleen voordoet als de rechter-commissaris de zaak op de voet van art. 180 lid 3 Sv aan de rechtbank voorlegt. Het lijkt er veeleer op dat het uitgangspunt van denken van de wetgever was dat art. 36 Sv ook buiten het geval van een formele vervolging toepassing kan vinden en dat de wetgever dus de opvatting was toegedaan dat de koppeling met art. 180 Sv bij die stand van zaken aansluit.

Met de aanvaarding van de opvatting dat van vervolging in de zin van art. 36 Sv ook sprake kan zijn als een formele vervolgingsdaad ontbreekt, is nog geen antwoord gegeven op de vraag vanaf welk moment van een dergelijke vervolging kan worden gesproken. Het nieuwe wetboek maakt het recht om te verzoeken om een verklaring dat de zaak geëindigd is, afhankelijk van de vraag of de betrokkene als verdachte is gehoord. Het is wellicht te vroeg en ook niet echt nodig om op dit punt op het toekomstige recht te anticiperen. Voorshands kan zonder veel bezwaar worden vastgehouden aan het begin van de criminal charge als het beginpunt van de vervolging in de zin van art. 36 Sv. Ik merk daarbij op dat het belang van de vraag naar het begin van de vervolging afhankelijk is van de beoordelingsmaatstaf die moet worden aangelegd. Als de toepassing van art. 36 Sv een sanctie vormt op de overschrijding van de redelijke termijn, is de vraag wanneer die redelijke termijn is begonnen te lopen uiteraard van groot gewicht. Als daarentegen het criterium is of de vervolging feitelijk tot een einde is gekomen (zie daarover hiervoor, onder 5.16), is enkel van belang of sprake was van een vervolging, niet wanneer die is begonnen.

Kan art. 36 Sv toepassing vinden na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting?

De vraag die ik als tweede zal bespreken, is of art. 36 Sv toepassing kan vinden als het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen en dat onderzoek (nog) niet is uitgemond in een onherroepelijke einduitspraak. In het oorspronkelijke stelsel van het Wetboek van Strafvordering had art. 36 Sv uitsluitend betrekking op een gebrek aan besluitvaardigheid aan de zijde van het openbaar ministerie. Op de voortgang van het strafrechtelijk onderzoek dat door de rechter op vordering van de officier van justitie werd verricht, zag het artikel niet. Voor zover het daarbij ging om een gerechtelijk vooronderzoek, was het de (raadkamer van de) rechtbank die waakte tegen nodeloze vertraging (art. 180 Sv-oud). Voor zover het ging om het onderzoek op de terechtzitting dat door de zittingsrechter werd verricht, ontbrak een uitdrukkelijke bepaling met betrekking tot het toezicht op de voortgang van dat onderzoek. Misschien werd het vanzelfsprekend gevonden dat onderzoek dat in handen lag van de rechtbank geen toezicht door diezelfde rechtbank behoefde. Maar wat daarvan ook zij, door het ontbreken van een expliciete wetsbepaling was minder duidelijk waar de verantwoordelijkheid voor de voortgang van het onderzoek op de terechtzitting lag. Daaraan lijkt te kunnen worden toegeschreven dat (raadkamers van) rechtbanken art. 36 Sv zijn gaan toepassen in gevallen waarin de behandeling van de zaak na een schorsing voor onbepaalde tijd nodeloos lang stil ligt. Die vertraging wordt daarbij geconstrueerd als een fout van het openbaar ministerie. Bij deze gevallen voegden zich gevallen waarin hoger beroep tegen het eindvonnis is ingesteld, maar waarin de appeldagvaarding uitblijft. Ook in die gevallen wordt wel toepassing gegeven aan art. 36 Sv.

Zoals onder 6.3 al naar voren kwam, staat deze toepassingspraktijk op gespannen voet met uitgangspunten van het strafvorderlijk stelsel waarvan niet gezegd kan worden dat zij zijn achterhaald. Tot die uitgangspunten behoort dat de strafvervolging na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting dient uit te monden in een onherroepelijke einduitspraak. Daarom kan de officier van justitie de dagvaarding na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting niet meer intrekken. Daarmee zijn ook de rechten van de verdachte gemoeid, in het bijzonder zijn recht op een definitieve beslissing binnen een redelijke termijn. Dat recht op zekerheid zou danig worden gefrustreerd als de officier van justitie de dagvaarding nog zou kunnen intrekken en op die wijze zou kunnen voorkomen dat de berechting uitloopt op een hem onwelgevallige einduitspraak. Dan wringt het als het openbaar ministerie door stil te zitten en door vervolgens in te stemmen met een verklaring dat de zaak is geëindigd wel zou kunnen bewerkstelligen dat een onherroepelijk einduitspraak uitblijft. Het principe dat de vervolging na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting dient te eindigen in een onherroepelijke einduitspraak brengt ook mee dat op een ingesteld rechtsmiddel tegen een einduitspraak dient te worden beslist. Een hangende het hoger beroep gegeven verklaring dat de zaak is geëindigd, heeft daarbij als merkwaardige consequentie dat de in eerste aanleg gegeven einduitspraak in stand blijft zonder onherroepelijk te worden. Ook dat past niet in het stelsel van de strafvordering.

Tot de uitgangspunten van het strafvorderlijk stelsel behoort ook dat de verantwoordelijkheid voor het onderzoek na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting bij de zittingsrechter ligt en niet bij de raadkamer. Met dat uitgangspunt verdraagt zich slecht dat de raadkamer, mogelijk tegen de zin van de zittingsrechter in, een einde zou kunnen maken aan de vervolging. Als men meent dat er in bepaalde gevallen grond kan zijn om na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting te bepalen dat de officier van justitie zijn vervolgingsrecht heeft verloren wegens kort gezegd undue delay, is dat in het strafvorderlijk stelsel een beslissing die door de zittingsrechter moet worden gegeven (en wel in de vorm van de einduitspraak dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging), niet door de raadkamer.

Op dit alternatief voor de verklaring dat de zaak is geëindigd, wees Van Veen in zijn annotatie bij de onder 6.3.1 genoemde beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 8 oktober 1981, NJ 1982/119. Volgens Van Veen reikte art. 36 Sv niet “het meest geëigende middel” aan om aan een vervolging een einde te maken in een zaak waarin een behandeling ter zitting is begonnen. Dit omdat de zaak in dat stadium dient te eindigen met een einduitspraak. Hij wees er daarbij op dat er sinds 1972, toen de rechtbank Haarlem art. 36 Sv toepaste in de Beverwijkse bezettingszaken, het een en ander was veranderd. Toen was er nog geen processueel instrument om aan een slepende vervolging een einde te maken, maar sindsdien, zo schreef van Veen, heeft het leerstuk van het “undue delay” zijn intrede gedaan. De Hoge Raad had uitgemaakt dat de rechter de officier van justitie in geval van onredelijke vertraging niet-ontvankelijk kan verklaren. Er was daardoor “een beter middel” om een einde te maken aan een vervolging die blijft liggen. “Men kan nu de Pres. Van de Rb. of van het Hof verzoeken de zaak weer op de rol te zetten teneinde een niet-ontvankelijkheid van de O.v.J. uit te lokken”. Hij voegde daaraan toe dat op die manier wordt vermeden dat de behandeling van een zaak die bij de rechter aanhangig is, wordt doorkruist door een raadkamerbeschikking.

Zoals eerder al is gememoreerd stelt de Hoge Raad zich tegenwoordig op het standpunt dat een schending van de redelijke termijn nooit tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging kan leiden. Dat betekent dat het door Van Veen aangeprezen “betere middel” niet meer ter beschikking staat. Baar ziet daarin een argument voor zijn opvatting dat art. 36 Sv in alle stadia van het strafproces toepassing kan vinden, dus ook na de aanvang van het onderzoek op de zitting.62.Ik zie dat anders. Het tegenwoordige standpunt van de Hoge Raad impliceert dat het verlies van het vervolgingsrecht in geen geval een geëigende sanctie is op een overschrijding van de redelijke termijn. Over dat standpunt kan verschillend worden gedacht, maar zolang dat standpunt het geldende recht vormt kan daarin juist geen argument worden gevonden om aan de vervolging een einde te maken op de grond dat de redelijke termijn is overschreden. Wat de zittingsrechter niet is toegestaan, is zeker de raadkamer niet toegestaan, althans niet in gevallen waarin het onderzoek op de zitting is begonnen. Anders wordt, om met Van Veen te spreken, de behandeling van de zaak door de zittingsrechter zoals die volgens de Hoge raad dient te geschieden, doorkruist door een raadkamerbeschikking.

Dat er na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting geen processueel instrument meer is om – anders dan door middel van een einduitspraak - aan een slepende vervolging een einde te maken, wil niet zeggen dat de verdachte in gevallen waarin de zaak na een schorsing voor onbepaalde tijd zonder reden stil komt te liggen lijdzaam moet afwachten totdat de verjaring intreedt. Het verzoek aan de president van het gerecht om de zaak weer op de rol te zetten, waarvan Van Veen gewag maakte, kan nog steeds gedaan worden. Weliswaar niet om een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie uit te lokken, maar wel om de zaak weer vlot te trekken. En op dat laatste komt het bij het recht op berechting binnen redelijke termijn aan. Ik merk daarbij op dat de verdachte in het mogelijk slechts denkbeeldige geval waarin een verzoek als hiervoor bedoeld wordt genegeerd, niet geheel met lege handen staat. De actieve opstelling van de verdediging gevoegd bij het falen van de zittingsrechter vormt dan zeker een factor bij de vraag met hoeveel strafvermindering de overschrijding van de redelijke termijn moet worden gecompenseerd.

Zoals eerder opgemerkt, ontbreekt een expliciete wetsbepaling die duidelijk maakt waar de verantwoordelijkheid ligt voor de voortgang van de zaak als het onderzoek op de zitting een aanvang heeft genomen. Naar mijn mening ligt in het stelsel van de wet besloten dat die verantwoordelijkheid zo niet primair, dan toch in elk geval mede ligt bij de rechtbank, en meer in het bijzonder bij de enkelvoudige of meervoudige kamer die met de behandeling van de zaak is belast. De kamer die met de behandeling is belast, is voor die behandeling verantwoordelijk, ook of juist voor de kwaliteit ervan, en daartoe behoort ook de voortvarendheid waarmee de zaak wordt afgedaan. Daarbij kan erop worden gewezen dat het volgens art. 258 lid 2 Sv de voorzitter van de rechtbank is die de dag van de terechtzitting bepaalt. Hij moet dat doen op verzoek en de voordracht van de officier van justitie. Dat het initiatief hier bij de officier van justitie wordt gelegd, is logisch, omdat de dagbepaling aan de dagvaarding voorafgaat en de zaak eerst door de betekening van de dagvaarding aanhangig wordt gemaakt. Bij een schorsing van het onderzoek op de terechtzitting voor bepaalde tijd is het, zo volgt uit art. 281 lid 1 en 2 Sv, de rechtbank (dat wil zeggen de zittingsrechter) die de dag van de nadere terechtzitting bepaalt. Een voordracht van de officier van justitie is daarbij niet voorgeschreven. In geval van een schorsing voor onbepaalde termijn ontbreekt een wettelijke bepaling met betrekking tot de dagbepaling.63.Ik zou evenwel menen dat art. 258 lid 2 Sv in elk geval in zoverre van overeenkomstige toepassing is dat het de voorzitter van de rechtbank is die de dag van de nadere terechtzitting dient te bepalen. Over de vraag of daaraan een verzoek of voordracht van de officier van justitie vooraf moet gaan, kan men twisten.64.Het komt mij in elk geval voor dat, zo een voordracht is vereist, de eigen verantwoordelijkheid van de rechtbank voor de voortgang van de behandeling meebrengt dat de rechtbank het openbaar ministerie op de noodzaak van een voordracht kan wijzen en dat de rechtbank, als die voordracht desondanks achterwege blijft, ook zonder die voordracht tot dagbepaling kan overgaan.65.66.Uit art. 320 lid 1 Sv volgt dan dat het openbaar ministerie de in dat artikellid genoemde personen dient op te roepen voor de zittingsdag die daarvoor is bepaald.

Het is hier niet de plaats om in te gaan op de vraag hoe de rechtbank en het hof handen en voeten moeten geven aan de eigen verantwoordelijkheid die zij hebben voor de voortgang van de behandeling als het onderzoek op de terechtzitting een aanvang heeft genomen en dat onderzoek vervolgens voor onbepaalde tijd wordt geschorst. Het is misschien verantwoord om er in beginsel op te vertrouwen dat het openbaar ministerie tijdig een voordracht doet voor de bepaling van een nadere zittingsdag. Maar dat maakt niet dat de rechtbank en het hof van hun verantwoordelijkheid zijn ontheven. Die verantwoordelijkheid brengt tenminste mee dat, als uit een tot de voorzitter van de rechtbank of het hof gericht verzoek van de verdachte om de zaak weer op de rol te zetten, blijkt dat het vertrouwen in het openbaar ministerie misplaatst is, zij de nodige stappen moeten zetten om het onderzoek op de terechtzitting te hervatten.67.

Op grond van het voorgaande concludeer ik dat art. 36 Sv geen toepassing kan vinden als het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen en de vervolging daarna (nog) niet is geëindigd in een onherroepelijke einduitspraak. Na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg komt de toepassing van art. 36 Sv dus alleen nog in beeld als de vervolging uitloopt op een onherroepelijke beslissing over de formele vragen van art. 348 Sv.

Kan een overschrijding van de redelijke termijn grond opleveren voor de toepassing van art. 36 Sv?

Als laatste de vraag naar de te hanteren beoordelingsmaatstaf. Bij de beantwoording van die vraag ga ik uit van de standpunten die ik hiervoor heb ingenomen. Het uitgangspunt van denken is dus dat art. 36 Sv ook toepassing kan vinden in gevallen waarin van een formele daad van vervolging geen sprake is en dat het artikel geen toepassing kan vinden als het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen zonder te hebben geleid tot een onherroepelijke einduitspraak. De vraag waarop het aankomt, is welke functie aan art. 36 Sv, mede gelet op het aldus afgepaalde toepassingsbereik, naar geldend recht toekomt. Van die functie hangt namelijk af welke beoordelingscriteria hebben te gelden. Nu is de bedoelde vraag niet eenvoudig te beantwoorden. In paragraaf 5 is uiteengezet welke ontwikkelingen zich in de wetgeving en de jurisprudentie hebben voorgedaan met betrekking tot de functie van art. 36 Sv en de gehanteerde beoordelingscriteria. Een consistent beeld levert dat niet direct op. Dat maakt dat de beantwoording van de vraag keuzes en afwegingen vergt waarover verschillend kan worden gedacht. Ik heb gepoogd het minst discutabele antwoord te geven.

Ik zet eerst de belangrijkste bevindingen uit paragraaf 5 kort op een rij. De bedoeling is om aldus duidelijk te maken op welke punten keuzes en afwegingen moeten worden gemaakt en dat die keuzepunten in onderling verband moeten worden bezien. De weergave van de bevindingen is daarbij niet geheel neutraal. Zij sorteert voor op de keuzes die ik hierna zal maken.

- Aan de functie die art. 36 Sv aanvankelijk had als instrument om te voorzien in de noodzakelijk geachte officiële vaststelling dat de zaak is geëindigd, bestaat geen behoefte meer, althans niet als er geen twijfel over kan bestaan dat de officier van justitie van vervolging afziet. Aan een informeel sepot is het openbaar ministerie zonder meer gebonden; de rechter die over een verzoek tot schadevergoeding moet oordelen, kan zelf vaststellen of aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan (hiervoor, onder 5.2.6). De conclusie die daaraan kan worden verbonden, is dat de verdachte niet kan worden ontvangen in een verzoek tot toepassing van art. 36 Sv dat er enkel toe strekt het einde van de zaak officieel te doen vaststellen met het oog op de daaraan verbonden rechtsgevolgen.

- Aan de toepassing van art. 36 Sv bestaat nog wel behoefte in gevallen waarin onzeker is of het strafrechtelijk onderzoek wordt voortgezet dan wel in feite tot een einde is gekomen (hiervoor, onder 5.3.3 e.v.). De beoordelingsmaatstaf wordt in deze gevallen gevormd door de feitelijke situatie (hiervoor, onder 5.1.6). Het gaat hier vooral om gevallen waarin de opstelling van de officier van justitie het onzeker maakt of de vervolging wordt doorgezet of niet. Als de officier van justitie de zaak heeft geseponeerd, lijkt een rechtens te respecteren belang bij een verklaring dat de zaak geëindigd is, te ontbreken. In de lagere jurisprudentie wordt echter wel aangenomen dat dit belang gelegen kan zijn in het feit dat na een dergelijke verklaring beklag ex art. 12 Sv is uitgesloten (hiervoor, onder 5.5.1 en 5.5.2).

- In de lagere jurisprudentie is vrij algemeen aanvaard dat art. 36 Sv ook een functie heeft bij de voortgangsbewaking van het opsporingsonderzoek. De beoordelingsmaatstaf wordt daarbij gevormd door de vraag of de redelijke termijn als bedoeld in art. 36 Sv is overschreden. Die maatstaf wordt daarbij veelal gekoppeld aan een belangenafweging. De overschrijding van de termijn moet zo ernstig zijn dat, gelet op alle betrokken belangen, waaronder die van het slachtoffer, voortzetting van de vervolging niet gerechtvaardigd is. Voor deze toepassing van art. 36 Sv kan steun worden gevonden in de wet en de wetsgeschiedenis (hiervoor, onder 5.3 en 5.4).

- Daar staat tegenover dat deze toepassing zich slecht verdraagt met het standpunt van de Hoge Raad dat een overschrijding van de redelijke termijn in geen geval reden geeft de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging. Dat geldt ook als de termijnoverschrijding geheel is veroorzaakt door een onnodig traag verlopend opsporingsonderzoek. Als de zittingsrechter die overschrijding niet mag sanctioneren met het verlies van vervolgingsrecht, is de vraag waarom de raadkamer dat wel zou mogen (hiervoor, onder 5.6.2).

- Die vraag raakt ook aan de verhouding tussen art. 36 Sv en de bezwaarschriftenprocedure (vgl. hiervoor, onder 5.6.1). Kan de verdachte ingeval van onredelijke vertraging in het vooronderzoek in plaats van het indienen van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding niet beter de rechtbank verzoeken te verklaren dat de zaak is geëindigd?

- Onduidelijk is hoe art. 36 Sv zich verhoudt tot de voortgangscontrole die in art. 180 Sv wordt opgedragen aan de rechter-commissaris (hiervoor, onder 5.4.2 en 5.4.3). Heeft art. 36 Sv alleen een functie als sluitstuk van de voortgangscontrole waarmee de rechter-commissaris is belast of kan een verdachte zich beter direct tot de raadkamer richten? Aan deze vraag kan een andere vraag worden gekoppeld. Moet het accent bij de voortgangscontrole liggen op het sanctioneren van onredelijke vertragingen dan wel op het bespoedigen van de voortgang?

- Door de wijziging die de Wet van 1 november 2001, Stb. 531, bracht in de artt. 12l en 36 Sv is de verhouding tot de beklagprocedure ex art. 12 Sv problematisch geworden. Het verschil in rechtsgevolgen dat daardoor is ontstaan tussen een kennisgeving van niet verdere vervolging en een verklaring dat de zaak geëindigd is, heeft de vraag opgeroepen of de meerwaarde die de bedoelde verklaring aldus voor de verdachte heeft gekregen, een rechtens te respecteren belang bij een dergelijke verklaring oplevert (hiervoor, onder 5.5.1 t/m 5.5.3). Daarbij kan ook een tegenvraag gesteld worden. Is het niet zo dat het recht dat de rechtstreeks belanghebbende door de wetswijziging heeft gekregen om zich over een kennisgeving van niet verdere vervolging te beklagen, zo min mogelijk gefrustreerd moet worden door een verklaring dat de zaak is geëindigd?

- In de lagere wetgeving blijkt verschil van opvatting te bestaan over het rechtsgevolg dat moet worden verbonden aan het verzuim om de rechtstreeks belanghebbende overeenkomstig art. 36 lid 3 Sv op te roepen voor de behandeling van een verzoek van de verdachte tot verklaring dat de zaak is geëindigd (hiervoor, onder 5.5.4 en 5.5.5). Brengt dat verzuim mee dat de bedoelde verklaring van onwaarde is, zodat de rechtstreeks belanghebbende toch in een beklag ex art. 12 Sv kan worden ontvangen?

Ik begin meteen met de cruciale vraag of het hanteren van een overschrijding van de redelijke termijn als beoordelingsmaatstaf bij de toepassing van art. 36 Sv in overeenstemming is te brengen met het standpunt van de Hoge Raad dat een overschrijding van de redelijke termijn nimmer grond kan opleveren om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging. Het antwoord op die vraag moet naar mijn mening ontkennend luiden. Als het verlies van vervolgingsrecht in geen geval een passende sanctie is op een onredelijk lange strafvervolging, is voor die sanctie ook in het vooronderzoek geen plaats.

Ik heb mij nog afgevraagd of dit anders wordt als het verlies van vervolgingsrecht in de sleutel wordt gezet van een toetsing aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Er laten zich wellicht gevallen denken waarin de overschrijding van de redelijke termijn zo extreem is dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie nog tot vervolging zou overgaan. In deze gevallen kan de zittingsrechter de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging. Er lijkt zo gezien geen bezwaar te zijn dat de raadkamer in een dergelijk geval verklaart dat de zaak geëindigd is. Het gaat hier echter, gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit stuk, om nogal theoretische gevallen.68.De praktische betekenis van deze mogelijkheid is daarom nihil. Een goede reden waarom de rechter in een art. 36 Sv-procedure ruimhartiger aan de beginselen van een goede procesorde zou mogen toetsen dan de zittingsrechter of de rechter in een bezwaarschriftenprocedure heb ik in elk geval niet kunnen bedenken.

Daar komt bij dat de vraag is of en zo ja in hoeverre de raadkamer bij een toetsing aan het verbod van willekeur op het oordeel van de zittingsrechter mag vooruitlopen. Die vraag speelt ook als in het kader van een art. 36 Sv-procedure een beroep op een ander vervolgingsbeletsel wordt gedaan. Stel bijvoorbeeld dat de officier van justitie een opsporingsonderzoek begint naar een feit dat volgens de verdachte is verjaard of waarvoor hij volgens hem reeds onherroepelijk is veroordeeld. Ik zou niet willen uitsluiten dat de verdachte dan aan dat opsporingsonderzoek een einde kan maken door een verklaring uit te lokken dat de zaak is geëindigd. Dan moet echter wel evident zijn dat de verdachte gelijk heeft. Als het om feitelijke vaststellingen gaat, zou de raadkamer mijns inziens tenminste dezelfde terughoudendheid moeten betrachten als de raadkamer in acht moet nemen die in de bezwaarschriftenprocedure over een beroep op een vervolgingsbeletsel oordeelt.69.Wat voor een beroep op verjaring of op ne bis in idem geldt, geldt ook voor een beroep op een vervolgingsbeletsel dat zijn grond vindt in een beroep op willekeur.

De sanctionering van onredelijke vertragingen in opsporing en vervolging door middel van en verklaring dat de zaak is geëindigd is dus, even afgezien van de theoretische mogelijkheid van een beroep op het verbod van willekeur, niet te verenigingen met de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de redelijke termijn. Daar staat tegenover dat in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet versterking positie rechter-commissaris steun kan worden gevonden voor deze sanctionering. In de memorie van toelichting werd immers gesteld dat de rechtbank kan verklaren dat de zaak geëindigd is “indien het gelet op de inactiviteit van de kant van het openbaar ministerie en of de zeer lange duur van het onderzoek, onredelijk is dat de vervolging nog doorgang vindt” (zie hiervoor, onder 3.3.1). Daarbij kan erop worden gewezen dat de Hoge Raad zich toen al op het standpunt had gesteld dat niet-ontvankelijkverklaring als sanctie op een overschrijding van de redelijke termijn uitgesloten is.70.Verdedigd zou daarom kunnen worden dat de wetgever in dat standpunt geen reden heeft gezien om tot een andere opvatting over de functie van art. 36 Sv te komen. De lastige vraag is zo gezien wat het zwaarst moet wegen: het wetshistorische argument of de innerlijke consistentie van het recht. Ik meen het laatste.

Ik teken daar onmiddellijk bij aan dat dit niet betekent dat geen recht kan worden gedaan aan de bedoeling van de wetgever dat art. 36 Sv het sluitstuk vormt van de voortgangscontrole die in art. 180 Sv primair in handen van de rechter-commissaris wordt gelegd. In dezelfde memorie van toelichting als zo-even bedoeld wordt in dit verband gesproken van een “stapsgewijze aanpak”. Voor een dergelijke aanpak kan de termijnregeling die onderdeel vormde van het oorspronkelijke stelsel van strafvordering model staan (zie hiervoor, onder 4.1.3). De termijnen waren erop gericht om de officier van justitie te dwingen tijdig tot besluitvorming over te gaan. De stok achter de deur werd daarbij gevormd door art. 255 lid 4 Sv-oud: bij termijnverzuim ging het vervolgingsrecht behoudens nieuwe bezwaren verloren. Daarbij bood het artikellid de officier van justitie een ontsnappingsmogelijkheid. Indien het algemeen belang dat dringend eiste kon de rechtbank hem een nieuwe termijn stellen. De sanctie op getalm aan de zijde van het openbaar ministerie berustte dus uiteindelijk op een belangenafweging. Van deze termijnregeling is alleen art. 267 Sv overgebleven. Het eerste lid van dat artikel verklaart art. 255 lid 4 Sv nog wel van toepassing, maar het artikellid dat daarmee oorspronkelijk werd bedoeld, is bij de Wet versterking positie rechter-commissaris komen te vervallen. De consequentie daarvan kan bezwaarlijk zijn dat de termijnstelling tegenwoordig zonder sanctie is. Verdedigd kan daarom worden dat de stok achter de deur tegenwoordig wordt gevormd door art. 36 Sv. Welnu, de termijn die de rechter-commissaris op grond van art. 180 lid 2 Sv aan de officier van justitie kan stellen, heeft eenzelfde functie als de termijn die de rechtbank op grond van art. 267 Sv kan stellen. In een expliciete sanctie op verzuim van deze termijn voorziet de wet niet. Daarom geldt ook hier dat art. 36 Sv als stok achter de deur kan dienen. In dat verzuim kan de rechter-commissaris reden vinden om de zaak aan de rechtbank voor te leggen, die dan kan verklaren dat de zaak geëindigd is. Die verklaring is in dat geval geen sanctie op een overschrijding van de redelijke termijn als zodanig, maar, net als het geval was met art. 255 lid 4 Sv-oud, op termijnverzuim. Dat is met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de redelijke termijn goed te verenigen.

In deze benadering vervult art. 36 Sv een functie in het kader van een voortgangscontrole die op de toekomst gericht is. Het gaat er primair om de vaart in het opsporingsonderzoek te houden dan wel om een stagnerend opsporingsonderzoek weer vlot te trekken. De termijn die de rechter-commissaris kan stellen is daarop gericht. Binnen de gestelde termijn moet het opsporingsonderzoek zijn geëindigd, zodat naar aanleiding van dat onderzoek een beslissing kan worden genomen over al dan niet (verder) vervolgen. Termijnverzuim leidt daarbij niet automatisch tot verlies van vervolgingsrecht. De rechter-commissaris is niet verplicht om de zaak aan de rechtbank voor te leggen. En de rechtbank hoeft niet te verklaren dat de zaak geëindigd is. Voor de belangenafweging waarin art. 255 lid 4 Sv-oud voorzag, is ook ruimte in het kader van de toepassing van art. 36 Sv. Het derde lid van dit artikel veronderstelt zelfs dat met de belangen van de rechtstreeks belanghebbende wordt rekening gehouden. Zoals wij zagen, ligt in de praktijk aan de toepassing van art. 36 Sv vaak een meer of minder expliciete belangenafweging ten grondslag (zie in het bijzonder onder 5.4.6).

De hier verdedigde benadering impliceert niet dat de verdachte zich in alle gevallen eerst tot de rechter-commissaris moet wenden. Art. 180 Sv heeft betrekking op een situatie waarin een opsporingsonderzoek loopt. Er zijn ook situaties waarin het opsporingsonderzoek is afgerond en het wachten is op een beslissing van de officier van justitie. Het meest duidelijke voorbeeld daarvan betreft het destijds in de toelichting op art. 33a ORO genoemde geval waarin een einduitspraak over de formele vragen van art. 348 Sv is gegeven. De rechter-commissaris heeft hier geen taak. Daarnaast kan gedacht worden aan situaties waarin het ernaar uitziet dat het opsporingsonderzoek in feite is beëindigd en de verdachte zekerheid wil hebben over het vervolg. Het is dan niet bezwaarlijk als de verdachte zich direct tot de rechtbank wendt. In gevallen echter waarin de rechtbank constateert dat het opsporingsonderzoek nog in volle gang is, doet zij er verstandig aan het verzoek van de verdachte zonder meer af te wijzen en dus niet, zoals in de Vollenhovense moordzaak het geval lijkt te zijn geweest, de beslissing telkens aan te houden en zo de voortgangscontrole aan zich te trekken (hiervoor, onder 5.4.2). De rechtbank moet er voor waken dat zij de taak van de rechter-commissaris op zich neemt. Uiteraard zullen er gevallen zijn waarin het wel zo praktisch is dat de rechtbank zelf de officier van justitie een termijn stelt. Verzuim van die termijn kan daarbij weer grond opleveren voor een verklaring dat de zaak is geëindigd.

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er drie situaties zijn waarin art. 36 Sv een functie heeft. De eerste is de klassieke situatie waarin het strafrechtelijk onderzoek stil lijkt te liggen en het uitblijven van een beslissing van de officier van justitie maakt dat onzekerheid bestaat over de vraag of de vervolging zal worden doorgezet. De tweede situatie betreft het betrekkelijk theoretische geval waarin een vervolgingsbeletsel aan het opsporingsonderzoek in de weg staat. De derde situatie is de situatie waarin de officier van justitie een hem gestelde termijn negeert. Ik denk dat de mogelijkheden daarmee zijn uitgeput. Aan art. 36 Sv komt naar mijn mening in elk geval geen functie toe in gevallen waarin geen onzekerheid bestaat over de voortzetting van de vervolging. Ingeval van een kennisgeving van niet verdere vervolging of een informeel sepot heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij een verklaring dat de zaak is geëindigd. Dat door een dergelijke verklaring het recht van de belanghebbende wordt gefrustreerd om ex art. 12 Sv beklag te doen over het niet (verder) vervolgen, kan niet een dergelijk belang opleveren. Dat betekent ook dat het onwenselijk is dat de verklaring dat de zaak is geëindigd “ambtshalve” wordt gegeven in gevallen waarin om schadevergoeding wordt verzocht (zie hiervoor, onder 5.2.3). Die verklaring is niet alleen overbodig, zij schaadt ook het belang van de rechtstreeks belanghebbende. Ik meen zelfs dat een stap verder moet worden gegaan en dat de rechtbank er zoveel mogelijk naar moet streven dat de verdachte de zekerheid waarop hij recht heeft op een andere wijze wordt verschaft dan door middel van een verklaring dat de zaak is geëindigd. Ik denk daarbij in het bijzonder aan de situatie waarin de officier van justitie bij de behandeling in raadkamer te kennen geeft dat hij geen bezwaar heeft tegen een verklaring dat de zaak is geëindigd omdat hij inmiddels tot het inzicht is gekomen dat (verdere) vervolging niet haalbaar of niet opportuun is. Daarin zou de rechtbank aanleiding moeten vinden de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen alsnog een kennisgeving van niet verdere vervolging te betekenen dan wel een sepotmededeling te doen. Als de officier van justitie van de geboden gelegenheid gebruik maakt, heeft de verdachte geen belang meer bij een verklaring dat de zaak is geëindigd. Voor de rechtstreeks belanghebbende blijft zo de weg naar het hof open.

Het zojuist besproken geval vormt een voorbeeld van een situatie waarin het doen van een verzoek ex art. 36 Sv een functie had (de verdachte heeft daardoor alsnog de zekerheid gekregen waarop hij recht had), maar waarin voor een verklaring dat de zaak geëindigd is, geen plaats meer is. Iets soortgelijks doet zich voor als de officier van justitie, wakker geworden door het gedane verzoek, alsnog concrete stappen zet om de zaak bij de rechtbank aan te brengen. Van onzekerheid over de verdere gang van zaken is dan dankzij het verzoek geen sprake meer, maar dat betekent tegelijk dat het verzoek moet worden afgewezen. Het feit dat de zaak onredelijk lang heeft stil gelegen, kan in de hier verdedigde opvatting immers niet gesanctioneerd worden door toepassing te geven aan art. 36 Sv.

In geen van de drie situaties waarin art. 36 Sv een functie heeft, is sprake van een toetsing die overeenkomt met de beoordeling van de haalbaarheid en de opportuniteit van de vervolging die van het gerechtshof wordt verwacht ingeval van een beklag ex art. 12 Sv. Dat brengt mee dat met het horen van de rechtstreeks belanghebbende op de voet van art. 36 lid 3 Sv een beperkt belang is gediend. Als de vraag is of het verzuim van een aan de officier van justitie gestelde termijn moet worden gesanctioneerd met een verklaring dat de zaak is geëindigd, moet een belangenafweging plaatsvinden waarbij ook het belang van het slachtoffer gewicht in de schaal legt. Het horen van de rechtstreeks belanghebbende kan daarom van belang zijn voor de door de rechter te nemen beslissing. Dat ligt anders als het verzoek van de verdachte is gebaseerd op een vervolgingsbeletsel, zoals verjaring. Het belang van het slachtoffer vormt dan geen factor in de beoordeling.71.Hetzelfde geldt als de verklaring wordt gevraagd in een geval waarin de vervolging feitelijk is geëindigd. Dat verzoek vergt een beoordeling van de feitelijke situatie. Als blijkt dat de politie en het openbaar ministerie in feite geen werk van de zaak maken, of als niet te verwachten valt dat met het werk dat zij in de zaak steken enig concreet resultaat wordt geboekt, levert dat grond op voor een verklaring dat de zaak is geëindigd. Dat het slachtoffer mogelijk groot belang bij strafvervolging heeft, maakt dat niet anders. Een bevel tot opsporing of tot vervolging kan de rechtbank immers niet geven. Hooguit kan het belang van het slachtoffer een rol spelen bij de vraag of de officier van justitie nog een termijn moet worden gegund om aannemelijk te maken dat wel degelijk vooruitgang met de zaak wordt geboekt.

De vraag naar de rechtsgevolgen van het verzuim om de rechtstreeks belanghebbende te horen, hangt overigens niet af van het belang dat aan art. 36 lid 3 Sv wordt toegekend. De opvatting dat dit verzuim tot gevolg heeft dat toch nog, niettegenstaande het bepaalde in art. 12l lid 1 Sv, beklag ex art. 12 Sv kan worden gedaan, kan mijns inziens niet als juist worden aanvaard. Het argument waarmee het Kamerlid Dittrich destijds zijn amendement verdedigde, was dat een ex art. 12 Sv gedaan beklag niet een soort hoger beroep tegen de ex art. 36 Sv gegeven verklaring mocht zijn. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou daaraan in de weg staan (hiervoor, onder 3.2). Als in art. 12l lid 1 Sv zou worden ingelezen dat het verbod om beklag te doen alleen geldt als de desbetreffende verklaring op correcte wijze tot stand is gekomen, wordt in feite wel een soort hoger beroep gecreëerd. Van het hof wordt zelfs verlangd dat het de door de rechtbank gegeven beschikking beoordeelt op de wijze waarop zij tot stand is gekomen.72.De opvatting van het hof Amsterdam dat art. 12l lid 1 Sv alleen aan beklag in de weg staat als dat beklag wordt gedaan nadat de beschikking ex art. 36 Sv is gegeven (zie hiervoor, onder 5. 5.4), is mijns inziens evenmin juist. In het algemeen geldt dat het moment waarop de rechter oordeelt, bepalend is voor de ontvankelijkheid. Daar komt bij dat het eigenlijk geen ontvankelijkheidskwestie is. Voor de inwerkingtreding van de Wet van 1 november 2001 gold dat na een kennisgeving van niet verdere vervolging, een buitenvervolgingstelling en een verklaring dat de zaak was geëindigd niet met succes beklag kon worden gedaan omdat door deze beslissingen het recht op strafvervolging verloren was gegaan. Een bevel tot vervolging kon daardoor om inhoudelijke redenen niet worden gegeven: vervolging was niet haalbaar. De genoemde wet wijzigde in feite de rechtsgevolgen van een kennisgeving van niet verdere vervolging. Het bepaalde in art. 255 Sv geldt daardoor voor die kennisgeving niet langer onverkort, zoals de verwijzing naar art. 12i Sv in het eerste lid van art. 255 Sv ook tot uitdrukking brengt. In de rechtsgevolgen van een verklaring dat de zaak geëindigd is, bracht de wet geen verandering. Daarvoor geldt nog steeds onverkort dat een vervolging is uitgesloten, behoudens nieuwe bezwaren. Dat rechtsgevolg brengt dan ook nog steeds mee dat een bevel tot vervolging niet kan worden gegeven.

Ten slotte nog een opmerking over de verhouding van de art. 36 Sv-procedure tot de bezwaarschriftenprocedure. Een vergelijking met de toetsingscriteria die gelden in de drie situaties waarin art. 36 Sv een functie heeft, leert dat er voor de toepassing van dit artikel slechts beperkt ruimte is als de dagvaarding is uitgebracht (en niet is ingetrokken). De eerste situatie doet zich dan niet voor. Duidelijk is immers dat de officier van justitie de vervolging doorzet. De derde situatie kan zich alleen voordoen als de officier van justitie bij het uitbrengen van de dagvaarding een hem gestelde termijn heeft verzuimd. In dat geval heeft een verzoek ex art. 36 Sv bestaansrecht naast het indienen van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding. Het voorwerp van beide procedures is verschillend.73.Dat is niet het geval als het verzoek ex art. 36 Sv gebaseerd is op een vervolgingsbeletsel (de tweede situatie). Het komt mij voor dat de art. 36 Sv-procedure in dat geval niet mag worden gebruikt om de termijn waarbinnen het bezwaarschrift moet worden ingediend, te omzeilen. Dat betekent dat de verdachte in een na afloop van die termijn ingediend verzoek niet kan worden ontvangen als of voor zover dat verzoek is gebaseerd op een vervolgingsbeletsel. Een dergelijk verzoek dat een binnen die termijn wordt gedaan, zal verstaan moet worden als een bezwaarschrift tegen de dagvaarding.