6.2.3 Splitsing en bijbetaling

Binnen de reikwijdte van de Zesde richtlijn valt de splitsing waarbij een bijbetaling is toegestaan hoger dan 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen (artikel 24 Zesde richtlijn). De Nederlandse wetgever heeft deze vorm van splitsing niet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Krachtens het Nederlandse recht is in het kader van een splitsing slechts een bijbetaling van 10% van de het nominale bedrag van de toegekende aandelen toegestaan (artikel 2:334x lid 2 BW). De Nederlandse wetgever heeft hiervoor waarschijnlijk gekozen omdat splitsing met een hogere bijbetaling te veel elementen zou krijgen van een koop en het ruilkarakter (aandelen in de verkrijgende vennootschap tegen aandelen in de splitsende vennootschap) – althans gedeeltelijk – verloren gaat.1 Het is, gezien deze regeling, naar mijn mening onmogelijk dat in het kader van een grensoverschrijdende splitsing een door Nederlands recht beheerste verkrijgende vennootschap overgaat tot een bijbetaling hoger dan 10% van het nominale bedrag van de toegekende aandelen.

Bij een grensoverschrijdende fusie is een bijbetaling van meer dan 10% van het nominale bedrag van de toegekende aandelen eveneens niet toegestaan (artikel 2:325 lid 2 BW). Zaman heeft opgemerkt dat wanneer een door Nederlands recht beheerste vennootschap in het kader van een grensoverschrijdende fusie ophoudt te bestaan en krachtens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap een bijbetaling van meer dan 10% is toegestaan, zoals in het Finse, Zweedse en Engelse recht, de grensoverschrijdende fusie met een bijbetaling van meer dan 10% kan plaatsvinden, omdat de Nederlandse notaris bij deze outbound grensoverschrijdende fusie in het attest in de zin van artikel 2:333i lid 4 BW geen verklaring hoeft af te geven over het bedrag van de bijbetaling.2 Van Veen heeft echter een andere visie: hij is van mening dat de visie dat de bijbetalingsregeling zich uitsluitend richt tot de verkrijgende vennootschap niet zonder meer juist is. Volgens hem is de bijbetaling een onderdeel van het voorstel tot fusie en daarmee richt deze regel zich ook tot de verdwijnende vennootschap. Dat ligt volgens hem ook voor de hand ‘om het juist de aandeelhouders van laatstgenoemde vennootschap aangaat’. Hij lijkt hierbij mede een belang toe te kennen aan de bescherming van minderheidsaandeelhouders.

Hetgeen Zaman heeft opgemerkt ten aanzien van grensoverschrijdende fusie en bijbetaling, geldt naar mijn mening ook ten aanzien van grensoverschrijdende splitsing en bijbetaling indien de door Nederlands recht beheerste vennootschap grensoverschrijdend wordt gesplitst en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) een bijbetaling van meer dan 10% toestaat. Van doorslaggevend belang is naar mijn mening dat de toekenning van de aandelen en de eventuele bijbetaling in dat kader een onderwerp is dat wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap en niet door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, ook al wordt de bijbetaling vermeld in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.