Rb. Amsterdam, 19-03-2008, nr. 370044/HAZA07-1376

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 370044 / HA ZA 07-1376

Vonnis van 19 maart 2008

in de zaak van

A

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VDG INTERNATIONAL EXECUTIVES SOLUTIONS B.V.,

kantoorhoudende te Bilthoven,

eiser,

procureur mr. C.B.M. Scholten van Aschat,

tegen

1. B,

wonende te ( plaats ),

2. C,

wonende te ( plaats ),

gedaagden,

procureur mr. C.J. van Raam.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk D worden genoemd en afzonderlijk worden aangeduid als B respectievelijk C.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de gelijkluidende dagvaardingen van 25 april 2007 en 26 april 2007 met bewijsstukken,

- de conclusie van antwoord met bewijsstukken,

- het tussenvonnis van 11 juli 2007 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is bevolen, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 1 november 2007 alsmede het proces-verbaal van de comparitie en de daarin genoemde processtukken en -handelingen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. VDG International Executives Solutions B.V. (hierna: VDG Solutions) is bij vonnis van 12 november 2003 van de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.2. B en C waren de bestuurders van VDG Solutions.

2.3. VDG Solutions was houdster van het geplaatste aandelenkapitaal in de volgende vennootschappen:

- VDG International Interim Executives B.V. (hierna: VDG Interim);

- VDG International Executive Sparring Partners B.V. (hierna: VDG Sparring Partners);

- VDG International Executive Search B.V. (hierna: VDG Search); en

- VDG International Executive Solutions GmbH te Duitsland (75% deelneming) (hierna: VDG GmbH).

2.4. VDG Solutions en haar drie Nederlandse dochtervennootschappen zijn op 25 juni 2003 een kredietovereenkomst aangegaan met ABN Amro. Met de kredietfaciliteit was een bedrag van EUR 235.000,-- gemoeid. ABN Amro heeft als zekerheid onder meer hoofdelijke medeaansprakelijkheid van D voor het totale obligo bedongen.

2.5. In de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 september 2003 hebben VDG Solutions (de holding) en VDG Interim (een werkmaatschappij) een geconsolideerd verlies geleden van EUR 406.000,-- tegenover een winst over dezelfde periode in 2002 van ruim EUR 441.000,--. Over de eerste 9 maanden van 2003 is de omzet van VDG Interim ten opzichte van dezelfde periode in 2002 gedaald van EUR 1,6 miljoen naar EUR 517.000,--.

2.6. Op 1 oktober 2003 heeft VDG Solutions twee declaraties gezonden aan VDG GmbH. Met beide declaraties was een bedrag gemoeid van EUR 50.000,--. Op de declaratie met nummer 03-09.07 is vermeld “het beschikbaar stellen van personeel C en B”. De declaratie met nummer 03-09.08 vermeldt de omschrijving “researchactiviteiten met betrekking tot voedings- en genotmiddelenindustrie- en bio-farmaceutische industrie” (EUR 25.000,--) en “vergoeding naamrecht” (EUR 25.000,--).

2.7. Het totale bedrag van EUR 100.000,-- is op of omstreeks 8 oktober 2003 gestort op de bankrekening van Stichting Beheer Derdengelden Advocatuur Be.

2.8. Op of omstreeks 8 oktober 2003 is vanaf de in 2.7 genoemde derdengeldrekening een bedrag van EUR 20.560,-- gestort op een rekening van KBC Bank in België die op naam staat van de heer E (hierna: E), de toenmalig bestuurder van VDG GmbH. E woonde deels in …, deels in …. Op of omstreeks 8 oktober 2003 is het resterende bedrag van EUR 79.440,-- overgemaakt op de betaalrekening van VDG Solutions bij ABN Amro.

2.9. Op 20 oktober 2003 zijn de aandelen van VDG Solutions in VDG Search verkocht en geleverd aan een derde voor een bedrag van EUR 6.025,--. Dit bedrag is op 21 oktober 2003 bijgeschreven op de bankrekening van VDG Solutions.

2.10. Op 21 oktober 2003 heeft D gesproken met de heer F van ABN Amro over onder meer de uitbreiding van de kredietfaciliteit. In de brief van 22 oktober 2003, waarin de inhoud van het gesprek door D aan ABN Amro wordt bevestigd, staat, voor zover hier van belang:

“Wij bespraken de transitie van ons kantoor van een “klassiek” algemeen interim managementbureau naar een gespecialiseerde “knowledge firm” met voor de markt duidelijk herkenbare services (…).

Wij willen, zoals besproken, snel “de kracht op de wielen” krijgen, dat wil zeggen de omstandigheden creëren voor een zo optimaal mogelijk verloop van het, reeds ingezette, transitieproces.

Financiering speelt daarbij een belangrijke rol alsmede het terugbrengen van kosten. Wat het eerste betreft hebben wij de bijdragen van alle betrokken partijen besproken en we hopen en vertrouwen erop dat ook De Bank bereid zal zijn in de vorm van extra financiering mee te doen.(…)”

2.11. Eveneens op 21 oktober 2003 heeft een vergadering plaatsgevonden van de directie van VDG Solutions en haar Raad van Advies. In de (verkorte) notulen van deze vergadering is opgenomen, voorzover hier van belang:

“ Positief nieuws is als volgt:

? Trajectmanagement blijkt goed aan te slaan. Met twee klussen is intussen gestart en een reeks van leads ligt voor de deur.

? Ook gestart met Corporate Divestment Management. Met twee ondernemingen, Stork en Neways, worden gesprekken ter zake gevoerd.

(…)

Slecht nieuws is:

? Een liquiditeitsprognose voor de komende 6 maanden is gereed voor een gesprek met de ABN/AMRO ten behoeven van een overbruggingskrediet (verliesfinanciering, zoals De Bank dat noemt).

? Deze liquiditeitsprognose gaat gepaard met een ombouwconcept van de onderneming in de richting van de BV’s (Executive Search verkopen en ombouwen tot Trajectmanagement BV, Executive Sparring Partners verkopen aan de eerst verantwoordelijke, drs. F. G). Beide BV’s gaan voor 100% over naar de nieuwe eigenaren.

(…)

? Alle leden van de Raad van Advies zullen naar vermogen alles in het werk stellen te helpen daar waar mogelijk is, zonder dat daar kosten aan verbonden worden.”

2.12. Op 30 oktober 2005 heeft de heer F telefonisch medegedeeld dat extra kredietruimte kon worden verschaft onder de voorwaarde dat D aanvullende zekerheid verstrekte in de vorm van een tweede hypotheek op ieders woonhuis. De echtgenote van B, met wie hij in gemeenschap van goederen was gehuwd, heeft, ook na overleg in het weekend van 1 en 2 november 2005, toestemming voor een tweede hypotheek geweigerd.

2.13. Op 3 november 2003 heeft D de aandelen van VDG Solutions in VDG Sparring Partners verkocht en geleverd aan de heer G (hierna: G), die tot die tijd fungeerde als interim-directeur van VDG Sparring Partners. Op 5 november 2003 is de koopsom van EUR 4.000,-- bijgeschreven op de bankrekening van VDG Solutions. Op 6 november 2003 heeft VDG Solutions een bedrag van EUR 4.000,-- betaald aan G.

2.14. D heeft op de avond van 3 november 2005 besloten zelf het faillissement van VDG Solutions en VDG Interim aan te vragen. In de aanvraag is als reden opgegeven het wegvallen van omzet en het ontbreken van enig vooruitzicht op omzet in de toekomst. Het faillissement van VDG Solutions is uitgesproken op 12 november 2003, dat van VDG Interim op 26 november 2003.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert bij vonnis:

(a) een verklaring voor recht dat D door op 8 oktober 2003 EUR 79.440,-- over te maken op de rekening van VDG Solutions bij ABN Amro Bank onrechtmatig heeft gehandeld; en

(b) een verklaring voor recht dat D door op 6 november 2003 EUR 4.000,-- over te maken aan de koper van de aandelen van VDG Sparring Partners onrechtmatig heeft gehandeld.

Voorts vordert de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijke veroordeling van D tot betaling van EUR 83.440,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met hoofdelijke veroordeling van D in de kosten van deze procedure.

3.2. D voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De curator legt aan de hiervoor onder (a) genoemde verklaring voor recht ten grondslag dat de storting van EUR 79.440,-- op de bankrekening van VDG Solutions bij ABN Amro een onrechtmatige, selectieve betaling betreft. Volgens de curator heeft de storting enkel plaatsgevonden met het oogmerk de (groep)schuld van VDG Solutions aan ABN Amro, waarvoor D persoonlijk borg stond, te verminderen. De curator heeft deze grondslag ter comparitie aangevuld met de stelling dat de boedel is benadeeld doordat vermogen uit de VDG GmbH is gegaan waardoor die aandelen minder waard zijn geworden.

4.2. De rechtbank stelt allereerst vast dat de vordering van de curator enkel de overmaking van EUR 79.440,-- naar de betaalrekening van VDG Solutions bij ABN Amro betreft en niet de betaling van EUR 20.560,-- aan E. Laatstgenoemde betaling en de grondslag voor die betaling zal derhalve buiten beschouwing worden gelaten.

4.3. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat D onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers handelen indien komt vast te staan dat zij vóór de faillietverklaring, wetende dat hij er ernstig rekening mee moest houden dat een faillissement onafwendbaar zou zijn, een selectieve betaling aan één van de crediteuren deed, terwijl hij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de andere schuldeisers het gevolg zou zijn.

4.4. In dit kader stelt de curator dat het D op 1 oktober 2003 bekend was dat het faillissement onvermijdelijk was. Dit blijkt volgens de curator uit het feit dat de resultaten van VDG Solutions eind september 2003 zo slecht waren, dat op grond daarvan duidelijk moet zijn geweest dat een faillissement onontkoombaar was mede gezien de slechte vermogenspositie van de VDG-vennootschappen. D was volgens de curator vanaf 30 september 2003 bezig met de ontmanteling van de groep van VDG-vennootschappen. D betwist dit en voert aan dat zij pas op of althans rond 3 november 2003 tot de slotsom kwamen dat de situatie uitzichtloos was. Tot die datum was alles gericht op het voortzetten van de onderneming, aldus D

4.5. De rechtbank is van oordeel dat op 8 oktober 2003 zicht bestond op het faillissement althans dat D daar ernstig rekening mee diende te houden. De omzet over de eerste 9 maanden van 2003 van VDG Interim was ten opzichte van dezelfde periode in 2002 met circa 67% gedaald. In deze periode hebben VDG Solutions en VDG Interim een fors verlies geleden, bijna even groot als de winst in diezelfde periode in 2002. De werving van nieuwe opdrachten lukte niet meer. Per 1 juni 2003 was de kredietfaciliteit bij de ABN Amro verhoogd, doch de bank hield betalingen tegen. D heeft weliswaar pogingen gedaan om deze neerwaartse spiraal te keren door de structuur van de vennootschappen te veranderen, maar hij diende er - gezien de slechte resultaten - wel rekening mee te houden dat het tij niet meer te keren was en dat een faillissement mogelijk onvermijdelijk was. Ook mocht D er niet volledig op rekenen dat ABN Amro nog een extra kredietfaciliteit zou verstrekken. Op de genoemde datum waren er nog geen gesprekken met de bank over een extra krediet. Bovendien had D kunnen voorzien dat een extra zekerheid zou worden gevraagd.

4.6. De stelling van de curator dat de boedel is benadeeld doordat vermogen uit de VDG GmbH is gegaan waardoor die aandelen minder waard zijn geworden, kan niet worden gevolgd. Immers, tegenover de waardevermindering van de aandelen in VDG GmbH staat een verrijking van VDG Solutions met de betaling van EUR 100.000,--. Per saldo is er geen wijziging in het vermogen van VDG Solutions, waarbij wordt aangetekend dat de betaling van EUR 100.000,-- VDG Solutions zelfs mogelijk in een betere positie heeft gebracht.

4.7. D heeft echter wel ABN Amro en zichzelf door deze betaling over te boeken zoals hiervoor weergegeven onder 2.8 bevoordeeld en de boedel op die wijze benadeeld. D stond privé borg voor de debetstand van de bankrekening bij ABN Amro. Dat wetende hebben zij in het zicht van het faillissement een bedrag van EUR 79.440,-- overgemaakt naar de bankrekening. D voert als reden hiervoor aan dat de ABN Amro alsdan eerder bereid zou zijn om VDG Solutions een extra krediet te verschaffen. Van de zijde van de bank is hier niets van gebleken. Niet gebleken is dat de bank eerder een krediet zou verstrekken als de debetstand was verminderd dan in de situatie dat VDG Solutions een vordering op een derdenrekening had, de waarde van de onderneming is door de betaling niet gestegen. Indien het bedrag op de derdengeldrekening was blijven staan, dan was dit bedrag ten goede gekomen aan alle crediteuren. Nu D het geld hebben overgemaakt naar de bankrekening, heeft alleen ABN Amro - en indirect ook D zelf - kunnen profiteren.

4.8. De betaling op 8 oktober 2003 van de derdenrekening op de bankrekening van VDG Solutions bij ABN Amro die een debetstand vertoonde, komt neer op een selectieve betaling aan één van de crediteuren. Deze betaling kan niet gerechtvaardigd worden door een in de normale gang van het bedrijf verrichte betaling. Voorts komt de betaling indirect ten goede van D in privé nu zij borg staan voor het debetsaldo op de bankrekening. Onder die omstandigheden is het handelen van D onrechtmatig en hebben zij de boedel benadeeld voor een bedrag van EUR 79.440,--. D wordt veroordeeld tot betaling van EUR 79.440,-- aan de boedel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. De gevorderde verklaring voor recht, wordt bij gebrek aan zelfstandig belang naast deze betalingsveroordeling afgewezen.

4.9. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat D onrechtmatig heeft gehandeld door op 6 november 2003 EUR 4.000,-- over te maken aan de koper van de aandelen in VDG Sparring Partners hebben partijen het volgende aangevoerd. Volgens de curator is een ‘kasrondje’ toegepast en was de betaling van de koopsom van de aandelen een schijnhandeling. Door hieraan mee te werken, hebben D onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren van VDG Solutions, aldus de curator. D heeft aangevoerd dat G, de koper van de aandelen in VDG Sparring Partners, de koopprijs van EUR 4.000,-- heeft overgemaakt. Vrijwel gelijktijdig heeft VDG Solutions een bedrag van EUR 4.000,-- aan G overgemaakt tot betaling van achterstallige managementvergoedingen. De vorderingen zijn niet met elkaar verrekend om administratieve duidelijkheid ten aanzien van de afzonderlijke titels van de betalingen te scheppen.

4.10. De rechtbank oordeelt als volgt. De curator betwist niet althans onvoldoende dat G recht had op betaling door VDG Solutions wegens achterstallige managementvergoedingen ten bedrage van EUR 78.227,-- en evenmin dat de koopsom van de aandelen EUR 4.000,-- bedroeg. Verrekening van deze bedragen was in beginsel toegestaan. De verklaring die D geeft voor de afzonderlijke betalingen acht de rechtbank, gezien de ongemotiveerde dan wel onvoldoende betwisting door de curator, aannemelijk. Niet valt in te zien hoe D aldus onrechtmatig zou hebben gehandeld. Gelet op de hoogte van de vordering is benadeling van de boedel niet vast komen te staan. Eerder is aannemelijk dat de boedel is bevoordeeld door deze transactie nu ter kwijting van een vordering van EUR 78.227,--, in combinatie met de aandelenoverdracht die EUR 4.000,- opleverde, slechts EUR 4.000,- betaald hoefde te worden. De gevorderde verklaring voor recht alsook de gevorderde betaling van EUR 4.000,-- zal derhalve worden afgewezen.

4.11. D zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op EUR 84,31 voor kosten dagvaarding, EUR 1.835,-- aan vast recht en EUR 1.788,-- aan salaris procureur (2 punten liquidatietarief IV, één punt voor de dagvaarding, één punt voor de comparitie van partijen).

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt D hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 79.440,00 (negenenzeventig duizendvierhonderdveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 2 augustus 2005 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt D in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 3.707,31,

5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de beslissingen in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.?