HR, 18-12-2015, nr. 14/04469

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) Eiseres tot cassatie (hierna: Bpf Bouw) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) dat is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw.

b) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), geboren [geboortedatum] 1946, was op 1 januari 2006 statutair directeur en grootaandeelhouder (hierna: dga) van [A] B.V., welke vennootschap de aandelen houdt in [B] B.V., welke vennootschap op haar beurt een bouwbedrijf exploiteert.

c) Dga’s zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Zij waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel (hierna: UTA-personeel) in het Bouwbedrijf (hierna: Stichting Vroegpensioenfonds) en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-Stichting). Deze laatstbedoelde regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden.

d) Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. Ten aanzien van de vut-regeling gold dat de gewezen deelnemers – die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt – hun rechten op de vut-uitkering verloren. Ten aanzien van de vroegpensioenregeling gold dat op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen niet vervielen, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats.

e) Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief, gedateerd maart 2006, doen toekomen, waarin werd medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen met ingang van 1 januari 2006 waren vervallen. Tevens werd in die brief de dga's de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw. Deelname maakt vervroegde uittreding mogelijk, onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van VUT-Stichting. De brief vermeldt ook de voorwaarde dat voor alle regelingen premie wordt betaald. De brief eindigt als volgt:

“Indien u per 1 januari 2006 wenst deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen (“55-” en “55+”) kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 niet wenst deel te nemen aan genoemde regelingen, hoeft u niets te doen.”2.

f) Vanaf 1 januari 2006 zijn met betrekking tot [verweerder] niet langer gegevens verstrekt aan VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds om de voor hem verschuldigde premie te berekenen en zijn voor hem geen premies meer betaald.

g) Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw.

h) [verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij de hiervoor onder e) genoemde brief niet heeft ontvangen.

i) [verweerder] heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan VUT-Stichting bezwaar doen maken tegen het laten vervallen van de aanvullingsregeling. Bpf Bouw heeft dit bezwaar bij brief van 7 februari 2008 afgewezen.

j) Bij brief van 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [verweerder] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, op grond dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken.

Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 heeft [verweerder] – kort samengevat – primair gevorderd voor recht te verklaren dat Bpf Bouw, als rechtsopvolger onder algemene titel van Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en gevorderd Bpf Bouw te veroordelen om hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als (vrijwillige) deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling (“55-” en “55+”) van Bpf Bouw. Subsidiair heeft hij schadevergoeding gevorderd.

Voor zover in cassatie nog van belang, heeft hij aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de brief van maart 2006 hem niet heeft bereikt en dat Bpf Bouw onzorgvuldig heeft gehandeld en haar informatieplicht jegens [verweerder] heeft geschonden door, toen een reactie van [verweerder] op de brief van maart 2006 uitbleef, [verweerder] niet te rappelleren en hem niet te wijzen op het belang van het maken van een keuze.

Bpf Bouw heeft als verweer aangevoerd dat [verweerder] als dga niet viel onder de verplichte werkingssfeer van de regelingen vanaf 1 januari 2006 en dat zij bij brief van maart 2006, zonder enige rechtsplicht daartoe, een aanbod heeft gedaan aan de dga’s die werkzaam zijn in de bouw om vrijwillig deel te nemen in de regelingen.3.De brief van maart 2006 bevatte een (niet onredelijke) vervaltermijn die door Bpf is verlengd van 1 mei 2006 tot 1 augustus 2006; op die laatste datum is het aanbod door tijdsverloop komen te vervallen.4.Bpf Bouw betwist voorts dat er sprake is geweest van schending van een informatieplicht; er is geen rechtsregel die stelt dat indien een pensioenregeling rechtsgeldig eindigt, de pensioenuitvoerder de plicht zou hebben om zijn (voormalige) deelnemers erop te wijzen dat een andere pensioenuitvoerder tijdelijk deelname openstelt aan een andere pensioenregeling.5.Door het ontbreken van die plicht was Bpf Bouw ook niet gehouden om te rappelleren.6.Ten slotte stelt Bpf Bouw dat [verweerder] er in 2006 uit andere hoofde mee bekend was of had kunnen zijn dat zijn deelname in de eerdere regelingen was geëindigd, maar geen actie heeft ondernomen en ook geen premiegegevens meer heeft aangeleverd. Daarmee heeft hij zijn onderzoeksplicht als dga geschonden.7.Het niet betalen van premies was ook een bevestiging voor Bpf Bouw dat [verweerder] niet wilde deelnemen aan de nieuwe regelingen en bekend was met het eindigen van zijn deelname in de eerdere regelingen.8.

Bij vonnis van 9 december 2009 heeft de rechtbank Haarlem, sector kanton (hierna: de kantonrechter) de primaire vordering toegewezen. Hiertoe is overwogen dat Bpf Bouw, gelet op het haar kenbare financiële belang van [verweerder] (van ongeveer € 150.000,- tegen betaling van slechts enkele duizenden euro’s aan premie) onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij heeft nagelaten zich ervan te verzekeren dat zij [verweerder] in staat stelde een keuze te maken en deze ook aan Bpf Bouw kenbaar te maken, door ofwel de brief per aangetekende post te versturen (met handtekening retour) ofwel te rappelleren toen een reactie uitbleef (rov. 2-3). Aan dit oordeel doet niet af dat Bpf Bouw het aanbod onverplicht heeft gedaan (rov. 4) en dat op [verweerder] als dga een zwaardere onderzoeksplicht rustte (rov. 5). Uit het feit dat er na 1 januari 2006 geen premies meer zijn betaald, kan niet worden afgeleid [verweerder] het aanbod kennelijk niet had aanvaard (rov. 6).

Op het hoger beroep van Bpf Bouw heeft het hof Amsterdam bij arrest van 23 augustus 2011 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

Het hof heeft daarbij, uitgaande van de situatie dat de brief [verweerder] destijds inderdaad niet heeft bereikt (rov. 4.6), geoordeeld dat de stichtingen en/of Bpf Bouw geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten (rov. 4.7), meer specifiek dat Bpf Bouw niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [verweerder] door hem niet alsnog een aanbod te doen als vervat in de brief van maart 2006 (rov. 4.12). Daartoe heeft het Hof – kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang – het volgende overwogen:

(i) uit artikel 17 Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW)9.volgt niet dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [verweerder] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. De beëindiging behoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [verweerder] zou bereiken (rov. 4.8);

(ii) het in de brief door Bpf Bouw gedane aanbod betrof niet een (vrijwillige) voortzetting van de regelingen waaraan [verweerder] voorheen verplicht deelnam en die waren beëindigd. Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen. Ook daarom behoefde de brief niet op zodanige wijze te worden verzonden dat deze met zekerheid [verweerder] zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [verweerder] niet reageerde (rov. 4.9);

(iii) omdat Bpf Bouw niet verplicht was [verweerder] het aanbod te doen, mocht zij een termijn stellen voor aanvaarding van het (onverplichte) aanbod en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren (rov. 4.10);

(iv) voorts is niet aannemelijk dat [verweerder] pas in het najaar van 2007 bekend werd met de beëindiging van de regelingen, nu vast staat dat vanaf 1 januari 2006 door hem geen gegevens meer zijn verstrekt ter vaststelling van de premies en ook geen premies meer zijn betaald. [verweerder] moet als dga geacht worden op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen en van hem had mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen (rov. 4.11).

[verweerder] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Naar aanleiding van dit cassatieberoep heeft Uw Raad als volgt geoordeeld (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013/10610.):

“3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat uit art. 17 PSW niet volgt dat de Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [verweerder] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties.

Art. 17 PSW bepaalt onder meer dat het bestuur van een pensioen- of spaarfonds de deelnemers schriftelijk op de hoogte dient te stellen van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. Het artikel strekt ertoe dat belanghebbenden inzicht wordt verschaft in hun pensioenpositie opdat zij zo nodig zelf aanvullende voorzieningen kunnen treffen (Kamerstukken II 1992-1993, 23 123, nr. 3, p. 10). Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof terecht met de stelling dat de afschaffing van de regeling die in de statuten en reglementen is vervat, juist de meest verstrekkende wijziging van die statuten en reglementen vormt die denkbaar is en bij uitstek van invloed is op de pensioenpositie van de belanghebbenden. Uit hetgeen Bpf Bouw bij conclusie van antwoord (onder 3.1-3.4) heeft gesteld, volgt bovendien dat de Stichting Vroegpensioenfonds ook daadwerkelijk de regelingen heeft beëindigd door een wijziging van het reglement. Hiermee ontvalt de grondslag aan de motivering die het hof in rov. 4.8 heeft gegeven voor zijn oordeel dat de beëindiging van de regeling geen aanleiding behoefde te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [verweerder] zou bereiken. Onderdeel 1 slaagt derhalve.

Onderdeel 3 verwijt het hof in rov. 4.8-4.11 niet te zijn ingegaan op het herhaalde beroep dat [verweerder] heeft gedaan op de grote persoonlijke en financiële belangen die voor hem bij het aanbod in de brief van maart 2006 waren betrokken. Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat Bpf Bouw de brief van maart 2006 ook daarom niet behoefde te verzenden op een zodanige wijze dat die [verweerder] zeker zou bereiken en niet behoefde te rappelleren toen [verweerder] niet reageerde, omdat zij niet verplicht was een aanbod te doen als in de brief van maart 2006 was opgenomen. Nu echter dat aanbod was vervat in de brief die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield, kan de zorgplicht die op (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen. Het antwoord op de vraag in hoeverre op (de rechtsvoorgangers van) Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) [verweerder] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen.

De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.”

Uw Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 augustus 2011 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

In de onderhavige procedure na cassatie en verwijzing heeft [verweerder] bij memorie na verwijzing geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. Hij stelt dat Stichting Vroegpensioenfonds had moeten bewerkstelligen dat de inhoud van de brief van maart 2006 hem hoe dan ook zou hebben bereikt, althans dat Stichting Vroegpensioenfonds niet kon volstaan met een eenmalige verzending van de brief per gewone post, en dat die verplichting voortvloeit uit zowel art. 17 PSW, de eisen van redelijkheid en billijkheid, als uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.11.Hij wijst daarbij onder meer op zijn grote financiële belang bij het aanbod, welk belang voor Stichting Vroegpensioenfonds kenbaar was.12.

Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft Bpf Bouw betoogd dat aan het arrest van Uw Raad niet de door [verweerder] getrokken conclusie kan worden verbonden dat Bpf Bouw jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade.13.De middelen in cassatie betreffen volgens Bpf Bouw slechts een beperkt en voor de materiële vraag ondergeschikt punt van het bestreden arrest.14.Zij stelt dat het oordeel van Uw Raad in de hierboven geciteerde rov. 3.4 slechts een motiveringsgebrek betreft met betrekking tot het oordeel van het hof over de beëindiging van de pensioenregeling door de Stichting Vroegpensioenfonds, en daarmee met name niet gezegd is dat (uit art. 17 PSW volgt dat) de informatie over het aanbod in de brief van maart 2006 [verweerder] met zekerheid moest bereiken.15.(Ook) ten aanzien van rov. 3.5 stelt zij met name dat daarmee niet gezegd is dat sprake is van een verplichting om [verweerder] schriftelijk te informeren over het aanbod, zeker niet zodanig dat de informatie [verweerder] met zekerheid zou bereiken.16.Bpf Bouw wijst er voorts op dat het oordeel van het hof (in rov. 4.11) dat uit het feit dat geen premiegegevens meer zijn verschaft en geen premie meer is betaald vanaf 1 januari 2006 mag worden afgeleid dat [verweerder] er reeds begin 2006 van op de hoogte was dat de regelingen waren geëindigd, en dat van [verweerder] als dga had mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen, in cassatie niet is aangetast.17.Bpf Bouw heeft na verwijzing ook nog drie communicatie-uitingen overlegd, waaruit – zoals reeds eerder bepleit door Bpf Bouw18.– zou blijken dat [verweerder] niet alleen via de brief van maart 2006 maar ook door middel van deze uitingen reeds was geïnformeerd en dus op de hoogte was van de beëindiging van de regelingen.19.Ook betwist hij dat [verweerder] het aanbod zou hebben aanvaard indien hij daarvan op de hoogte was.20.

Bpf Bouw concludeert dat het in cassatie bestreden arrest met verbetering van de motivering kan worden bevestigd.

Bij arrest van 22 april 201421.heeft het verwijzingshof het vonnis van de kantonrechter van 9 december 2009 bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen:

“4. De Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.5.) dat het aanbod van Bpf Bouw was vervat in de brief van de Stichting Vroegpensioen die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield. Daarom kan, aldus de Hoge Raad, de zorgplicht die op (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen.

Het antwoord op de vraag in hoeverre op de (rechtsvoorgangsters van) Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) [verweerder] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen, aldus de Hoge Raad.

5. Bpf Bouw stelt in haar memorie van antwoord na verwijzing (punt 5.21.) dat hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het aanbod, immers heeft gedaan wat hij behoorde te doen, gezien – onder meer – de bekendheid van [verweerder] met de beëindiging van de regelingen, zijn eigen verantwoordelijkheid om alternatieven te onderzoeken, de onbekendheid van Bpf Bouw met zijn persoonlijke belangen en de diverse informatie-uitingen naast de brief van maart 2006 waarmee dga’s geïnformeerd zijn over de beëindiging van de regelingen.

6. Het hof is van oordeel dat Bpf Bouw wél zijn zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het aanbod en overweegt daartoe het volgende.

7. Als vaststaand moet worden aangenomen dat de onder 1 sub e vermelde brief van maart 2006 [verweerder] niet in of omstreeks maart 2006 heeft bereikt. Bpf Bouw betwist dat weliswaar (mva punt 72, pleitnota punt 24), maar de door Bpf Bouw daarvoor gegeven motivering is ontoereikend voor de conclusie dat de brief [verweerder] heeft bereikt.

Dat betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [verweerder] in de periode vóór 1 mei 2006 (de vervaldatum) niet door middel van een dergelijke brief is geïnformeerd omtrent de beëindiging van de vroegpensioen- en vutregeling per 1 januari 2006 en niet in de gelegenheid is geweest het aanbod van Bpf Bouw te aanvaarden.

8. Bpf Bouw heeft gesteld dat [verweerder] ook via tal van andere communicatie uitingen van Bpf Bouw, zoals opgenomen in de producties 1, 2 en 3 bij akte d.d. 13 augustus 2013, wist dat de vut- en vroegpensioenregelingen per 1 januari 2006 eindigden (pleitnota punt 26 e.v. en mva na verwijzing punt 4.4. (Ad 1), 5.11. en 5.15 sub 6).

Dat blijkt bovendien uit het feit dat [verweerder] na 1 januari 2006 is gestopt met het (aan)leveren van premiegegevens en met premie betalen aan de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioen, aldus Bpf Bouw (zie mvg punt 33, 35 en 36 en mva na verwijzing punt 5.12.). Uit dit laatste gegeven heeft (ook) het Hof Amsterdam afgeleid dat [verweerder] er reeds begin 2006 van op de hoogte was dat de regelingen waren beëindigd. Aan dit oordeel is het hof na verwijzing gebonden nu dit in cassatie niet door [verweerder] is bestreden, evenals aan het oordeel van dat hof dat van [verweerder] verwacht had mogen worden dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen. Voor zover uitsluitend de administrateur van [verweerder] bekend was met de beëindiging van de eerdere regelingen per 1 januari 2006, moet die kennis aan [verweerder] als dga worden toegerekend. Nu [verweerder] geen informatie heeft gevraagd en elk onderzoek heeft nagelaten naar alternatieven voor de beëindigde regelingen, komt voor zijn risico en rekening dat hij geen gebruik meer kan maken van het aanbod van Bpf Bouw, aldus nog steeds Bpf Bouw.

9. Dit betoog kan Bpf Bouw niet baten. In het midden kan blijven of [verweerder] begin 2006 daadwerkelijk op de hoogte is geweest of heeft kunnen en moeten zijn van het feit dat de eerdere vut- en vroegpensioenregelingen waren beëindigd. Bpf Bouw kan er zich niet op beroepen dat [verweerder] heeft nagelaten bij Bpf Bouw informatie in te winnen omtrent eventuele alternatieven voor de beëindigde regelingen. Deze eventuele nalatigheid valt immers in het niet ten opzichte van de nalatigheid enerzijds van de rechtsvoorgangers van Bpf Bouw te voldoen aan hun wettelijke informatieplicht ex artikel 17 PSW en anderzijds van Bpf Bouw zelf voldoende maatregelen te treffen om te zorgen dat zijn aanbod de betrokken dga’s zou bereiken.

Wat dit laatste betreft overweegt het hof het volgende. Het initiatief tot het doen van het aanbod ging uit van Bpf Bouw. Nu dat aanbod bedoeld was voor circa 3000 dga’s en Bpf Bouw € 450 miljoen zou gaan kosten als alle dga’s zouden deelnemen en op hun 62ste levensjaar met vroegpensioen zouden gaan (3000 x € 150.000,-), moet worden aangenomen dat Bpf Bouw het besluit om dat aanbod te doen gedegen heeft voorbereid. Gezien het financiële belang dat met name oudere dga’s (zoals [verweerder]) bij dat aanbod hadden, hetgeen hierna in rov. 10 nader wordt toegelicht, diende Bpf Bouw daarom te zorgen dat [verweerder] daarvan deugdelijk op de hoogte werd gesteld, eerder dan dat [verweerder] diende te onderzoeken of Bpf Bouw alternatieven voor de beëindigde regelingen voorhanden had. [verweerder] was immers niet bekend met dat aanbod en behoefde er evenmin op bedacht te zijn, aangezien de andere, door Bpf Bouw genoemde communicatie uitingen geen melding maken van een dergelijk aanbod. Bovendien was [verweerder] geen deelnemer in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw.

Hieraan doet niet af dat Bpf Bouw, zoals zij stelt, het aanbod uit coulance en onverplicht heeft gedaan. Bpf Bouw had in verband met de beëindiging van de regelingen van de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioen besloten dat aanbod te doen, waardoor de daarin deelnemende dga’s “niet van de ene op de andere dag de mogelijkheid zou worden ontnomen om vervroegd met pensioen te gaan” (mvg punt 48). Bpf Bouw had voorts besloten dat aanbod in dezelfde brief aan de dga’s bekend te maken als waarin de dga’s in kennis werden gesteld van de beëindiging van de eerdere regelingen. Door zich aldus de belangen van die dga’s aan te trekken brengen de eisen van zorgvuldigheid die Bpf Bouw in het kader van de vervulling van zijn maatschappelijke taak in acht dient te nemen, met zich dat Bpf Bouw voldoende maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat dat aanbod de betrokken dga’s ook daadwerkelijk bereikt.

Gegeven de omstandigheden waarin (personen als) [verweerder] tengevolge van de beëindiging van de eerdere regelingen kwamen te verkeren en de voor Bpf Bouw kenbare belangen van die groep bij het tijdig treffen van vervangende voorzieningen, zoals hierna in rov. 10 wordt besproken, is het hof van oordeel dat Bpf Bouw zijn zorgplicht heeft geschonden doordat hij zich heeft beperkt tot het (laten) verzenden van een enkele (gewone) brief door de Stichting Vroegpensioen zonder enige herinneringsbrief dan wel contrôle of die brief de geadresseerde dga ook daadwerkelijk (heeft) bereikt.

10. In de memorie van antwoord punt 8 tot en met 15 heeft [verweerder] uiteengezet welke persoonlijke en financiële belangen van hem gemoeid waren bij het tijdig kunnen treffen van een vervangende voorziening. [verweerder] was op 1 januari 2006 59 jaar oud, het vroegpensioen kon op 62-jarige leeftijd ingaan en [verweerder] zou alsdan gedurende drie jaar (tot zijn 65-jarige leeftijd) ongeveer € 48.000,- (waarvan een VUT-deel van circa € 34.500,- en een deel vroegpensioen van circa € 13.500,-), exclusief indexaties, hebben kunnen genieten. Dit uitzicht heeft [verweerder] door de beëindiging van de regelingen verloren. Nu het in die brief vermelde aanbod van Bpf Bouw [verweerder] niet heeft bereikt en acceptatie daarvan vóór 1 mei 2006 daardoor onmogelijk werd, is [verweerder] niet de mogelijkheid geboden tegen een relatief lage jaarpremie (van circa € 9.000,-) een – gedurende een periode van drie jaar uit te keren – vroegpensioen van circa € 48.000,- per jaar veilig te stellen. Bpf Bouw heeft de genoemde bedragen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu [verweerder] verplicht deelnemer was in de vut- en vroegpensioenregelingen die werden uitgevoerd door VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds, waren de persoonlijke en financiële gegevens van [verweerder] bij hen bekend, zodat de betrokken belangen van [verweerder], en van personen vergelijkbaar met [verweerder], ook voor hen kenbaar waren. Die belangen waren ook kenbaar voor Bpf Bouw, ook al is Bpf Bouw een andere, zelfstandige rechtspersoon. Er mag immers van worden uitgegaan dat Bpf Bouw, die met haar aanbod een aanzienlijk verzekeringsrisico op zich nam door de betrokken dga’s de mogelijkheid te bieden deel te nemen in de pensioenregeling en de aanvullende regelingen (“55-“ en “55+”), zich omtrent de omvang en samenstelling van de betreffende groep dga’s op de hoogte heeft gesteld of op de hoogte heeft kunnen stellen. Dat spreekt te meer nu Bpf Bouw de uitvoering van zijn pensioenregeling had uitbesteed bij hetzelfde pensioenuitvoeringsbedrijf als de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioen (pleitnota Bpf Bouw punt 13). Uit het feit dat de brief van maart 2006 van de Stichting Vroegpensioenfondsgroep met het aanbod van Bpf Bouw aan [verweerder] persoonlijk was gericht, leidt het hof af dat ook alle andere betrokken dga’s persoonlijk zijn aangeschreven en dus bij Bpf Bouw persoonlijk bekend waren.

11. Bpf Bouw heeft betwist dat [verweerder] het aanbod zou hebben aanvaard als [verweerder] tijdig had kennisgenomen van het aanbod van Bpf Bouw (mva na verwijzing punt 5.13.). Het hof is van oordeel dat de door Bpf Bouw hiervoor gegeven motivering ontoereikend is voor die conclusie. Het feit dat ruim 2.500 dga’s niet op het aanbod van Bpf Bouw zijn ingegaan, laat de reële mogelijkheid open dat [verweerder] tot degenen zou hebben behoord die juist wél het aanbod van Bpf Bouw hebben geaccepteerd. Niet gesteld, noch gebleken is dat de persoonlijke en financiële omstandigheden waarin [verweerder] verkeerde, het zeer onwaarschijnlijk maakten dat [verweerder] het aanbod zou hebben geaccepteerd.

12. Ook het betoog van Bpf Bouw (mvg punt 52) dat haar financiële belang bij het verkrijgen van zekerheid veel groter is dan het financieel belang van [verweerder], kan geen doel treffen.

Immers, zekerheid omtrent de vraag wie van de betrokken dga’s het aanbod van Bpf Bouw zou accepteren zou juist te meer worden verkregen wanneer tevens zeker werd gesteld dat dat aanbod alle betrokken dga’s zou bereiken, zodat zij in de gelegenheid zouden zijn tijdig vóór de vervaldag te reageren.

13. Bpf Bouw stelt dat, omdat door [verweerder] geen premie meer werd betaald, door hem geen informatie werd gevraagd en door hem ook niet werd gereageerd op de brief van maart 2006, voor Bpf Bouw geen aanleiding bestond om ervan uit te gaan dat [verweerder] niet bekend was met de beëindiging van de bedoelde regelingen en vrijwillig zou willen deelnemen aan de pensioenregeling en aanvullende regelingen van Bpf Bouw. Ook dit betoog kan Bpf Bouw niet baten. Nu Bpf Bouw niet wist, laat staan zeker wist dat [verweerder] van de brief van maart 2006 had kennis genomen, kon het achterwege blijven van een reactie zijdens [verweerder] voor Bpf Bouw geen aanleiding vormen ervan uit te gaan dat [verweerder] niet vrijwillig zou willen deelnemen in de pensioenregeling en aanvullende regelingen van Bpf Bouw.

14. Bpf Bouw stelt dat, als zij verplicht zou worden [verweerder] als deelnemer te accepteren, zij dan ook de andere dga’s die het aanbod niet tijdig hebben aanvaard, alsnog als vrijwillige deelnemers zou moeten toelaten indien zij dat wensen. Die stelling is niet juist, omdat Bpf Bouw slechts dan verplicht is een dga zoals [verweerder] als vrijwillig deelnemer toe te laten indien door onrechtmatig handelen van Bpf Bouw die dga niet van het aanbod van Bpf Bouw heeft kunnen kennisnemen.

15. Hetgeen Bpf Bouw voor het overige heeft aangevoerd kan niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis. Het hof volgt daarom de conclusie van de kantonrechter dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen terecht toegewezen. De zes grieven van Bpf Bouw kunnen geen doel treffen. Het bewijsaanbod van Bpf Bouw moet als niet ter zake dienend worden gepasseerd en het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd.

16. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Bpf Bouw te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het geding na verwijzing.”

Bpf Bouw heeft – tijdig22.– beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en Bpf Bouw heeft nog gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

Inleiding

Het lijkt mij dienstig om, alvorens over te gaan tot de bespreking van de cassatieklachten, eerst de betrokken regelingen, waaronder de per 1 januari 2006 beëindigde regelingen en de door Stichting Vroegpensioenfonds bij brief van maart 2006 aangeboden regelingen, kort op een rij te zetten.23.

Voor 1 januari 2006 hebben de volgende regelingen gegolden:

- de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw: een ‘gewone’ ouderdomspensioenregeling verplicht voor kort gezegd werknemers in de bouw (verplichtstellingsbesluit ex art. 2 lid 1 Wpf 2000). Dga ’s waren zowel voor als na 1 januari 2006 van verplichte deelneming uitgezonderd. Deze regeling is per 1 januari 2006 verruimd;

- de vroegpensioenregeling van Stichting Vroegpensioenfonds: een regeling die het mogelijk maakte eerder dan met 65 jaar met vroegpensioen te gaan. De regeling werd uitgevoerd door Stichting Vroegpensioenfonds, een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet Bpf 2000. Ook dga’s waren tot 1 januari 2006 verplicht deelnemer aan deze regeling.24.Per 1 januari 2006 is de regeling komen te vervallen. Ten aanzien van deze regeling gold dat op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen niet vervielen, maar verdere opbouw vanaf die datum niet meer plaatsvond;

- de aanvullingsregeling (‘vut-regeling’) van VUT-Stichting: deelname was ook voor dga’s wettelijk verplicht tot 1 januari 2006. De regeling werd uitgevoerd door VUT-Stichting en is eveneens per 1 januari 2006 komen te vervallen. Ten aanzien van deze regeling gold dat de gewezen deelnemers – die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt – hun uitzicht op een vut-uitkering verloren.

De twee laatstbedoelde regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden.

Nadat de opbouw van vroegpensioen fiscaal niet langer aantrekkelijk was gemaakt, zijn de vroegpensioen- en aanvullingsregeling afgeschaft en per 1 januari 2006 vervangen door een nieuw pakket regelingen. Dit zijn de volgende:

- de uitgebreide ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw: in verband met het vervallen van de vroegpensioenregeling is de pensioenopbouw in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw per 1 januari 2006 zodanig verruimd (van 1,95% naar 2,25% van de pensioengrondslag) dat vervroegd met ouderdomspensioen kon worden gegaan. Indien men op het aanbod in de brief van maart 2006 wilde ingaan, diende men ook (weer) deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling;

- de aanvullende regeling 55- van Bpf Bouw: een regeling voor deelnemers die op 1 januari 2005 jonger waren dan 55 jaar. Voor degenen die onder de verruimde ouderdomspensioenregeling niet voldoende aanspraken konden opbouwen (40 jaar) om eerder dan op 65-jarige leeftijd uit te treden, gold een aanvullingsregeling (voor elk ontbrekend jaar) onder voorwaarden;

- de aanvullende regeling 55+ van VUT-Stichting: een regeling voor deelnemers die op 1 januari 2005 55 jaar of ouder waren, en die onder de verruimde ouderdomspensioenregeling niet meer voldoende extra pensioenaanspraken (40 jaar) konden opbouwen ten behoeve van uittreding op 62-jarige leeftijd. Zij hadden onder voorwaarden recht op een aanvulling (voor elk ontbrekend jaar), in sommige gevallen tegen betaling van een extra premie.

Indien men op het aanbod tot vrijwillige deelname in de brief van maart 2006 wilde ingaan, diende men deel te nemen en premie te betalen aan alle drie daarin genoemde regelingen, d.w.z. zowel aan de (verruimde) ouderdomspensioenregeling als aan de aanvullende regelingen 55- en 55+.

Bespreking van het cassatiemiddel

Volgens de cassatiedagvaarding (onder 2) is het cassatiemiddel gericht tegen rov. 4, 6-16 en het dictum van de bestreden uitspraak. In werkelijkheid blijken echter tegen rov. 4 (waarin het hof rov. 3.5 van het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 weergeeft) en rov. 8 (waarin de stellingen van Bpf Bouw worden weergegeven) geen klachten te zijn gericht.

Het middel omvat zes onderdelen, genummerd 2.1 tot en met 2.6, uitgewerkt in vele subonderdelen.

Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding op de daarop volgende onderdelen.

Onderdeel 2.2 bevat twee subonderdelen (‘klachten’), hierna genummerd 2.2(i) en 2.2(ii).

Subonderdeel 2.2(i) berust op de lezing dat het hof in zijn rov. 7 heeft geoordeeld dat [verweerder] niet voor 1 mei 2006 op de hoogte is geraakt van de beëindiging van de vroegpensioen- en vut-regeling en klaagt dat dit oordeel temeer onbegrijpelijk is, omdat Bpf Bouw heeft aangevoerd dat dit kenbaar is gemaakt in andere documenten dan brieven.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7 slechts overwogen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [verweerder] voor 1 mei 2006 niet door middel van een brief is geïnformeerd. De vraag of [verweerder] begin 2006 daadwerkelijk op de hoogte is geweest van de beëindiging van genoemde regelingen heeft het hof vervolgens in rov. 9 uitdrukkelijk in het midden gelaten.

Voorts gaat het subonderdeel er vanuit dat het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat een mededeling ex art. 17 PSW uitsluitend door middel van een brief kan worden gedaan, zulks ten onrechte.

Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag, nu een dergelijk oordeel niet in rov. 7 te lezen valt.

Volgens subonderdeel 2.2(ii) heeft het hof in rov. 6, 9 en 10 miskend (a) dat indien – hetgeen bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag moet worden aangenomen – [verweerder] voor 1 mei 2006 op andere wijze op de hoogte is geraakt van de beëindiging van de regelingen, het niet bereiken van de brief van maart 2006 nooit een schending van de zorgplicht ex art. 17 PSW of anderszins door Bpf Bouw kan opleveren, zodat (b), gelet op rov. 3.5 van het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013, er bij afwezigheid van een schending van de zorgplicht ter zake de beëindiging ook geen schending van de zorgplicht ter zake van het doen van het aanbod is.

Het subonderdeel gaat op twee punten mank.

In de eerste plaats berust het m.i op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat subjectieve bekendheid van een (gewezen) deelnemer met de beëindiging van een regeling nooit een schending van de zorgplicht ex art. 17 PSW kan opleveren. Tekst, doel en strekking van de bepaling – waarover nader tov. 3.4 van het arrest van 8 februari 2013 – brengen mee dat het fonds aan zijn wettelijke schriftelijke informatieverplichting moet voldoen, ongeacht of de deelnemer langs andere weg van de beëindiging van een regeling op de hoogte is of zou kunnen zijn.

In de tweede plaats leest het subonderdeel in rov. 3.5 van het arrest van 8 februari 2013 een verband tussen de (eventuele) zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van de eerdere regelingen en de (eventuele) zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod dat naar de bedoeling van Uw Raad niet in het arrest besloten ligt. Uw Raad heeft daarin, naar ik meen, niet méér tot uitdrukking gebracht dan dat er in dit concrete geval, nu het (onverplichte) aanbod was vervat in de brief die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield, op Bpf Bouw mogelijk tevens een zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod rustte, zulks afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ik meen dus dat de in rov. 3.5 bedoelde “zodanige zorgplicht” terugslaat op de zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod.25.In die lezing is niet uitgesloten dat tot het oordeel moet worden gekomen dat Bpf Bouw haar zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod schond, terwijl [verweerder] op de hoogte was van de beëindiging van de eerdere regelingen. Een dergelijke uitkomst hoeft niet te bevreemden.

Onderdeel 2.3 draagt het kopje “Artikel 17 PSW” en is gericht tegen rov. 6, 9 en 10 in samenhang met rov. 13. Het klaagt dat het daarin besloten liggende oordeel dat Bpf Bouw een zorgplicht heeft geschonden, blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent, zo valt uit het kopje en de subonderdelen af te leiden, de maatstaf ten aanzien van de zorgplicht ex art. 17 PSW. Daarbij wordt erop gewezen dat het hof de (aangenomen schending van de) zorgplicht door Bpf Bouw voor een aanzienlijk deel ophangt aan het niet (tijdig) bereikt hebben van een nieuw aanbod. Volgens de s.t (onder 2.1) is met het middel beoogd aan de orde te stellen dat art. 17 PSW niet ook een informatieverplichting met betrekking tot het doen van een aanbod inhoudt.

Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in een zestal subonderdelen.

Volgens subonderdeel 2.3.1 heeft het hof miskend dat uit art. 17 PSW niet de (vergaande) verplichting voor Bpf Bouw voortvloeit om ervoor te zorgen dat, ongeacht bekendheid met de beëindiging van de regelingen, een aanbod voor vrijwillige deelname de dga’s zoals [verweerder] zou bereiken (rov. 9). Subonderdeel 2.3.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf ten aanzien van art. 17 PSW doordat het zijn oordeel in rov. 9 omtrent schending van de zorgplicht mede heeft gebaseerd op het niet tijdig bereiken van het onverplichte aanbod. Volgens subonderdeel 2.3.4 mocht het hof (het niet tijdig bereikt hebben van) het aanbod niet meetellen bij zijn oordeel, omdat dit in het kader van art. 17 PSW niet van belang is. Subonderdeel 2.3.6 klaagt dat het hof ten onrechte eenzelfde zorgplicht heeft aangenomen voor het doen van een aanbod als voor de mededelingsplicht ex art. 17 PSW.

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof zijn oordeel dat Bpf Bouw haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het aanbod (rov. 6) niet heeft gebaseerd op art. 17 PSW op de wijze als in de subonderdelen en de s.t. verondersteld.

Subonderdeel 2.3.2 richt zich, zo begrijp ik, met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 9 (p. 4 onderaan) dat de rechtsvoorgangers van Bpf Bouw nalatig zijn geweest te voldoen aan hun wettelijke informatieplicht ex art. 17 PSW. Aangevoerd wordt dat art. 17 PSW in het midden laat op welke wijze een deelnemer ‘schriftelijk’ op de hoogte wordt gesteld van een beëindiging van een regeling, en dat dit derhalve niet hoeft te geschieden via een brief als verstuurd in maart 2006. Naar Bpf Bouw heeft gesteld, was [verweerder] geïnformeerd via een drietal andere schriftelijke communicatie-uitingen.26.De subonderdelen 2.3.4 (voorts) en 2.3.5 bevatten klachten van dezelfde strekking.

Deze klachten falen reeds bij gebrek aan belang, nu het bestreden oordeel niet dragend is voor het oordeel van het hof dat Bpf Bouw haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van het aanbod (rov. 6), welk oordeel geheel berust op de in rov. 9 (p. 5) in ogenschouw genomen omstandigheden. Het hof heeft de nalatigheid ten aanzien van de wettelijke informatieplicht ex art. 17 PSW slechts genoemd – naast de schending van de zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod – ter verwerping van het verweer (opgetekend in rov. 8) dat de eigen nalatigheid van [verweerder] aan aansprakelijkheid van Bpf Bouw in de weg staat.

Ook inhoudelijk treffen de klachten geen doel. In het licht van wetsgeschiedenis, doel en strekking van de bepaling27.meen ik dat de vereiste schriftelijke informatieverschaffing dient te geschieden in een aan de deelnemer persoonlijk gericht schrijven28., en dat niet kan worden volstaan met algemene schriftelijke communicatie-uitingen in de vorm van brochures, nieuwsbrieven en dergelijke als waarop Bpf Bouw het oog heeft.29.

Onderdeel 2.4 bestrijdt onder het kopje “Zorgplicht overigens” het oordeel van het hof in rov. 6, 9, 10 en 13 met een reeks van klachten, ondergebracht in de subonderdelen 2.4.1 -2.4.8.

Subonderdeel 2.4.1 voert aan dat het hof bij zijn oordeel omtrent de schending van een zorgplicht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met (1) de omstandigheid dat [verweerder] bekend was met het geëindigd zijn van de regelingen en (2) de omstandigheid dat hij gestopt is met het aanleveren van premiegegevens en met de betaling van de premies. Volgens Bpf Bouw heeft het hof miskend dat dit relevante omstandigheden zijn in de zin van rov. 3.5 van het arrest van 8 februari 2013 (m.n. in het kader van de kenbare persoonlijke en financiële belangen, zie 2.4.1(i) en (ii)), die meebrengen dat – zoals ook het hof Amsterdam onbestreden heeft vastgesteld – [verweerder] zelf onderzoek had moeten doen naar alternatieven. Ook zou het hof op deze wijze het beroep van Bpf Bouw op eigen schuld van [verweerder] onbesproken hebben gelaten, althans dat beroep met miskenning van de maatstaf van art. 6:101 BW hebben verworpen (2.4.1(iii)). Het oordeel dat de bekendheid met het einde van de regelingen in het niet valt bij de nalatigheid van Bpf Bouw zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn (2.4.1(iv)).

Deze klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat in het hem voorliggende geval omstandigheid (1) in het midden kan blijven omdat de eventuele nalatigheid van [verweerder] in het niet valt tegen de nalatigheid van Bpf Bouw (rov. 9 eerste alinea). Dit feitelijke oordeel is in het licht van het uitvoerig gemotiveerde oordeel omtrent de nalatigheid van Bpf Bouw (rov. 9, p. 5) niet onbegrijpelijk, terwijl het onderdeel niet aangeeft waarom de hierin besloten verwerping van het beroep op eigen schuld blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de maatstaf van art. 6:101 BW. Ten aanzien van omstandigheid (2) heeft het hof in rov. 13 geoordeeld dat Bpf Bouw (ook) uit deze omstandigheid in het voorliggende geval niet de conclusie mocht trekken dat [verweerder] niet vrijwillig zou willen deelnemen in de pensioenregeling en aanvullende regelingen van Bpf Bouw. Voor zover uit omstandigheid (2) zou moeten worden afgeleid dat [verweerder] op de hoogte was van de beëindiging van de eerdere regelingen (zoals het hof Amsterdam overwoog in rov. 4.11 van zijn de in de eerdere cassatiezaak bestreden uitspraak, en waartegen in cassatie niet werd opgekomen30.), geldt hetzelfde als voor omstandigheid (1).

In de bij subonderdeel 2.4.1 onder (i) opgenomen ‘toelichting en uitwerking’ worden nog verschillende andere omstandigheden genoemd waarvan wordt betoogd dat het hof daarmee geen rekening heeft gehouden en/of dat deze in de weg staan aan het door het hof gegeven oordeel. Het gaat om de volgende omstandigheden:

(d)dat Bpf Bouw betwist dat [verweerder] het aanbod tot vrijwillige deelneming zou hebben aanvaard indien hij daarvan op de hoogte was;

(e)dat het voor dga’s erg ongebruikelijk is dat zij zonder verplichting op vrijwillige basis premie (willen) betalen aan een pensioenfonds;

(f)dat zij gewoonlijk de premie te hoog vinden, dat zij de gelden voor bedrijfsvoering willen aanwenden en dat zij – toegesneden op de onderhavige regelingen – in het bedrijf willen blijven werken, zodat geen behoefte bestaat aan regelingen voor vervroegde pensionering;

(g)dat dit ook consistent is met het gedrag van [verweerder], namelijk dat hij niet op zoek is gegaan naar alternatieven, niet bij Bpf Bouw en ook niet bij een andere instelling;

(h)dat de stelling dat het niet vanzelfsprekend is dat [verweerder] voor vrijwillige deelneming zou hebben gekozen, wordt onderstreept door het feit dat ruim 2500 dga’s niet op het aanbod zijn ingegaan.

Ook op dit punt treft het subonderdeel geen doel. De betwisting door Bpf Bouw van de aanvaarding van het aanbod door [verweerder] bij bekendheid hiermee, en daarmee ook alle omstandigheden die Bpf heeft aangevoerd ter motivering van deze betwisting, heeft het hof beoordeeld in rov. 11. De terzijdestelling van al deze stellingen ligt besloten in dit oordeel, zoals ook blijkt uit de verwijzing van het hof naar punt 5.13 van de memorie van antwoord na verwijzing.

Subonderdeel 2.4.1 faalt derhalve in zijn geheel.

Volgens subonderdeel 2.4.2 heeft het hof in rov. 9 en 10 ten onrechte geen rekening gehouden met het niet bestreden oordeel van het hof Amsterdam in rov. 4.11 dat [verweerder] als dga geacht wordt op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen, hetgeen volgens het subonderdeel dus ook geldt voor de mogelijkheid tot vrijwillige deelneming.

Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. De eventuele nalatigheid van [verweerder], bestaande in diens nalaten om bij Bpf Bouw inlichtingen in te winnen omtrent eventuele alternatieven voor de beëindigde regelingen, heeft het hof in zijn oordeel betrokken (rov. 9). Dat [verweerder] ook op de hoogte geacht werd te zijn van de mogelijkheid tot vrijwillige deelneming (i.e. het aanbod van Bpf Bouw), heeft het hof Amsterdam in genoemde rov. 4.11 overigens niet overwogen.

Volgens subonderdeel 2.4.3 heeft het hof in rov. 9 en 10 miskend dat voor Bpf Bouw geen verplichting bestond om een aanbod te doen en volgt uit de enkele omstandigheid dat Bpf Bouw toch – onverplicht – een aanbod heeft gedaan, niet dat zij daarom gehouden was te zorgen dat dit vrijwillige aanbod [verweerder] ook bereikte, zodat dit aspect niet als bouwsteen mag worden gebruikt voor het oordeel dat Bpf Bouw niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Ook dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat Bpf Bouw verplicht was een aanbod te doen, maar juist in overweging genomen dat het aanbod uit coulance en onverplicht is gedaan (rov. 9, p. 5). Voorts heeft het hof niet geoordeeld dat uit de omstandigheid (sec) dat Bpf Bouw, ondanks dat hiertoe geen verplichting bestond, toch – onverplicht – een aanbod heeft gedaan, volgt dat zij gehouden was te zorgen dat dit vrijwillige aanbod [verweerder] ook bereikte. Het heeft zijn oordeel dat Bpf Bouw haar zorgplicht heeft geschonden gebaseerd op verschillende, in rov. 9 uitvoerig uiteengezette omstandigheden.

De subonderdelen 2.4.4 tot en met 2.4.8 zijn gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de voor Bpf kenbare persoonlijke en financiële belangen die voor (personen als) [verweerder] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening (rov. 10).

Daarvan klaagt subonderdeel 2.4.4 dat het hof blijkens rov. 10 ten onrechte uitsluitend rekening houdt met het – aan Bpf Bouw uiteraard kenbare – aspect van de te verwerven pensioenaanspraken tegen een bepaalde premie (ofwel de inhoud van de aangeboden regeling). Volgens Bpf Bouw zijn dit geen persoonlijke en financiële belangen van [verweerder] waar het hof volgens rov. 3.5 van het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 rekening mee zou moeten houden. Met dergelijke belangen was Bpf Bouw niet bekend. Bpf Bouw had voorts aangevoerd dat een dga in het algemeen vaak geen belang heeft om het aanbod te aanvaarden en dat er enkele honderden duizenden werknemers in de regelingen deelnemen zodat Bpf Bouw met individuele belangen geen rekening kan houden. Deze als essentieel aan te merken stellingen heeft het hof volgens het subonderdeel onbesproken gelaten.

Rov. 3.5 van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013/106 luidt dat het antwoord op de vraag in hoeverre op (de rechtsvoorgangers van) Bpf Bouw een zorgplicht rustte, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij ook van belang is “welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) [verweerder] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vut-regelingen”. Mijns inziens valt niet in te zien dat de inhoud van de aangeboden en misgelopen regeling geen goede indicatie kan vormen voor de persoonlijke en financiële belangen die voor (personen als) [verweerder] zijn betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de eerdere regelingen. Daarbij moet erop worden gewezen dat het hier niet slechts gaat over individuele belangen van [verweerder], maar ook en veel algemener over persoonlijke en financiële belangen van personen als [verweerder], in casu derhalve van de oudere dga’s (die al veel premie hebben betaald en niet ver meer van een eventueel vervroegd pensioen zouden zijn verwijderd). Bovendien gaat het niet slechts om bekende, maar (ook) om kenbare belangen.

Voorts ging het om een veel beperktere groep dan het subonderdeel suggereert, namelijk om circa 3000 dga’s voor wie het aanbod überhaupt was bedoeld en die in dat kader zijn aangeschreven (zie rov. 9 tweede alinea van het bestreden arrest, dat in zoverre niet wordt bestreden, vgl. p. 9 van de cassatiedagvaarding onder (2)).

De stelling dat dga’s in het algemeen vaak geen belang hebben om het aanbod te aanvaarden, is door het hof in rov. 11 meegewogen.

Derhalve kan niet gezegd worden dat het hof met verkeerde belangen rekening heeft gehouden of essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.4.5 klaagt dat het hof in rov. 10 het oordeel over bekendheid met persoonlijke en financiële gegevens baseert op de overweging dat de gegevens bekend waren bij de VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds. Het hof miskent hiermee, volgens het onderdeel, dat dit niet redengevend is voor het oordeel dat de gegevens bij Bpf Bouw bekend waren.

In rov. 10 heeft het hof uitvoerig gemotiveerd waarom de betrokken gegevens en belangen die bekend en/of kenbaar waren bij de VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds, ook voor Bpf Bouw kenbaar waren, ook al was zij dat op dat moment een andere, zelfstandige rechtspersoon (zie de overweging beginnend met “Er mag immers…” e.v.). Deze overwegingen worden door het subonderdeel niet bestreden, zodat het niet kan slagen.

Subonderdeel 2.4.6 klaagt erover dat het hof zich in rov. 10 (mede) baseert op het feit dat Bpf Bouw hetzelfde pensioenuitvoeringsbedrijf had als de VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds.

Dit subonderdeel klaagt over een ten overvloede gegeven overweging (“Dat spreekt te meer”) en faalt derhalve.

Subonderdeel 2.4.7 behelst de klacht dat het hof in rov. 10 miskent dat de – door Bpf Bouw erkende – omstandigheid dat Bpf Bouw zich omtrent de omvang en samenstelling van de betreffende groep dga’s op de hoogte heeft kunnen stellen, niet redengevend is voor bekendheid bij Bpf Bouw met persoonlijke en financiële belangen van individuen behorende tot die groep.

Zoals hiervoor onder 2.26 reeds aan de orde is gekomen, gaat het bij de beoordeling van het bestaan en de eventuele schending van een zorgplicht zoals hier aan de orde, niet alleen om bekende, maar ook om kenbare belangen. Ook gaat het niet slechts over persoonlijke en financiële belangen van [verweerder] of anderen behorende tot de betreffende groep individueel, maar ook over persoonlijke en financiële belangen van dergelijke personen in het algemeen, in casu van de oudere dga’s. Het hof heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Hierbij geldt bovendien dat het oordeel van het hof dat alle betrokken dga’s persoonlijk zijn aangeschreven en dus bij Bpf Bouw persoonlijk bekend waren, in cassatie niet wordt bestreden.

Om bovenstaande redenen faalt de klacht.

Subonderdeel 2.4.8 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking.

Daarmee falen alle klachten van onderdeel 2.4.

Onderdeel 2.5 bestrijdt als onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 11 van het bestreden arrest, dat hier duidelijkheidshalve nogmaals wordt geciteerd:

“11. Bpf Bouw heeft betwist dat [verweerder] het aanbod zou hebben aanvaard als [verweerder] tijdig had kennisgenomen van het aanbod van Bpf Bouw (mva na verwijzing punt 5.13). Het hof is van oordeel dat de door Bpf Bouw hiervoor gegeven motivering ontoereikend is voor die conclusie. Het feit dat ruim 2.500 dga’s niet op het aanbod van Bpf Bouw zijn ingegaan, laat de reële mogelijkheid open dat [verweerder] tot degenen zou hebben behoord die juist wél het aanbod van Bpf Bouw hebben geaccepteerd. Niet gesteld, noch gebleken is dat de persoonlijke en financiële omstandigheden waarin [verweerder] verkeerde, het zeer onwaarschijnlijk maakten dat [verweerder] het aanbod zou hebben geaccepteerd.”

Het onderdeel ziet op de betwisting door Bpf Bouw dat [verweerder] het aanbod tot vrijwillige deelname zou hebben aanvaard. Bpf Bouw verwijst in subonderdeel 2.5.1, dat zelf verder geen klacht bevat, naar een achttal door haar bij memorie van antwoord na verwijzing onder 5.12 en 5.13 betrokken stellingen die haar betwisting moeten onderbouwen.

Subonderdeel 2.5.2 betoogt dat in het licht van deze stellingen het oordeel van het hof in rov. 11 hetzij rechtens onjuist is gelet op art. 149 en 150 Rv, hetzij zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof van de acht genoemde stellingen slechts stelling (h) noemt en behandelt en niet (kenbaar) ook de stellingen (a) tot en met (g). Daardoor heeft het hof essentiële stellingen onbesproken gelaten althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Subonderdeel 2.5.3 werkt uit dat deze stellingen essentieel zijn – kort gezegd omdat ze zien op het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade – en geeft aan dat de stel- en bewijsplicht van dit causaal verband op [verweerder] rusten.

Nog daargelaten de vraag of genoemde stellingen (alle) tijdig zijn betrokken, kunnen de subonderdelen niet slagen. Gelet op de verwijzing van het hof naar de vindplaats waarop Bpf Bouw zich in het onderdeel beroept (memorie van antwoord na verwijzing onder 5.13 jo 5.12), heeft het hof bedoelde stellingen wel in zijn oordeel betrokken, maar vervolgens ontoereikend geoordeeld voor het oordeel dat [verweerder] het aanbod niet zou hebben aanvaard. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.4.1 in alinea 2.18 hiervoor.

In zoverre mist het subonderdeel derhalve feitelijke grondslag.

De subonderdelen bevatten – ook in samenhang bezien – geen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv beantwoordende klacht over de onjuiste toepassing van art. 149 en 150 Rv. Een gemotiveerd voorbijgaan aan de stellingen (betwisting) van de wederpartij leidt op zichzelf niet tot schending van deze artikelen of een miskenning van de stel- en bewijsplicht in deze. De subonderdelen geven evenmin aan waaruit zou blijken dat het hof heeft geoordeeld dat de stel- en bewijsplicht van het ontbreken van causaal verband op Bpf Bouw rusten, of in welke zin het oordeel van het hof in dit kader onbegrijpelijk is. Rov. 11 gaat uit van een betwisting van het causaal verband door Bpf Bouw, hetgeen op het tegenovergestelde duidt.

Subonderdeel 2.5.4 berust op de lezing dat het hof ervan uitgaat dat Bpf Bouw aan haar betwisting uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat ruim 2500 dga’s niet op het aanbod van Bpf Bouw zijn ingegaan. Subonderdeel 2.5.5 gaat ervan uit dat het hof – naar ik begrijp – de acht aangevoerde stellingen (a) t/m (h) niet relevant heeft geoordeeld voor de betwisting van het causaal verband.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.38 werd opgemerkt, volgt dat deze subonderdelen feitelijke grondslag missen.

Subonderdeel 2.5.6 klaagt vervolgens dat indien en voor zover in het oordeel van het hof in rov. 11 besloten ligt dat het hof van oordeel is dat Bpf Bouw de afwezigheid van het condicio sine qua non-verband moet bewijzen, het hof ook uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit rov. 11 valt immers op geen enkele wijze af te leiden dat het hof deze mening zou zijn toegedaan.

Subonderdeel 2.5.7 komt tevergeefs op tegen de aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging van de omstandigheid dat ruim 2500 dga’s niet – en 400 wel – op het aanbod van Bpf Bouw zijn ingegaan.

De subonderdelen 2.5.8 en 2.5.9 keren zich tegen de overweging aan het slot van rov. 11 dat “gesteld noch gebleken is dat de persoonlijke financiële omstandigheden waarin [verweerder] verkeerde, het zeer onwaarschijnlijk maakten dat [verweerder] het aanbod zou hebben geaccepteerd.”

Volgens subonderdeel 2.5.8 miskent het hof in de eerste plaats dat de financiële positie van [verweerder] niet relevant is, omdat het causaliteitsverweer reeds voldoende is onderbouwd met de stellingen (a) t/m (h). Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof die stellingen ontoereikend achtte.

Ten tweede treedt het hof, aldus oordelend, buiten het debat van partijen, aldus Bpf Bouw. Ook deze klacht treft geen doel, nu het hof niet een niet-aangevoerde stelling honoreert, maar oordeelt dat niet een met name genoemde stelling is aangedragen die het verweer zou hebben kunnen onderbouwen.

Subonderdeel 2.5.9 klaagt het hof aldus heeft miskend dat het gaat om stukken, gegevens en informatie die tot het exclusieve domein behoren van [verweerder] en dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om in het kader van zijn stelplicht ex art. 21 Rv met die stukken te komen.

Deze klacht faalt omdat zij eraan voorbij ziet dat het hof de honorering van het causaliteitsverweer reeds afwijst op grond dat Bpf Bouw niet mede heeft gesteld dat de persoonlijke en financiële omstandigheden van [verweerder] acceptatie zeer onwaarschijnlijk maakten. Het hof is derhalve niet toegekomen aan de vraag of [verweerder] Bpf Bouw gegevens had moeten verschaffen ter onderbouwing van haar verweer.

Subonderdeel 2.5.10 bouwt voort op voorgaande klachten, en moet derhalve het lot van die klachten delen.

Datzelfde geldt voor onderdeel 2.6.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G