6.4.3.3 Bezwaren van (alleen) complementariteit

Complementariteit vereist coördinatie hetgeen de nodige inspanning en kosten met zich meebrengt. Afstemming is immers nodig tussen de verschillende (rechterlijke) instanties over de interpretatie van regelgeving en over het afdoen van geschillen met betrekking tot de bevoegdheid. Daarnaast wordt ook gewezen op de toenemende informele handhavingswijze van toezichthouders als middel om overtredingen te bestrijden. Het gevaar hiervan is echter dat minder transparant wordt hoe overtredingen worden aangepakt door de toezichthouder. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee.1

De vraag is of door middel van coördinatie bereikt kan worden dat privaatrecht en publiekrecht naadloos op elkaar aansluiten. Gezien de andere achtergrond van het privaatrecht en het publiekrecht, de verschillende doelstellingen en de verschillende handhavingsmiddelen acht ik dit niet waarschijnlijk. Coördinatie is niet zo gemakkelijk als het lijkt.2 Als voorbeelden uit de praktijk noem ik hier (nogmaals) Alticom/Novec waarin de ACM noch de civiele rechter aandacht besteedt aan de nietigheidstoets van artikel 3:40 BW,3 voorts Investerra waarin op grond van artikel 1:75 lid 3 Wft een aanwijzing wordt gegeven om ‘het beheer van reeds afgesloten overeenkomsten te staken’ zodat Investerra gedwongen wordt wanprestatie te plegen4 en ten slotte KPN & Telfort/Vodafone waarin de civiele rechter zich terughoudend opstelt met betrekking tot de vraag of er sprake is van een overeenkomst of niet met als gevolg dat het CBb de vraag (of er overeenstemming is bereikt) anders beoordeelt dan de civiele rechter.5 Ik ben dan ook geneigd te stellen dat door middel van coördinatie niet (geheel) kan worden voorkomen dat partijen genoodzaakt worden om zowel een bestuursrechtelijke als een privaat-rechtelijke procedure te doorlopen wanneer bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke competenties volledig gescheiden blijven. Ik zie daarom onvoldoende heil in het voorstel van Grundmann-van de Krol om de publicatieplicht van de toezichthouders uit te breiden zodat gedupeerden deze gegevens kunnen gebruiken in een civiele procedure.6 Wel moet worden toegegeven dat deze gegevens consumenten handvatten kunnen geven in een civiele procedure. Het vrijgeven van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte informatie brengt echter weer andere problemen met zich mee. Zo is het niet ondenkbaar dat de bereidheid van marktpartijen om mee te werken met toezichthouders dan sterk zal afnemen. De gevoeligheid van gegevens die openbaar gemaakt zullen worden zou concurrenten in de kaart kunnen spelen. Ook de bereidheid van zogenaamde klokkenluiders zal afnemen als hun verklaringen publiek worden gemaakt. De versterking van de positie van private partijen in privaatrechtelijke procedures zal dan ook beperkt blijven.

De afweging die partijen maken blijft in belangrijke mate uiteindelijk op kosten gebaseerd.7 Wegen de kosten niet op tegen de baten dan zal de private partij afzien van privaatrechtelijke handhaving.

Een andere probleem dat niet wordt opgelost met coördinatie blijft dat de benadeelde partij geen tegemoetkoming verkrijgt in geleden schade, wanneer een overtreder wordt beboet of een last onder dwangsom opgelegd krijgt. Uit hoofdstuk 4 volgt, blijkens het lage aantal civielrechtelijke zaken, dat de drempels voor het verhalen van de schade kennelijk (te) hoog zijn.8 Dit pleit voor regels die de consument langs een andere weg de mogelijkheid bieden om zijn schade te verhalen. In het mededingingsrecht wordt de benadeelde partij sinds kort tegemoet gekomen. Op basis van de Richtlijn 2014/ 104/EU9 zijn in het BW en in Rv enkele nieuwe bepalingen opgenomen. Zo wordt op grond van artikel 6:193l BW een kartel dat inbreuk maakt op het mededingingsrecht, vermoed schade te veroorzaken. Verder bepaalt artikel 161a Rv dat een onherroepelijk besluit houdende een inbreukbeslissing van de ACM onweerlegbaar bewijs oplevert van de vastgestelde inbreuk in een procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht als bedoeld in art. 6:193k sub a BW.

De drie onderzochte gebieden zijn alle sterk beïnvloed door Europees recht. Gedacht zou kunnen worden aan verdere harmonisatie als oplossing. Toch wil ik daar niet in eerste instantie voor pleiten omdat de geconstateerde problemen grotendeels (ook) nationaal van aard zijn. De Europese regelgever heeft immers geen onbeperkte bevoegdheden. Het verdrag betreffende de Europese Unie noch het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie voorziet in een algemene juridische basis voor het scheppen van regels op het gebied van het privaatrecht.10 Regelgeving van de Europese Unie die het privaatrecht beïnvloedt, is dan ook casuïstisch en alleen gericht op het wegnemen van obstakels die de werking van de interne markt belemmeren.11 Hier komt nog bij dat op Europees niveau niet zozeer wordt uitgegaan van ons traditionele onderscheid tussen privaat- en publiekrecht. Lidstaten genieten de vrijheid om bij implementatie van richtlijnen publiekrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke middelen aan te wenden om de doelstelling van de richtlijn te bereiken.

Er zijn overigens wel diverse initiatieven ontplooid met het doel het materiële contractenrecht te gaan harmoniseren, zoals de UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) en de Principles for European Contract Law (PECL). Deze initiatieven hebben echter slechts het karakter van ‘soft law’.12

De uitdaging voor de Europese, maar vooral ook de nationale wetgever ligt in het niet-exclusief vertrouwen op of privaatrechtelijke of publiekrechtelijke handhaving.13 Een alternatief kan liggen in gemengde of ‘hybride’ vormen van handhaving waarin beide handhavingssystemen worden geïntegreerd.