Rb. Rotterdam, 29-09-2008, nr. BC 08/2016-NIFT

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: BC 08/2016-NIFT

Uitspraak in het geding tussen

Mn Services N.V., te Rijswijk, eiseres,

gemachtigde mr. V.P. Aarts, advocaat te Den Haag,

en

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB),

gemachtigde mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 31 maart 2008 heeft DNB het bezwaar van eiseres tegen de schriftelijke kennisgeving van DNB van 3 december 2007 dat zij afziet van het opleggen van een bestuurlijke boete aan eiseres voor de door eiseres begane overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000), niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 9 mei 2008 beroep ingesteld.

Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van de zitting, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Artikel 7 van de Wet Bpf 2000 luidt:

“1. Behoudens het geven van algemene informatie, geeft het bedrijfstakpensioenfonds deelnemers, gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen slechts informatie over regelingen die door het bedrijfstakpensioenfonds zelf worden uitgevoerd.

2. Indien er in verband met de uitvoering van een pensioenregeling gegevensverstrekking, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel b, heeft plaatsgevonden, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op de persoon of de rechtspersoon aan wie de gegevens zijn verstrekt.”

Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 kan DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij onder meer artikel 7 van de Wet Bpf 2000.

Artikel 5.4.2.3 van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: Vierde tranche Awb) luidt:

“1. Indien de overtreder in de gelegenheid wordt gesteld over het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete zijn zienswijze naar voren te brengen,

a. wordt het rapport reeds bij de uitnodiging daartoe aan de overtreder toegezonden of uitgereikt;

b. zorgt het bestuursorgaan voor bijstand door een tolk, indien blijkt dat de verdediging van de overtreder dit redelijkerwijs vergt.

2. Indien het bestuursorgaan nadat de overtreder zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, beslist dat:

a. voor de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, of

b. de overtreding alsnog aan de officier van justitie zal worden voorgelegd, wordt dit schriftelijk aan de overtreder medegedeeld.”

In de artikelsgewijze toelichting bij de Memorie van Toelichting is het volgende te lezen (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 149-150):

“Het tweede lid houdt verband met het gegeven, dat na het opmaken van een rapport niet in alle gevallen een boetebeschikking volgt. Het is immers mogelijk dat het bestuursorgaan besluit geen boete op te leggen. Dat kan ook nog na het horen van de overtreder gebeuren, juist naar aanleiding van door de overtreder verstrekte informatie. In dat geval dient de overtreder echter wel zo spoedig mogelijk te weten, dat de beschuldiging die hem boven het hoofd hangt, is ingetrokken. Daarom dient hij hiervan schriftelijk in kennis te worden gesteld. Het is ook mogelijk dat tijdens het horen informatie op tafel komt, die het bestuursorgaan tot de conclusie leidt dat bij nader inzien strafrechtelijke afdoening wenselijk is. Ook daarvan dient de overtreder dan op de hoogte te worden gesteld.

De kennisgeving dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, is een besluit in de zin van artikel 1:3; zij is naar haar objectieve strekking immers gericht op het rechtsgevolg, dat de bevoegdheid om voor deze overtreding aan deze overtreder een bestuurlijke boete op te leggen, komt te vervallen. Dit is overigens slechts van praktisch belang, indien een derdebelanghebbende aanwezig is, die dit besluit eventueel zou willen aanvechten. Zoals in paragraaf 5.7 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van de memorie van toelichting uiteengezet, is dit bij bestuurlijke boeten als regel niet het geval. Of de kennisgeving dat de gedraging alsnog aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd, een besluit is, is zonder praktisch belang, nu een derde daardoor in ieder geval niet rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Door deze kennisgeving wordt immers nog niets beslist over het al dan niet opleggen van een sanctie.”

Eiseres voert in het kader van een raamovereenkomst met de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek de pensioenregeling en het vermogensbeheer uit van dit bedrijfstakpensioenfonds. In het kader van de uitvoering van de pensioenregeling verstrekt eiseres informatie aan deelnemers, gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen.

Bij brief van 3 december 2007 heeft DNB eiseres bericht haar in afwijking van een eerder schriftelijk kenbaar gemaakt voornemen, geen boete op te leggen wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000. In dit verband is overwogen dat eiseres weliswaar die bepaling heeft overtreden, maar dat de overtreding onvoldoende ernstig en verwijtbaar is om in redelijkheid tot gebruikmaking van de bevoegdheid op grond van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 over te gaan.

Eiseres heeft tegen deze brief van 3 december 2007 bezwaar gemaakt bij brief van 14 januari 2008, waarbij zij DNB heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Awb.

2.2 Het bestreden besluit

Aan het bestreden besluit liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

“Uit het bezwaarschrift blijkt dat het zich richt tegen de vaststelling van overtreding door Mn Services van artikel 7, eerste lid, Wet Bpf 2000.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de enkele constatering van een overtreding geen zelfstandig rechtsgevolg sorteert. Verwezen wordt naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 januari 2006 (LJN: AU9822), de Centrale Raad van Beroep van 8 maart 2005 (LJN: AT0639) en de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2008 (LJN: BC4885).

DNB heeft Mn Services met de brief van 3 december 2007 te kennen gegeven dat er wel sprake was van een overtreding maar dat er geen boete opgelegd zou worden voor die overtreding. Met verwijzing naar de hiervoor genoemde jurisprudentie, komt DNB tot het oordeel dat genoemde brief geen zelfstandig rechtsgevolg sorteert. Deze brief is derhalve niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Tegen deze brief kan derhalve – ingevolge artikel 7:1, eerste lid, in samenhang met artikel 8:1, eerste lid Awb – geen bezwaar worden gemaakt.

Op grond van het voorgaande komt DNB tot de conclusie dat Mn Services niet in haar bezwaar kan worden ontvangen en dat dit bezwaar niet-ontvankelijk moet worden verklaard.”

2.3 Standpunt van eiseres

Eiseres is tegen het bestreden besluit opgekomen stellende dat de kennisgeving van 3 december 2007 op rechtsgevolg is gericht. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat:

- het aanvaarden van de stelling van DNB dat de enkele constatering van een overtreding geen rechtsgevolg heeft, de ongewenste consequentie zou hebben dat eiseres de mogelijkheid wordt ontnomen op te komen tegen een aantijging van DNB dat zij de wet heeft overtreden, terwijl zij als actieve partij op de financiële markten een belang heeft bij een onbesproken reputatie;

- dit voorts tot het ongewenste gevolg zou leiden dat ook aan derden de mogelijkheid wordt ontnomen een dergelijke beslissing aan te vechten, terwijl die derden gelet op het ne bis in idem-beginsel niet alsnog een handhavingsbesluit kunnen uitlokken;

- gelet op de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis van de Vierde tranche Awb de kennisgeving dat geen boete wordt opgelegd als een besluit zal moeten worden aangemerkt. Deze regeling beoogt het thans geldende recht inzake boeteoplegging te codificeren, zodat anticipatie daarop in de rede ligt.

Eiseres heeft de rechtbank verzocht het bestreden besluit te vernietigen en DNB te veroordelen in de proceskosten.

2.4 Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat de Wet Bpf 2000 niet voorziet in een bevoegdheid van DNB een rechtsvaststellend besluit te nemen inzake de constatering van een overtreding, maar slechts aan DNB de bevoegdheid toedeelt een boete op te leggen indien sprake is van een overtreding van artikel 7 van de Wet Bpf 2000 of enige andere verbodsbepaling in die wet.

Evenmin is sprake van een situatie dat een bestuurlijk rechtsoordeel, dat voorafgaat aan een eventueel handhavingsbesluit, moet worden aangemerkt als een besluit om de reden dat het afwachten van een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit onevenredig bezwarend is, nu DNB immers juist heeft meegedeeld geen boete op te zullen leggen wegens een gedraging die in het verleden heeft plaatsgehad.

Voorts neemt de rechtbank in navolging van de uitspraak van haar voorzieningenrechter van 3 september 2008 (LJN: BF1175) in overweging dat een besluit van een bestuursorgaan een boete op te leggen een ondeelbaar besluit oplevert, dat wil zeggen dat het niet splitsbaar is in verschillende besluitonderdelen. Zij voegt daar aan toe dat gelet op de artikelen 182 en 183 van de Pensioenwet, die ingevolge artikel 19, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 van overeenkomstige toepassing zijn, de boetebeschikking weliswaar de termijn waarbinnen de boete moet worden voldaan vermeldt, maar dat die mededeling niet een zelfstandig voor bezwaar vatbaar besluit oplevert.

Aan de enkele constatering dat sprake is van een overtreding komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen zelfstandig rechtsgevolg toe.

Hoewel de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld dat de enkele constatering van DNB dat eiseres artikel 7 van de Wet BPf 2000 heeft overtreden geen rechtsgevolg sorteert, is de rechtbank van oordeel dat de kennisgeving van 3 december 2007 niettemin op rechtsgevolg is gericht. In die kennisgeving heeft DNB immers schriftelijk uiteengezet dat zij, hoewel zij bevoegd is eiseres een boete op te leggen, daarvan af zal zien. Het rechtsgevolg is aldus gelegen in het tenietgaan van een (vermeende) bevoegdheid. Het toekennen van dit rechtsgevolg aan de brief van 3 december 2007 is voorts in overeenstemming met hetgeen de wetgever voor ogen staat ten aanzien van de strekking van artikel 5.4.2.3, tweede lid, onderdeel a, van het wetsvoorstel Vierde tranche Awb.

DNB heeft het bezwaar derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de brief van 3 december 2007 geen besluit behelst.

Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven, zodat het beroep gegrond is.

De rechtbank ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten omdat eiseres met haar bezwaar niet kan bereiken hetgeen haar voor ogen heeft gestaan.

De rechtbank overweegt in dit verband dat eiseres – anders dan de door haar genoemde derden – geen procesbelang heeft bij de vraag of DNB terecht heeft geoordeeld dat eiseres artikel 7 van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden. Een dergelijk oordeel komt jegens eiseres immers pas betekenis toe indien DNB beslist om haar bevoegdheid tot boeteoplegging in te zetten. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 15 februari 2008 (LJN: BC4885; JOR 2008/127) waarin zij reeds oordeelde dat geen procesbelang kan zijn gelegen in het aanvechten van een oordeel van een bestuursorgaan dat sprake is van een overtreding, omdat die enkele constatering geen zelfstandig rechtsgevolg sorteert. In het midden kan blijven of een dergelijk procesbelang kan zijn gelegen in reputatieschade, nu zulke schade niet aannemelijk is gemaakt.

Voorts wijst de rechtbank op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (LJN: AO9910) en 28 december 2007 (LJN: BC4185) waarin het College overwoog dat een bestuurder van een onderneming niet reeds belanghebbende is bij een besluit tot boeteoplegging aan die onderneming, enkel omdat hem die boete mogelijk als antecedent zal worden tegengeworpen bij een toekomstige betrouwbaarheidstoetsing, respectievelijk dat aan het betrouwbaarheidsoordeel, zoals dat in laatstgenoemde zaak nog in geding was, geen zelfstandige betekenis toekomt. In beide gevallen was voor het College beslissend dat de betrokkene bij een toekomstige vergunningbeslissing waarbij een betrouwbaarheidstoetsing plaats zou hebben, de antecedenten en de waardering daarvan zou kunnen aanvechten.

Ook in onderhavig geval zal bij een eventuele toekomstige toetsing door de rechter van een besluit, bij de toetsing waarvan eiseres wel belang heeft, de beoordeling van de thans bestreden (vermeende) overtreding van die toetsing deel uit kunnen maken.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de be¬han¬de¬ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand. Nu de rechtbank geen aanleiding ziet het primaire besluit te herroepen, komt zij niet toe aan toepassing van artikel 7:15 van de Awb over de voet van artikel 8:75 van de Awb.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,

bepaalt dat DNB aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 322,- en wijst haar aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en

mr. dr. P.G.J. van den Berg, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 29 september 2008.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.