Rb. Rotterdam, 15-02-2008, nr. BC07/193-PEE

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: BC 07/193-PEE

Uitspraak in het geding tussen

Stichting Pensioenfonds Openbare Apothekers, te Den Haag, eiseres (hierna ook: SPOA),

gemachtigde prof. mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam,

en

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna ook: DNB),

gemachtigde mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 6 december 2006 (hierna: besluit I) heeft DNB het bezwaar van eiseres tegen haar besluit van 19 juli 2006, houdende oplegging van een boete ter hoogte van € 435.625,- vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (hierna: Wvb), zoals deze bepaling luidde van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 (hierna: oud), ongegrond verklaard.

DNB heeft bij besluit van 11 januari 2007 een nieuw besluit op bezwaar genomen (hierna: besluit II) waarvan het dictum luidt:

“DNB verklaart het beroep ongegrond, stelt het bedrag van de aan SPOA opgelegde bestuurlijke boete gewijzigd vast op nihil en handhaaft voor het overige haar primaire besluit van 19 juli 2006, kenmerk Juza/2006/01266/is.”.

Tegen de besluiten I en II heeft eiseres bij brief van 15 januari 2007, aangevuld bij brief van 12 maart 2007, beroep ingesteld.

DNB heeft bij brief van 12 december 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2008 gevoegd met de zaken 07/148 en 07/149. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen: M.J.M. Kropman RB, directeur van de Stichting Pensioenfonds Medewerkers Apotheken, E. Martens, directeur van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel, A. van Zijl, directeur van de Stichting Pensioenfonds Openbare Apothekers, A.J. Akkermans van SPF Beheer B.V., uitvoerder van LevensloopPlus B.V. en mr. K. van Emmerik, werkzaam bij DNB.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Op 1 januari 2006 is de Wvb (oud) ingevoerd ter vervanging van Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling. Per 1 januari 2007 is de Wvb (nieuw) ingrijpend gewijzigd.

Artikel 24, eerste lid, van de Wvb (oud) luidde als volgt;

“Behoudens het geven van algemene informatie, geeft de pensioenuitvoerder deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden slechts informatie over de beroepspensioenregeling die door de pensioenuitvoerder zelf wordt uitgevoerd:”.

Deze bepaling is per 1 januari 2007 vernummerd tot artikel 47, eerste lid, van de Wvb (nieuw). De tekst is niet gewijzigd.

Ingevolge artikel 88 van de Wvb (oud) kan DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake een overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens onder meer artikel 24 van de Wvb. Deze bepaling is per 1 januari 2007 vernummerd tot artikel 171 van de Wvb.

Ingevolge het op 1 januari 2007 ingevoerde Wvb kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens onder meer artikel 47 van de Wvb (nieuw).

Deze bepaling spreekt over toezichthouder omdat per 1 januari 2007 het toezicht in het kader van deze wet is opgesplitst in een toezichtdeel dat wordt uitgevoerd door DNB en een deel dat wordt uitgevoerd door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna ook: AFM).

In dit verband is artikel 147 van de Wvb (nieuw) van belang. Dat luidt als volgt:

“1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten is belast met het gedragstoezicht.

(…)

3. De Nederlandsche Bank N.V. is belast met het prudentieel toezicht en het materieel toezicht.

(…)

7. Bij algemene maatregel van bestuur:

a. worden regels gesteld omtrent de toedeling van de taken en bevoegdheden met betrekking tot het prudentieel toezicht, het gedragstoezicht en het materieel toezicht van deze wet aan de toezichthouders;

b. worden regels gesteld over de wijze waarop de toezichthouders samenwerken; en

c. worden eisen gesteld aan de toezichthouders, waaronder voorschriften gericht op een zodanige besluitvorming binnen de toezichthouder dat een onafhankelijke vervulling van de uit deze wet voortvloeiende taken en bevoegdheden is gewaarborgd.”.

Artikel 36 van het op 1 januari 2007 in werking getreden Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (hierna: Uitvoeringsbesluit), waarbij uitvoering is gegeven aan onder andere artikel 147, zevende lid, onder a, van de Wvb (nieuw) luidt als volgt:

“1. (…)

2. De Stichting Autoriteit Financiële Markten houdt toezicht op de naleving van de regels, gesteld bij of krachtens de artikelen 38, eerste lid, 39, eerste lid, 42, voor zover het betreft de klachtenregeling van verzekeraars, 44, 46 tot en met 62, 63, tweede tot en met zesde lid, 78, derde en vierde lid, 79, tweede lid, 80, tweede lid, 82, derde lid, voor zover het de opgave van pensioenaanspraken betreft, 85, tweede en derde lid, 91, tweede, lid, onderdeel a, voor zover het betrekking heeft op het informeren van de daarin genoemde personen en 129, tweede lid, van de Wet verplichte beroepspensioenregeling.

3. De Nederlandsche Bank houdt toezicht op de naleving van de regels, gesteld bij of krachtens de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling, met uitzondering van de regels genoemd in het eerste en tweede lid.”.

Artikel 90 van de Wvb (oud) luidde:

“ 1. Het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 907 560 bedraagt.

2. In de bijlage wordt bepaald bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete.

3. De bijlage kan bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd.

4. De Nederlandsche Bank N.V. kan het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.”.

Artikel 1 van de bijlage als bedoeld in artikel 90 van de Wvb (oud), vastgesteld op 6 oktober 2005 (Stb. 2005, 526) en die in werking trad op 1 januari 2006 (Stb. 2005, 723), kende 4 tariefnummers. Waarbij tariefnummer 4 correspondeerde met het bedrag van € 21.781,-. In de bijbehorende tabel was achter artikelnummer 24 tariefnummer 5 vermeld, welk nummer niet voorkwam in artikel 1 van de bijlage. Ingevolge artikel 2 van die bijlage diende de boete te worden vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met factor 5 indien het bedrijfstakpensioenfonds een balanstotaal van meer dan € 453.780.216,- heeft.

Bij de Wet van 19 januari 2006 in verband met de implementatie van richtlijn 2003/41/EG en bij de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht van 20 november 2006 zijn enige artikelen toegevoegd aan de tabel behorende bij de bijlage als bedoeld in artikel 90 van de Wvb (oud). Daarbij is artikel 1 van die wet niet gewijzigd.

Artikel 90 Wvb (oud) is per 1 januari 2007 vernummerd tot artikel 174 van de Wvb (nieuw). Inhoudelijk bevat die bepaling geen wijzigingen, met dien verstande dat het boetemaximum is gewijzigd in € 900.000,- en het vaste boetebedrag per overtreding in een algemene maatregel van bestuur wordt neergelegd.

Ingevolge artikel 48 van het Uitvoeringsbesluit correspondeert tariefnummer 4 met het bedrag € 96.000,-. In artikel 49 van dat besluit is achter artikel 47 van de Wvb (nieuw) tariefnummer 4 vermeld. Gelet op de artikelen 50 en 51 van de besluit dient het boetebedrag te worden vermenigvuldigd met draagkrachtfactor vijf indien het balanstotaal meer dan

€ 500.000.000,- bedraagt.

Bij brief van 9 mei 2006 heeft DNB SPOA bericht dat zij heeft geconstateerd dat SPOA artikel 24 van de Wvb (oud) overtreedt en dat zij in dat verband voornemens is eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.

De zienswijze van eiseres heeft DNB niet van dit voornemen gebracht. De bij besluit van 19 juli 2006 opgelegde boete van totaal € 435.625,- is vervolgens met het besluit I gehandhaafd en nadien op nihil gesteld met besluit II.

2.2 Bestreden besluit I en II

In besluit I heeft DNB onder meer het volgende overwogen.

De deelname aan een beroepspensioenregeling als SPOA is verplichtgesteld. Hier geldt dus een beperking van de marktwerking, hetgeen haar rechtvaardiging vindt in de solidariteit die onder meer wordt bereikt door het heffen van doorsneepremies.

Daar de wetgever met de levensloopregeling een vrijwillig individueel af te sluiten regeling voor ogen heeft gestaan, was het voor SPOA niet alleen niet mogelijk dit product zelf aan te bieden, maar diende SPOA zij zich te onthouden van het geven van (specifieke) informatie over de door LevensloopPlus aangeboden levensloopregeling.

Volgens DNB heeft de overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wvb (oud) gebaseerd op grond van de volgende feiten:

- de website van SPOA besteedde aandacht aan de levensloopregeling en vermeldde nog tot de datum van het primaire boetebesluit dat LevensloopPlus deze regeling ging aanbieden, dat de deelnemers werd aangeraden gebruik te maken van LevensloopPlus vanwege de voordelen die het heeft;

- SPOA had nog tot kort voor de datum van het primaire boetebesluit een directe toeganglink tot de website van LevensloopPlus, waarop diverse productspecifieke informatie was te verkrijgen;

- via de website van SPOA waren twee brochures van LevensloopPlus verkrijgbaar, met een aanmeldingsformulier;

- de nieuwsbrief van december 2005 die eveneens reclame bevatte voor LevensloopPlus was tot 14 augustus 2006 via de website van SPOA te raadplegen.

Naar het oordeel van DNB heeft eiseres daarmee (ook) op en na 1 januari 2006 meer dan algemene informatie gegeven over de niet door haarzelf uitgevoerde levensloopregeling. Zij heeft aldus artikel 24, eerste lid, van de Wvb (oud) overtreden.

De betreffende verbodsbepaling dient - anders dan eiseres heeft aangevoerd - niet buiten toepassing te blijven wegens strijd met verdragsrecht.

Voorzover de deze verbodsbepaling beperkingen stelt aan het recht op vrije meningsuiting, zoals eiseres heeft aangevoerd, hebben die beperkingen een legitiem doel, zodat geen sprake is van strijd met artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Van strijd met het legaliteitsbeginsel en het lex certa-gebod van artikel 7 van het EVRM is evenmin sprake. De stelling dat artikel 24 van de Wvb niet helder en eenduidig zou zijn gaat niet op. Het kon voor eiseres gelet op de wetsgeschiedenis, de tekst en strekking van die bepaling duidelijk zijn wat onder ‘algemene informatie’ diende te worden begrepen.

DNB heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid aan eiseres bestuurlijke boeten op te leggen terzake deze overtreding. Zij was niet gehouden vooraf beleid vast te stellen en te publiceren terzake de wijze waarop zij invulling geeft aan haar handhavingsbevoegdheid.

De boete is vastgesteld conform de bijlage bij artikel 90 van de Wvb (oud). DNB heeft geen aanleiding gezien voor matiging. Overwogen is dat de motieven van de wetgever om de hier aan de orde zijnde tarieven vast te stellen zonder meer opgaan. Ten tijde van de overtreding was de levensloopregeling een nieuw product waarvoor eerste verdeling van de markt nog moest plaatsvinden. Die marktverdeling kreeg nu juist zijn beslag ten tijde van de verweten gedragingen. De overtredingen zijn voorts ten volle verwijtbaar. De stelling dat de grenzen van de betrokken verbodsbepaling niet duidelijk waren gaat niet op. In elk geval kon er vanaf de ontvangst van de brieven van DNB van 1 maart 2006 en 9 mei 2006 geen enkele onduidelijkheid meer bestaan, terwijl SPOA toch nadien de gewraakte uitingen is blijven doen. Het komt voor rekening en risico van eiseres dat zij die grenzen zo duidelijk heeft opgezocht.

Aan besluit II ligt ten grondslag dat wegens het ontbreken van een bedrag bij tariefnummer 5 in artikel 1 van de bijlage behorende bij artikel 90 van de Wvb (oud) geen boetebedrag kan worden vastgesteld.

In beroep heeft DNB betoogd dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

2.3 Standpunt eiseres

Eiseres heeft aangevoerd een voldoende zwaarwichtig belang bij haar beroep te hebben nu het voor eiseres van belang is geen wetsovertreding achter haar naam te hebben staan. Ter zitting heeft eiseres voorts aangevoerd dat zij wil voorkomen dat bij een eventuele volgende overtreding sprake is van recidive.

Inhoudelijk heeft eiseres - samengevat - de volgende gronden aangevoerd:

- artikel 24 van de Wvb is niet door haar overtreden, daarbij geldt dat LevensloopPlus als beleggingsinstelling gehouden was het publiek te informeren over deelnemingen en groepsverbondenheid;

- deze bepaling is onduidelijk;

- DNB heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld door een boete op te leggen, nu niet direct is gecommuniceerd dat SPOA in overtreding was.

2.4 Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat zowel het procesbelang van eiseres als ontvankelijkheidseis als de bevoegdheid van DNB om in deze zaak enig op rechtsgevolg gericht besluit te nemen, kwesties van openbare orde zijn. Beide kwesties raken immers aan de toegang tot de rechter. De rechtbank komt op grond hiervan tot de volgende beoordeling.

Nu artikel 147 van de Wvb (nieuw) per 1 januari 2007 het gedragstoezicht opdraagt aan de AFM en artikel 36, tweede lid, van het daarmee samenhangende Uitvoeringsbesluit bepaalt dat AFM toezicht houdt op de naleving van de regels gesteld bij of krachtens onder meer artikel 47 van de Wvb (nieuw), en noch de Wvb (nieuw) noch het Uitvoeringsbesluit terzake dit toezicht een overgangsregel kennen moet worden geoordeeld dat niet DNB, maar de AFM na 31 december 2006 bevoegd is handhavingsbesluiten te nemen terzake de overtreding van artikel 47 van de Wvb (nieuw) en dus ook terzake voordien begane overtredingen van artikel 24 van de Wvb (oud).

DNB heeft dit miskend nu zij op 11 januari 2007 besluit II heeft genomen.

De rechtbank zal hierna bezien welke gevolgen hieraan dienen te worden verbonden.

Hoewel besluit II onbevoegd is genomen kan niet worden gezegd dat sprake is van een nietig besluit. DNB was immers tot 1 januari 2007 bevoegd om handhavend op te treden en heeft in die hoedanigheid gemeend ambtshalve tot een nieuwe heroverweging te moeten en ook kunnen komen ten aanzien van een voor 1 januari 2007 genomen besluit. Met besluit II heeft DNB dan ook rechtsgevolg beoogd. Doordat SPOA tegen dit besluit beroep heeft ingesteld kan geen sprake zijn van een situatie waarin de rechtszekerheid vergt dat dit besluit (na verloop van tijd) een rechtsgeldig besluit is. De rechtbank ziet hierin aanleiding besluit II te vernietigen nu DNB niet langer bevoegd was dit besluit te nemen.

Ten aanzien van besluit I overweegt de rechtbank als volgt.

Ook besluit I dient vernietigd te worden om de redenen die door DNB in besluit II aan de nihilstelling van de boete ten grondslag zijn gelegd. Aangezien in de bijlage bij artikel 90, eerste lid van de Wvb bij tariefnummer 5 het bedrag ontbreekt van de boete die dient te worden opgelegd wegens overtreding van de voorschriften gesteld bij artikel 24 van de Wvb, ontbreekt daarmee de wettelijke grondslag tot het opleggen van een boete voor dit geval. Dat heeft tot gevolg dat ook besluit I dat strekt tot het opleggen van een bestuurlijke boete van € 435.625 niet in stand kan blijven. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen.

Met betrekking tot het door eiseres opgeworpen procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van de door DNB geconstateerde overtreding merkt de rechtbank op dat deze enkele constatering geen zelfstandig rechtsgevolg sorteert. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 januari 2006 (LJN: UA9822; JB 2006/59 en de Centrale Raad van Beroep van 8 maart 2005 (LJN: AT0639; JB 2005/133).

De stelling van eiseres dat zij schade lijdt als gevolg van genoemde constatering is niet nader onderbouwd. De rechtbank acht dit dan ook niet voldoende aannemelijk. Indien ten aanzien van eiseres geconstateerd zou worden dat zij artikel 47 Wvb (nieuw) overtreedt, dan dient de vraag of sprake is van recidive in het kader van die procedure aan de orde te komen.

Het beroep tegen beide besluiten dient derhalve gegrond te worden verklaard.

Nu DNB reeds voorafgaande aan het beroep besluit I heeft ingetrokken ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen besluit I en II gegrond en vernietigt beide besluiten;

herroept het besluit van 19 juli 2006;

bepaalt dat DNB aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt.

Aldus gedaan door mr. D.C.J. Peeck, voorzitter, en mr. M. Jurgens en mr. L.J.J. Rogier, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2008.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.