HR, 14-02-2020, nr. 18/04957

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04957

Zitting 6 december 2019

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Rijnhoek Vastgoed B.V.

tegen

1. Ontwikkelingsmaatschappij Rijnhoek C.V.

2. Gem Rijnhoek B.V.

3. Ontwikkelingssamenwerking Rijnhoek B.V.

4. [verweerder 4]

Deze zaak heeft betrekking op de matigingsbevoegdheid van de rechter op de voet van art. 6:94 BW. Het hof heeft geoordeeld dat er grond is voor matiging van een verbeurde boete van € 3.568.543,79 tot een bedrag van € 20.000,-. De cassatieklachten richten zich tegen deze matiging.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: Rijnhoek Vastgoed) verricht beheer- en managementactiviteiten. Haar directeur en aandeelhouder is de besloten vennootschap [A] BV (hierna: [A]), waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) door tussenkomst van zijn persoonlijke vennootschap, [B] BV, de directeur en aandeelhouder is.

1.2 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Ontwikkelingsmaatschappij) is projectontwikkelaar.

Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: GEM) is beherend vennoot van Ontwikkelingsmaatschappij.

Verweersters in cassatie onder 3 (hierna: Ontwikkelingssamenwerking) en verweerster in cassatie onder 4 (hierna: [verweerder 4]) zijn de bestuurders van GEM.

De besloten vennootschap [C] BV is de bestuurder van Ontwikkelingssamenwerking. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is de bestuurder van [C] BV.

Verweersters in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als Ontwikkelingsmaatschappij c.s.

1.3 Op of omstreeks 31 maart 2010 hebben Ontwikkelingsmaatschappij en [A] (deze laatste mogelijk voor een nader door deze te noemen meester) een “conceptovereenkomst” op schrift gesteld. Dit concept strekte tot de verkoop door Ontwikkelingsmaatschappij van een perceel grond (hierna: het bouwkavel) met een oppervlakte van 41 are en 16 centiare dat plaatselijk bekend is als [a-straat 1] te [plaats]. Het perceel maakt deel uit van [het bedrijvenpark] in [plaats]. De koopsom bedroeg € 1.338.036,12.

1.4 In artikel 5.4, aanhef en onder de letter d, van de conceptovereenkomst is bepaald dat verkoper het gekochte zal afleveren “in bouwrijpe staat: (...) vrij van kabels en leidingen”.

Artikel 10.1 houdt in dat bij niet of niet-tijdige nakoming van deze overeenkomst de nalatige aansprakelijk is voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente.

Artikel 10.2 houdt, samengevat, in dat indien een van de partijen, na daartoe bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer verplichtingen, deze partij in verzuim is, en dat de wederpartij dan de “al dan niet subsidiaire keus” heeft om hetzij (a) uitvoering van de overeenkomst te verlangen, met een boete van 3 promille van de koopsom voor elke dag na afloop van de genoemde termijn tot de dag van nakoming, hetzij (b) de overeenkomst ontbonden te verklaren, met recht op een boete ten bedrage van 10% van de koopsom, onverminderd het recht op “verdere schadevergoeding”.

1.5 Op 31 maart 2010 hebben Ontwikkelingsmaatschappij en [A] tevens een ontwikkelingsovereenkomst gesloten.

1.6 Op 15 november 2010 is de definitieve koopovereenkomst ondertekend. Als verkoper trad Ontwikkelingsmaatschappij op en als koper Rijnhoek Vastgoed. Op diezelfde dag heeft de levering ingevolge deze koopovereenkomst, aan Rijnhoek Vastgoed, plaatsgevonden. De akte van levering bevat goeddeels dezelfde voorwaarden, met dezelfde artikelnummers, als die welke hierboven zijn aangehaald uit de conceptovereenkomst waarbij [A] als beoogd koper is opgetreden.

Het aangehaalde artikel 43.luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Verkoper zal het Gekochte afleveren in bouwrijpe staat:

(...)

d. vrij van kabels en leidingen;

(…)

f. waarbij het standaardnet voor gas en elektra gerealiseerd is. (...) De kosten voor de aanleg van dit standaardnet, alsmede [de] onder g. bedoelde kosten van de aanleg van het waterleidingnet van Oasen, worden (...) verrekend bij de notariële levering. (...)

g. waarbij het waterleidingnet van Oasen gerealiseerd is;

h. met aansluitmogelijkheden op het onder f. gedoelde standaardnet en het onder g. bedoelde waterleidingnet of totdat deze gerealiseerd zijn op eventueel tijdelijke nutsvoorzieningen waarbij de definitieve voorzieningen uiterlijk op 31 december 2010 gerealiseerd zullen zijn. De eventuele tijdelijke voorzieningen zullen voor Koper geen extra financiële consequenties hebben ten opzichte van de kosten die koper zou hebben moeten maken indien de definitieve voorzieningen tijdig voorhanden waren. De aansluitkosten voor het realiseren van de aansluitingen en eventueel daarbij komende kosten, op het openbaar nutsnet zijn voor rekening van Koper. De kosten voor de aanleg van de onder sub f. en g. bedoelde standaard nutsvoorzieningen zullen door Koper aan Verkoper worden betaald op het moment van de notariële levering. Het totaalbedrag van de vergoeding van Koper aan Verkoper is 4.116 m2 à € 5,- per m2, een totaalbedrag van € 20.580,- exclusief btw.;

(…)”

1.7 Bij de aanleg (in eigen beheer) van een hekwerk aan de rand van het perceel, ongeveer acht maanden na de levering, heeft Rijnhoek Vastgoed vastgesteld dat over de gehele lengte van het perceel - ongeveer 85 m - op een afstand van ongeveer 50 cm van de perceelsgrens, kabels en leidingen met een totale breedte van ongeveer 20 cm lagen. Zij heeft zelf een groot deel van deze kabels en leidingen verlegd. Op 15 juni 2011 heeft [betrokkene 1] over de aanwezigheid van kabels en leidingen een e- mailbericht met enkele foto’s aan [betrokkene 2] gezonden. Dit bericht houdt het volgende in:

“De kabels en leidingen (of voor een deel) blijken op het perceel van Rijnhoek Vastgoed (...) te liggen, zie bijgaande foto's.

We nu bezig met de funderingen van de hekwerkpoorten, konden de kabels hiervoor “omschuiven”.

1 juli wordt het hekwerk geplaatst het lijkt me niet wenselijk dat de kabels dan nog ca. 20 a 30 cm aan de verkeerde kant van de erfafscheiding liggen.

Kun jij de kabels door de NUTS laten verplaatsen naar het trottoir?

Het laten plaats vinden van de aansluitingen is nu geregeld, ik hoop dat bovenstaande e.e.a. niet zal verstoren.”

1.8 [betrokkene 2] heeft dit e-mailbericht van [betrokkene 1] meteen doorgestuurd aan zijn projectleider met het verzoek om “p.o. actie”. Deze projectleider heeft op diezelfde dag aan [betrokkene 2] en [verweerder 4] bericht dat er een schouw zal worden gehouden door twee personen van het bedrijf ([betrokkene 3]) dat de kabels heeft gelegd. Hieraan is onder meer toegevoegd:

“Zekerheidshalve zij vooraf vermeld dat de kabellegging als zodanig niet onder de verantwoordelijkheid valt van gemeente/OMR [zijnde Ontwikkelingsmaatschappij, toevoeging hof] of diens afgezanten.”

1.9 Op 27 juni 2011 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] per e-mail een opgave gedaan van diverse (rest)punten betreffende de overeenkomsten. Een van deze punten betreft de kwestie met de kabels en leidingen. [betrokkene 2] heeft hierop gereageerd met een e-mail van 4 juli 2011, waarin hij excuses aanbood. Bij de mededeling van [betrokkene 1] dat het perceel niet conform de overeenkomst “vrij van kabels en leidingen” was geleverd, heeft [betrokkene 2] onder meer aangetekend:

“is niet juist geformuleerd. Het aangelegde nuts voorzieningen net is niet op de juiste plaats aangelegd, en zal (is reeds) worden omgelegd.”

1.10 De aanwezige kabels en leidingen op de bedoelde plaats zijn daarop niet verlegd.

1.11 Rijnhoek Vastgoed heeft Ontwikkelingsmaatschappij bij deurwaardersexploot van 8 mei 2012 gesommeerd om binnen acht dagen nadien het geleverde perceel aan de [a-straat 1] te [plaats], “conform artikel 5.4 d zoals in de overeenkomst van 15 november 2010 is overeengekomen, vrij van kabels en leidingen” aan haar, Rijnhoek Vastgoed, op te leveren. Rijnhoek Vastgoed heeft Ontwikkelingsmaatschappij daarbij aangezegd dat bij niet-nakoming van deze sommatie de boeten ingevolge artikel 10 van de overeenkomst van 15 november 2010 “van kracht zullen zijn”.

1.12 In reactie op dit exploot hebben [betrokkene 2] en [verweerder 4] met een e-mailbericht van 15 mei 2012 aan (de gemachtigde van) [betrokkene 1] onder meer het volgende meegedeeld:

“(...) Aan [uw] verzoek is direct gehoor gegeven door vorige week concreet overleg met de betreffende nutsbedrijven over het omleggen van deze kabels en leidingen te voeren. (...) Het perceel grond bevatte bij levering (...) aan uw cliënt niet de door uw cliënt genoemde kabels en leidingen. Wij willen echter wel meewerken aan het omleggen van de bedoelde kabels en leidingen. Wij verzoeken u de genoemde termijn van acht dagen te verlengen tot een termijn van acht weken.”

1.13 Op 15 januari 2013 heeft [verweerder 4] aan [betrokkene 1] per e-mail bericht dat navraag “bij de nutsbedrijven en met name bij KPN-uitvoerder Volker Wessels Telecom [heeft opgeleverd] dat de KPN-kabel verlegd in de stoep ligt en niet (langer) over jullie perceel loopt”. Met berichten van 16 en 23 januari 2013 heeft [betrokkene 1] hierop geantwoord dat er, zoals ook bleek uit meegezonden foto’s, nog steeds kabels liggen en dat er niets was veranderd ten opzichte van de situatie bij levering. Op 25 april 2013 heeft [verweerder 4] aan [betrokkene 1] bericht dat de foto’s inderdaad een ander beeld geven dan hij van de nutsbedrijven had begrepen. [verweerder 4] bevestigde hierbij dat de leidingen zullen worden omgelegd.

1.14 Met een brief van 3 maart 2014 hebben GEM en [verweerder 4] namens Ontwikkelingsmaatschappij aan de toenmalige advocaat van Rijnhoek Vastgoed onder meer bericht dat de kabels en leidingen niet aanwezig waren op het moment van de levering van het perceel in kwestie. Met een aangetekende brief van 10 maart 2014 heeft die advocaat Ontwikkelingsmaatschappij gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 2.581.072,70 wegens verbeurde boeten. Rijnhoek Vastgoed heeft daarbij aanspraak gemaakt op verdere boeten (van € 4.014,11 per dag) voor het geval dat de kabels en leidingen niet alsnog zouden worden verwijderd. In latere correspondentie hebben deze partijen hun hier vermelde standpunten gehandhaafd.

1.15 Op 2 april 2014 hebben partijen, met anderen (mede namens nutsbedrijven), overlegd over de situatie betreffende de nog op het perceel aanwezige kabels en leidingen. Daarna zijn ook die leidingen omgelegd of buiten werking gesteld. Op 5 augustus 2014 heeft [verweerder 4] aan [betrokkene 1] bericht dat “Stedin/Joulz/Voskuilen” een deel van de omlegging van hun kabels naar het trottoir heeft gerealiseerd en daar het trottoir weer heeft bestraat. Op 23 oktober 2014 heeft [verweerder 4] aan [betrokkene 1] bericht dat hij zojuist “de bevestiging van de uitvoerende partij [heeft gekregen] dat alle kabelwerken aan de [a-straat] zijn uitgevoerd”. Hij heeft hieraan onder meer toegevoegd: “Onze excuses voor de lange doorlooptijd.”

1.16 Met brieven van 15 maart 2015 heeft de advocaat van Rijnhoek Vastgoed aan Ontwikkelingsmaatschappij c.s. (en dus aan elk van de vier verweersters) meegedeeld dat zij in totaal 889 maal de boete van € 4.014,11, zijnde € 3.568.543,79, is verschuldigd. Ontwikkelingsmaatschappij c.s. is gesommeerd dit bedrag te betalen. Zij hebben aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

1.17 Bij inleidende dagvaarding van 20 mei 2015 heeft Rijnhoek Vastgoed Ontwikkelingsmaatschappij c.s. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag.4.Zij heeft daarbij, samengevat, de hoofdelijke veroordeling van Ontwikkelingsmaatschappij c.s. gevorderd tot betaling aan haar, Rijnhoek Vastgoed, van:

a. een bedrag van € 3.568.543,79 in hoofdsom;

b. de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over het in a vermelde bedrag;

c. een bedrag van € 6.775,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens buitengerechtelijke kosten;

d. de proceskosten, met inbegrip van nakosten.5.

1.18 Rijnhoek Vastgoed heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de koopovereenkomst en de voorwaarden van de daarop gevolgde levering heeft Ontwikkelingsmaatschappij zich verplicht tot het leveren van een perceel grond in bouwrijpe staat en vrij van kabels en leidingen. De geleverde grond was niet vrij van kabels en leidingen. Ontwikkelingsmaatschappij heeft meermalen erkend verplicht te zijn de kabels en leidingen om te leggen, maar heeft dat niet tijdig gedaan. Het gaat niet om kabels en leidingen die na de levering zijn aangelegd, maar ook als dat wel het geval zou zijn, baat dat Ontwikkelingsmaatschappij niet. De door deze verkoper aangegane verplichting hield namelijk ook in dat zij, indien en voor zover volgens haar ten tijde van het bouwrijp maken van de grond een kabelstrook was gegraven in de grond die tot het perceel van Rijnhoek Vastgoed behoorde en niet in het openbare terrein, gehouden was aan Rijnhoek Vastgoed te leveren zonder kabels en leidingen en daartoe het nodige te doen. Nu het uiteindelijk, na afloop van de in het deurwaardersexploot genoemde termijn van acht dagen, nog 889 dagen heeft geduurd voordat de kabels en leidingen zijn verwijderd, zijn boeten verbeurd tot een beloop van 889 maal € 4.014,11 (zijnde 0,003% van de koopsom), en dus tot een bedrag van € 3.568.543,79 in totaal. Voor dit bedrag is elk van de gedaagden (thans verweersters in cassatie, toev. A-G) hoofdelijk aansprakelijk. Voor GEM, als de beherende vennoot van Ontwikkelingsmaatschappij, berust dit op art. 21 van het Wetboek van Koophandel en voor Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4] op art. 2:9 BW en art. 6:162 BW, nu zij als bestuurders van Ontwikkelingsmaatschappij de hun opgedragen taken onbehoorlijk hebben vervuld en ook persoonlijk onrechtmatig tegenover Rijnhoek Vastgoed hebben gehandeld. Voor matiging van het boetebedrag is geen plaats. Rijnhoek Vastgoed heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt. Het daarop betrekking hebbende bedrag (vordering onder c), is berekend volgens de daarvoor gebruikelijke staffel.6.

1.19 Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.20 De rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 2015 (hierna: het tussenvonnis):

(i) de stelling van Rijnhoek Vastgoed verworpen dat Ontwikkelingsmaatschappij, al dan niet samen met de andere gedaagden (thans verweersters in cassatie) in de met haar gevoerde correspondentie haar tekortschieten heeft erkend (rov. 4.2.),

(ii) het verweer van Ontwikkelingsmaatschappij c.s. verworpen dat de verplichting om het perceel vrij van kabels en leidingen op te leveren, geen zelfstandige betekenis heeft naast de hoofdverplichting tot oplevering in bouwrijpe staat (rov. 4.3.),

(iii) het standpunt van Rijnhoek Vastgoed verworpen dat niet van belang is op welk moment de aangetroffen kabels en leidingen zijn aangelegd, welk standpunt steunt op de stelling dat zij op grond van de door haar ingeroepen contractuele bepaling ook gevrijwaard dient te worden van de aanwezigheid van eventueel na de levering aangelegde kabels en leidingen (rov. 4.5.),

(iv) geconstateerd dat partijen van mening verschillen over de vraag of de aangetroffen kabels en leidingen vóór of na de levering zijn aangelegd, en vervolgens de stelling van Rijnhoek Vastgoed verworpen dat haar mening reeds uit de tekst van de koopovereenkomst kan worden afgeleid (rov. 4.7.); en

(v) Rijnhoek Vastgoed toegelaten tot het leveren van bewijs dat de kabels en leidingen die zij bij de aanleg van het hekwerk op haar perceel heeft aangetroffen, daar op 15 november 2010 al aanwezig waren (rov. 4.9.).7.

1.21 Rijnhoek Vastgoed heeft vervolgens geen bewijs bijgebracht, maar zich primair op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte aan haar een bewijsopdracht heeft gegeven.

De rechtbank heeft in het vonnis van 20 april 2016 (hierna: het eindvonnis) in rov. 3.2. overwogen dat en waarom zij geen reden ziet terug te komen op haar bewijsbeslissing in het tussenvonnis. Na verwerping van ook het subsidiaire verzoek van Rijnhoek Vastgoed dat ertoe strekte dat Ontwikkelingsmaatschappij c.s. voor het bewijs van belang zijnde stukken in het geding zouden brengen en haar, Rijnhoek Vastgoed, meer tijd te geven om aan de hand van die stukken zich schriftelijk uit te laten over de bewijslevering, heeft de rechtbank wegens het ontbreken van bewijs dat de kabels en leidingen er al vóór de levering lagen, de vorderingen van Rijnhoek Vastgoed afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.8.

1.22 Rijnhoek Vastgoed is, onder aanvoering van vijf grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 23 december 2015 en van 20 april 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het gerechtshof de desbetreffende vonnissen zal vernietigen en, samengevat, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Rijnhoek Vastgoed van:

i) een bedrag van € 3.568.543,79 in hoofdsom;

ii) de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, over het in i) vermelde bedrag;

iii) een bedrag van € 6.775,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens buitengerechtelijke kosten;

iv) de proceskosten, met inbegrip van nakosten.9.

1.23 Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, eventueel onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van Rijnhoek Vastgoed in de proceskosten in hoger beroep.10.

1.24 Het hof heeft Rijnhoek Vastgoed bij tussenarrest van 13 maart 2018 toegelaten tot het leveren van bewijs dat de in het gekochte perceel aangetroffen kabels/leidingen daar al lagen vóór de levering van het gekochte op 15 november 2010 en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.25 Rijnhoek Vastgoed heeft drie e-mails met bijlagen in het geding gebracht en twee getuigen doen horen.

1.26 Het hof heeft bij arrest van 28 augustus 2018 (hierna: het eindarrest), voor zover thans van belang:

- het tussenvonnis bekrachtigd;

- het eindvonnis vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- Ontwikkelingsmaatschappij CV en GEM hoofdelijk veroordeeld om aan Rijnhoek Vastgoed een bedrag van € 20.000,- te betalen, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 975,- aan buitengerechtelijke kosten;

- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.27 Rijnhoek Vastgoed heeft tegen beide arresten tijdig11.cassatieberoep ingesteld.

Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Rijnhoek Vastgoed heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Rijnhoek Vastgoed heeft afgezien van repliek.

Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben gedupliceerd.12.

Alvorens het principale cassatiemiddel te bespreken, wordt het volgende opgemerkt. Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben in hun schriftelijke toelichting aangevoerd (onder 25) dat de aangevoerde cassatieklachten slechts beslissingen van het hof betreffen die ten aanzien van Ontwikkelingsmaatschappij en GEM zijn genomen en dat, nu het cassatieberoep mede is gericht tegen Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4], Rijnhoek Vastgoed in zoverre niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat er geen belang bestaat bij het beroep.

Het hof heeft in rov. 7.1 tot en met 7.3 van het eindarrest geoordeeld over de door Rijnhoek Vastgoed gestelde aansprakelijkheid van de bestuurders van GEM (Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4]) voor de verbeurde dwangsommen. In rov. 7.3 is het hof tot de slotsom gekomen dat Rijnhoek Vastgoed onvoldoende heeft gesteld om deze aansprakelijkheid aan te nemen. Het hof heeft daarom in rov. 8 overwogen dat de vordering tot betaling van de boete zal worden afgewezen voor zover die jegens Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4] is ingediend. In het dictum zijn dan ook alleen Ontwikkelingsmaatschappij en GEM hoofdelijk veroordeeld.

Deze rechtsoverwegingen zijn in cassatie niet bestreden. Het cassatieberoep richt zich namelijk tegen rov. 15 van het tussenarrest, de daarop voortbouwende rov. 5, 6 en 9 van het eindarrest en het daaraan ontleende dictum van het eindarrest.13.

Het cassatieberoep regardeert Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4] derhalve niet, en de in appel door Rijnhoek Vastgoed gevorderde veroordeling van alle verweersters in cassatie kan bij een eventuele cassatie en verwijzing, in het verwijzingsgeding ten aanzien van Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4] niet meer aan de orde komen. In zoverre is Rijnhoek Vastgoed niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.14.

Ten overvloede merk ik op dat een verweer in cassatie dat bij het beroep geen belang bestaat, een verweer ten principale is, dat, indien het slaagt, tot verwerping van het cassatieberoep leidt.15.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 15 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Voor het geval Rijnhoek Vastgoed in het bewijs slaagt (uitsluitend voor dan), overweegt het hof reeds thans het volgende aangaande het boetebedrag.

De billijkheid eist klaarblijkelijk matiging van de boete, zoals Ontwikkelingsmaatschappij c.s. subsidiair hebben verlangd. De boete zoals gevorderd is, gelet op alle omstandigheden, buitensporig en leidt tot een onaanvaardbaar resultaat dat ook in geen enkele verhouding staat tot de prestaties, de gestelde tekortkoming daarbij en de mogelijk daardoor geleden schade. Dit wordt als volgt toegelicht. Zoals vermeld onder 1 sub f heeft Rijnhoek Vastgoed bij de aanleg (in eigen beheer) van een hekwerk aan de rand van het perceel, ongeveer acht maanden na de levering, vastgesteld dat over de gehele lengte van het perceel -ongeveer 85 m- op een afstand van ongeveer 50 cm van de perceelsgrens, kabels en leidingen met een totale breedte van ongeveer 20 cm lagen. Zij heeft een groot deel -ongeveer 65 m- van deze kabels en leidingen zelf verlegd en heeft het hek kunnen plaatsen, zij het met enige moeite. Dit verleggen heeft zij gedaan nog voor Ontwikkelingsmaatschappij ten aanzien van de verplichting tot in bouwrijpe staat en vrij van kabel en leidingen opleveren van het verkochte in verzuim was en de boete zou zijn gaan lopen. Verder kan worden vastgesteld dat de kabels/leidingen lagen op een plek waar niet gebouwd mocht worden en dat Rijnhoek Vastgoed bij de totstandkoming van het gebouw, dat zij intussen op het door haar gekochte perceel heeft opgericht, van de kabels/leidingen geen hinder heeft ondervonden. Hier komt nog het volgende bij. Weliswaar stelt Rijnhoek Vastgoed dat zij van de kabels aan de rand van het perceel hinder heeft ondervonden, maar er is geen enkele aanwijzing dat Rijnhoek Vastgoed terzake schade heeft geleden. In verband met dit laatste wordt opgemerkt dat Ontwikkelingsmaatschappij c.s. reeds bij conclusie van antwoord (onder 43) heeft gesteld dat Rijnhoek Vastgoed überhaupt geen schade heeft geleden, hetgeen Rijnhoek Vastgoed niet heeft betwist. Indien de uitkomst van de bewijslevering zou zijn dat de aangetroffen kabels/leidingen daar al lagen ten tijde van de levering van het verkochte perceel is het verkochte dus niet [] opgeleverd in 100% bouwrijpe staat, vrij van kabels en leidingen. Op zichzelf is niet betwist dat het na het intreden van mogelijke verzuim 889 dagen heeft geduurd voordat de kabels/leidingen zijn verwijderd, hetgeen een verbeurde boete van 889 maal € 4.014,11 (zijnde 0,003% van de koopsom) en dus een bedrag van € 3.568.543,79 zou opleveren, zoals ook gevorderd. Dit bedrag is buiten proportie, zeker nu voor schade geen aanwijzing is. De billijkheid eist klaarblijkelijk matiging van de boete. Als het hof er aan toekomt zal de boete op deze grond worden gematigd tot een bedrag van € 20.000,-.”

Subonderdeel 1.1 klaagt – zakelijk en verkort weergegeven – dat het hof aldus heeft miskend dat het niet alleen zijn bevoegdheid om tot matiging over te gaan terughoudend diende toe te passen, maar dat het ook gehouden was om, de beslissing tot matiging eenmaal genomen, met mate te matigen, namelijk tot een zodanig niveau dat de boete niet langer buitensporig te noemen is in de gegeven omstandigheden. Volgens het subonderdeel is daarbij van belang (i) dat de onderhavige boete als prikkel diende tot nakoming van de overeenkomst;16.(ii) het niet past om een contractuele boete van ruim € 4000,- per dag te matigen tot een bedrag van € 20.000,-; (iii) vaststaat dat de tekortkoming tweeëneenhalf jaar heeft voortgeduurd en Ontwikkelingsmaatschappij regelmatig door Rijnhoek Vastgoed is gemaand de kabels te verleggen; (iv) bij ontbinding van de overeenkomst (zoals bedoeld in artikel 10, lid 2 sub b van de overeenkomst tussen partijen), Rijnhoek Vastgoed aanspraak had kunnen maken op een veelvoud van de thans toegewezen boete, te weten een boete van 10% van de koopsom, te vermeerderen met de daadwerkelijk door Rijnhoek Vastgoed geleden schade. Aldus heeft het er volgens het subonderdeel alle schijn van dat het hof voorbij is gegaan aan het aansporende karakter van de onderhavige boete (die uitdrukkelijk naast de mogelijkheid schadevergoeding te vorderen is opgenomen) en is het bij de gebruikmaking van zijn matigingsbevoegdheid derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

(Matiging van een) boetebeding

Art. 6:91 BW schrijft voor dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Uit de laatste zinsnede van art. 6:91 BW volgt een tweetal functies van een boetebeding: een schadefixerende functie en/of een aansporende functie tot nakoming.17.

Uitgangspunt is dat een boetebeding in beginsel geldig en afdwingbaar is, ongeacht of het beding beoogt de schade te fixeren of is bedoeld als aansporing tot nakoming.18.

Matiging is evenwel mogelijk (art. 6:94 BW).

Een bedongen boete kan ingevolge art. 6:94 lid 1 BW op verlangen van de schuldenaar door de rechter worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldenaar ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze rechterlijke matigingsbevoegdheid van een verbeurde boete is in de wet opgenomen, omdat over boeteclausules gewoonlijk niet wordt onderhandeld en zij excessieve gevolgen kunnen hebben.19.

Bedingen waarbij van de matigingsbevoegdheid wordt afgeweken, zijn nietig (art. 6:94 lid 3 BW).

In het standaardarrest Intrahof/Bart Smit20.heeft de Hoge Raad met betrekking tot de in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf om een boete te matigen het volgende overwogen:

“5.3 (…) De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.”

Het oordeel dat de rechter van de bevoegdheid tot matiging slechts terughoudend gebruik mag maken, is sindsdien vaste rechtspraak.21.

De maatstaf noopt tot terughoudendheid, waarbij de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend zijn.22.

Tevens dienen hoge eisen te worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat grond bestaat voor matiging van een boete.23.

Het kan zijn dat een beding één boete stelt op allerlei, mogelijk uiteenlopende, tekortkomingen. Met betrekking tot een dergelijk boete, ook wel aangeduid als eenheidsboete, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de billijkheid in beginsel eist dat de rechter de matigingsbevoegdheid gebruikt om te differentiëren naar de ernst van de tekortkoming en de schade die daardoor is geleden.24.Matiging is evenwel, ook bij een eenheidsboete, geen vanzelfsprekendheid.25.

De beslissing om te matigen en tot welk bedrag is een aan de feitenrechter voorbehouden beoordeling, die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.26.Er is evenwel een ondergrens: art. 6:94 lid 1 BW bepaalt dat de matiging niet mag leiden tot een lager bedrag dan de wettelijke schadevergoeding.27.

Behandeling subonderdeel 1.1

Vaststaat dat het boetebeding betrekking heeft op de nakoming van de verplichting om het gekochte perceel te leveren in bouwrijpe staat, vrij van kabels en leidingen.28.

Het hof heeft in de eerste plaats de juiste, tot terughoudendheid nopende, maatstaf van het hiervoor geciteerde arrest Intrahof/Bart Smit voorop gesteld en de van hem vereiste terughoudendheid dan ook onderkend. Het hof heeft namelijk in rov. 15 van het bestreden tussenarrest overwogen dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist van de boete, omdat deze zoals gevorderd, gelet op alle omstandigheden, buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt dat ook in geen enkele verhouding staat tot de prestaties, de gestelde tekortkoming daarbij en de mogelijk daardoor geleden schade. In lijn hiermee heeft het hof in rov. 5 van het eindarrest geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het gevorderde boetebedrag wordt gematigd tot € 20.000. De klacht uit subonderdeel 1.1, dat het hof heeft miskend dat de rechter slechts mag matigen tot een niveau dat de boete niet langer buitensporig te noemen is in de gegeven omstandigheden, faalt dan ook.

Vervolgens heeft het hof zijn oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van deze verplichting wordt gematigd tot een bedrag van € 20.000,-, gegrond op de door het hof in rov. 15 van het tussenarrest in onderlinge samenhang in aanmerking genomen omstandigheden. Deze omstandigheden komen, zakelijk weergegeven, op het volgende neer:

(i) van de ongeveer 85 m kabels en leidingen met een totale breedte van ongeveer 20 cm, die Rijnhoek Vastgoed bij de aanleg van een hekwerk op een afstand van ongeveer 50 cm van de perceelgrens aantrof, heeft zij zelf ongeveer 65 m verlegd, waarna zij het hek heeft kunnen plaatsen, zij het met enige moeite;

(ii) zij heeft dit gedaan toen Ontwikkelingsmaatschappij ten aanzien van de verplichting tot in bouwrijpe staat en vrij van kabel en leidingen opleveren van het verkochte nog niet in verzuim was en dus voordat de boete zou zijn gaan lopen;

(iii) de kabels/leidingen lagen op een plek waar niet mocht worden gebouwd;

(iv) Rijnhoek Vastgoed heeft bij de totstandkoming van het gebouw, dat zij intussen op het door haar gekochte perceel heeft opgericht, van de kabels/leidingen geen hinder ondervonden;

(v) er is geen enkele aanwijzing dat Rijnhoek Vastgoed ter zake schade heeft geleden.

(vi) er is een boete verbeurd van € 3.568.543,79.

Het hof heeft aldus de mate van de ondervonden hinder bij de bouw en de geleden schade als gevolg van de in het geding zijnde tekortkoming in ogenschouw genomen en heeft voorts de bedongen boete in relatie tot de ernst en de duur van deze tekortkoming geplaatst. Hieruit volgt dat de bedongen boete in relatie tot de geleden schade, in lijn met de maatstaf van Intrahof/Bart Smit, één van de relevante gezichtspunten is geweest die het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, maar niet het enige gezichtspunt. Bovendien heeft het hof de boete gematigd tot een bedrag van € 20.000, terwijl het hof – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat er geen enkele aanwijzing is dat Rijnhoek Vastgoed schade heeft geleden. Het hof heeft de boete dus niet geheel ‘weg gematigd’.

Het oordeel van het hof geeft derhalve niet blijk van miskenning dat de boete als prikkel dient tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en is voorts voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Verder geldt dat, anders dan het subonderdeel betoogt, de hoogte van de overeengekomen boete in geval van ontbinding van de koopovereenkomst niet relevant is bij de in cassatie aan de orde zijnde beoordeling. Artikel 10.2 van de conceptovereenkomst bevat een keuzemogelijkheid: indien een van de partijen in verzuim is, heeft de wederpartij de “al dan niet subsidiaire keus” om hetzij (a) uitvoering van de overeenkomst te verlangen, met een boete van 3 promille van de koopsom voor elke dag na afloop van de genoemde termijn tot de dag van nakoming, hetzij (b) de overeenkomst ontbonden te verklaren, met recht op een boete ten bedrage van 10% van de koopsom, onverminderd het recht op “verdere schadevergoeding”.

In dit geval heeft Rijnhoek Vastgoed gekozen voor optie (a). Optie (b) is dan niet relevant.

Voor het overige kan het bestreden oordeel, omdat het is verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat, indien het hof het aansporende karakter van het boetebeding niet zou hebben miskend, de beslissing van het hof in ieder geval onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst ter toelichting op de vaststaande feiten dat (i) de kabels gedurende tweeëneenhalf jaar in strijd met de afspraken tussen partijen op het perceel van Rijnhoek lagen, (ii) Ontwikkelingsmaatschappij geregeld door Rijnhoek is gemaand de kabels te (doen) verwijderen en (iii) de boete zoals overeengekomen was bedoeld als aansporing tot nakoming van de verplichtingen van partijen uit hoofde van de overeenkomst.

De door het hof in onderlinge samenhang in ogenschouw genomen omstandigheden (zie onder 3.12 van de conclusie), kunnen m.i. het oordeel dragen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 20.000,-. De feiten en omstandigheden die subonderdeel 1.2 aandraagt, maken het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel dient dan ook te falen.

Onderdeel 2, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen het oordeel van het hof om de boete te matigen tot een bedrag van € 20.000,-.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, doordat het hof enkele andere voor zijn beslissing relevante feiten daarin niet heeft betrokken, terwijl het daartoe wel was gehouden. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre een contractuele boete in de gegeven omstandigheden buitensporig moet worden geacht, niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en eventuele andere relevante feiten en omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de hoedanigheid van partijen. Volgens het subonderdeel is in dat verband door Rijnhoek in feitelijke aanleg - naast de hiervoor in het kader van onderdeel 1 reeds behandelde stellingen - uitdrukkelijk een beroep gedaan op de navolgende feiten en omstandigheden29.:

(i) de verplichting van Ontwikkelingsmaatschappij tot oplevering van het perceel zonder leidingen en kabels is een resultaatsverbintenis;

(ii) het boetebeding was een kernbeding dat zowel in de koopovereenkomst als in de leveringsakte was opgenomen;

(iii) het boetebeding is helder geformuleerd en de overeenkomst is opgesteld door Ontwikkelingsmaatschappij zelf;

(iv) Ontwikkelingsmaatschappij is een professionele partij die de overeenkomst, het boetebeding inclusief, nadrukkelijk en zonder enig voorbehoud heeft aanvaard;

(v) het was voor Ontwikkelingsmaatschappij met haar stille vennoot de gemeente Bodegraven-Reeuwijk, relatief eenvoudig om ervoor te zorgen dat de overeenkomst op behoorlijke wijze zou worden nagekomen door ter zake maatregelen te treffen, zo nodig met inschakeling van de bedrijven die de bekabeling hebben aangebracht;

(vi) het boetebeding is door Rijnhoek pas ingeroepen toen Ontwikkelingsmaatschappij, ook nadat zij was gewezen op het feit dat zich in het gekochte perceel in strijd met de overeenkomst kabels en leidingen bevonden, nog geen voor Rijnhoek zichtbare actie had ondernomen (terwijl actie ook nadien nog geruime tijd op zich liet wachten en er thans waarschijnlijk nog immer kabels in de grond op het perceel aanwezig zijn, zij het dat die dan niet meer onder spanning staan).

Volgens het subonderdeel heeft het hof, door deze omstandigheden niet kenbaar in zijn beslissing te betrekken, miskend dat deze voor de gegeven beslissing relevant zijn, in welk geval het gerechtshof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel is gedeeltelijk ingestoken als een rechtsklacht maar behelst in feite alleen de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het de stellingen onder (i) t/m (vi) niet kenbaar in zijn beslissing heeft betrokken.

Het subonderdeel faalt. Het hof was niet gehouden op elke stelling van Rijnhoek Vastgoed te responderen. Voor het overige verwijs ik naar de slotsom van de behandeling van subonderdeel 1.2 (onder 3.17), te weten dat de door het hof aangevoerde omstandigheden zijn oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 20.000,-, kunnen dragen. Met betrekking tot de stelling onder (i) geldt daarenboven dat het hof is uitgegaan van een resultaatverbintenis, aangezien het hof in rov. 3 van het eindarrest heeft geoordeeld dat, nu vaststaat dat de kabels ten tijde van de aflevering in het gekochte perceel aanwezig waren, er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.

Subonderdeel 2.1 faalt mitsdien.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien het hof niet zou hebben miskend dat de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden in zijn beslissing moesten worden betrokken, het hof zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het gegeven dat het hof heeft laten meewegen dat Rijnhoek Vastgoed een deel van de kabels zelf heeft kunnen verleggen, ook al voordat het verzuim van Ontwikkelingsmaatschappij intrad, maakt de bestreden beslissing niet begrijpelijker nu volgens het subonderdeel door Rijnhoek Vastgoed in feitelijke aanleg onweersproken is aangevoerd dat de kabels ook na “omlegging” nog immer op haar terrein lagen, omdat de kabels te kort waren om deze zo ver te kunnen verleggen dat zij buiten het perceel van Rijnhoek kwamen te liggen, en dat een deel van de kabels niet kon worden verlegd (en waarschijnlijk zelfs deels nog immer niet is verwijderd).

Het subonderdeel voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv stelt, nu het niet vermeldt waarom het hof zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd.30.Subonderdeel 2.2 behoeft daarom geen behandeling.

Ten overvloede merk ik op dat, voor zover subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat er na de omlegging nog steeds kabels en leidingen op het perceel lagen, het subonderdeel feitelijke grondslag mist. In rov. 15 van het bestreden tussenarrest heeft het hof immers overwogen dat Rijnhoek Vastgoed een groot deel - ongeveer 65 m - van de kabels en leidingen zelf heeft verlegd. Er resteerde dus ongeveer 20 m.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5, 6 en 9 en het daaraan ontleende dictum van het eindarrest van 28 augustus 2018. Genoemde rov. luiden als volgt:

“5. De conclusie is dat de contractuele boete verschuldigd is. Bij tussenarrest (onder 15) heeft het hof reeds geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het gevorderde boetebedrag wordt gematigd tot € 20.000,-. Dit bedrag zal worden toegewezen. Hierover is op grond van artikel 6:119a BW wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 23 oktober 2014, zoals (primair) gevorderd (en niet betwist).

Buitengerechtelijke kosten

6. Rijnhoek Vastgoed heeft € 6.775,- aan buitengerechtelijk incassokosten “conform de staffel BIK” gevorderd. Omdat het door Rijnhoek Vastgoed gevorderde boetebedrag klaarblijkelijk moest worden gematigd, zal het hof de buitengerechtelijke kosten slechts toewijzen tot het bedrag dat volgens de staffel van de buitengerechtelijke incasso kosten behoort bij een hoofdsom van

€ 20.000,-. Dat is € 975,-.

(…)

Slotsom

(…)

9. Bij de uitkomst past dat beide partijen hun eigen proceskosten dragen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Ontwikkelingsmaatschappij c.s. steeds gezamenlijk konden optreden, zodat er van uitgegaan kan worden dat Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4] niet los van de Ontwikkelingsmaatschappij CV en GEM kosten voor deze procedure hebben moeten maken. Voorts neemt het hof in aanmerking dat er wel sprake is van een tekortkoming, dat het bewijs daartoe pas in hoger beroep is geleverd en dat een zeer gematigde boete verschuldigd is. In zoverre zijn partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld.”

Het onderdeel bouwt voort op het eventueel slagen van een of meer van de voorgaande onderdelen. Nu dat niet het geval is, deelt het onderdeel in het lot van onderdeel 1 en 2.

Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat ten minste één van de klachten in het principale cassatieberoep doel treft. Nu het principale cassatieberoep in zijn geheel faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep van Ontwikkelingsmaatschappij c.s. is ingesteld, niet vervuld. Bij deze stand van zaken kan de bespreking van dit incidentele beroep achterwege blijven.

De conclusie strekt:

- tot niet-ontvankelijkheid van Rijnhoek Vastgoed in haar cassatieberoep jegens Ontwikkelingssamenwerking en [verweerder 4], en voor het overige

- tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G