2.7.2.1 Minderjarigen (en ouders)

Minderjarigen zijn naar Nederlands recht in beginsel onbekwaam om zelfstandig, dat wil zeggen als formele procespartij, in rechte op te treden; zij behoeven daartoe de vertegenwoordiging van een wettelijk vertegenwoordiger. Deze processuele onbekwaamheid berust op de in beginsel voor minderjarigen geldende handelingsonbelcwaamheid.1 Op de hoofdregel bestaan her en der uitzonderingen.

Op grond van art. 1:235 lid 4 BW is een minderjarige ter zake van handelingen, waartoe hij krachtens verkregen handlichting bekwaam is, bevoegd in rechte op te treden. Insgelijks geldt ingevolge art. 7:612 BW dat de minderjarige in alles wat betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst die door hem (beneden de zestien jaar, met toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger) is aangegaan, met een meerderjarige gelijkstaat, zij het dat de minderjarige onder de zestien jaar in beginsel niet in rechte kan verschijnen dan met de 'bijstand' van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Minderjarigen van zestien jaar en ouder zijn tevens bevoegd om zelfstandig in rechte op te treden in aangelegenheden die betrekking hebben op een door hem zelfstandig aangegane geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:447 lid 3 BW).

De ratio van deze gevallen van procesbekwaamheid van de minderjarige kan men met Peeters als volgt weergeven:

Te wijzen valt voorts op een aantal gevallen waarin de wetgever de minderjarige de bevoegdheid heeft gegeven om zelf verzoeken, hem (of zijn situatie) aangaande, in te dienen bij de rechter. Zo is op grond van art. 1:235 lid 1 BW een minderjarige bevoegd zelf een verzoek tot handlichting in te dienen en tegen een daarop gegeven uitspraak beroep in te stellen. Het betreft hier een procesbekwaamheid van de minderjarige op grond van een recht dat alleen hem toekomt. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor het verzoek van de minderjarige aan de kantonrechter tot het aangaan van een huwelijk zonder de vereiste toestemming van de ouders (art. 1:35 en art. 1:36 BW)3 of de registratie van een partnerschap (art. 1:80a lid 6 BW), het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator in conflicten van substantiële aard (niet beperkt tot vermogensrechtelijke conflicten) tussen de minderjarige en degene die het gezag over hem uitoefent (art. 1:250 BW). Knigge noemt voorts nog onder meer de wettelijke bepalingen op grond waarvan de minderjarige van twaalf jaar of ouder zelfstandig in bepaalde gevallen een verzoek kan indienen betreffende zijn ondertoezichtstelling.4

Maar de hoofdregel luidt: de minderjarige behoeft met het oog op een goede rechtsbedeling en ter bescherming van hemzelf in rechte de vertegenwoordiging door een wettelijk vertegenwoordiger. Op de hoofdregel zijn (afgezien van de hierboven vermelde wettelijke uitzonderingen) enkele nuanceringen aangebracht, zonder dat evenwel aan het uitgangspunt van de processuele onbekwaamheid van de minderjarige afgedaan wordt.

In zaken betreffende minderjarigen (men denke in het bijzonder aan zaken als voogdij, omgang en adoptie) rust op de rechter de plicht de minderjarige, ouder dan twaalf jaar, ex art. 809 Rv in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken.5 De minderjarige heeft in deze kwesties wel een hoorrecht, maar hij wordt niet als formele partij aangemerkt. In dezelfde lijn ligt de 'informele rechtsingang' voor minderjarigen in art. 1:377g BW. Na scheiding kan de minderjarige van twaalf jaar en ouder (of daaronder, indien de minderjarige in staat kan worden geacht te komen tot een redelijke waardering van zijn belangen) de rechter op informele wijze in kennis stellen van problemen aangaande de omgang en het recht op informatie van de niet met het gezag belaste ouder, hetgeen voor de rechter reden kan zijn daaromtrent ambtshalve een beslissing (tot vaststelling of beëindiging) te geven of een getroffen omgangsregeling te wijzigen. In 1998 is deze informele rechtsingang ook mogelijk geworden in gezagskwesties (art. 1:251a BW).

Dat kinderen hun stem ten processe moeten kunnen laten klinken in zaken die hen aanbelangen, is verdragsrechtelijk erkend. Art. 12 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK)6 bepaalt:

Te wijzen valt eveneens op art. 9 lid 2 IVRK waarin bepaald wordt dat in procedures betreffende kinderbeschermingsmaatregelen en scheiding alle betrokkenen in de gelegenheid moeten worden gesteld om aan de procedures deel te nemen en hun standpunt naar voren te brengen. In dit artikel wordt uitdrukkelijk geen leeftijdsgrens aan betrokkenen gesteld.

Genoemde artikelen geven een minimumgarantie aan minderjarigen in de vorm van een hoorrecht. Daarmee zouden dan het hoorrecht ex art. 809 Rv en de informele rechtsingang ex art. 1:377g BW in overeenstemming zijn. Anderzijds lijkt het verdrag - ruimer - de mogelijkheid open te laten dat minderjarigen zelf hun rechten (formeel) kunnen effectueren via de rechter.

Herhaaldelijk is aan de orde geweest of in de genoemde gevallen een informele rechtsingang volstaat of dat een formele toegang tot de rechter (dat wil zeggen een erkenning van de minderjarige als formele procespartij, inclusief diens recht op adequate rechtsbijstand) dient te bestaan.7 De Bruijn-Lckers laat twijfels doorklinken bij toetsing aan de Straatsburgse criteria:

Niettemin meent zij dat de minderjarige met oordeel des onderscheids - formele toegang tot de rechter zou moeten hebben in alle hem betreffende aangelegenheden. Zij zoekt daarbij aansluiting bij de eigen procesrechtelijke positie van de minderjarige in het bestuursrecht.9 In eenzelfde richting denkt Fiege.10

Hoewel uit de rechtspraak rondom art. 6 EVRM, noch uit art. 12 jo. art. 9 IVRK direct en zonder meer kan worden afgeleid dat minderjarigen met oordeel des onderscheids een eigen - formele - rechtsingang bij de rechter behoren te hebben ten aanzien van aangelegenheden die hen aangaan, meen ik dat hen deze formele rechtsgang wel toegekend zou moeten worden. Zij zijn zo zeer belanghebbende in deze zaken, en de beslissingen van de rechter te dien aanzien grijpen dermate in hun persoonlijke leven in, dat zulks ook in balans gebracht moet worden door een eigen formele rechtspositie.11 Bovendien valt niet goed in te zien waar in deze gevallen het onderscheid ligt met de eigen procesbevoegdheid van de minderjarige ten aanzien van de hierboven vermelde verzoeken tot handlichting en huwelijkssluiting en dergelijke.

In 2003 is door het Verwey-Jonker Instituut in opdracht van de Minister van Justitie onderzoek gedaan naar een formele rechtsingang voor minderjarigen. Alle in het onderzoek geïnterviewde deskundigen zijn van mening dat de huidige mogelijkheden voor minderjarigen om toegang tot het recht te verkrijgen te kort schieten. Tegelijkertijd wordt in het onderzoek aangegeven dat de toepasselijke internationale verdragen geen aanwijzing geven tot een harde verplichting voor lidstaten om een algemene zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen te bewerkstelligen. In het onderzoek wordt een model voor een eigen rechtsingang voor minderjarigen ontwikkeld, bestaande uit een zelfstandige (laagdrempelige) toegang tot de rechter met ondersteuning door een gespecialiseerde advocaat.12 Door Bruning is, in navolging van het onderzoek en onder verwijzing naar jongere rechtspraak van de Hoge Raad, recent wederom gepleit voor een volwaardige rechtspositie van minderjarigen.13 Zover is het echter nog niet.

Vooralsnog geldt dat de hoofdregel dat de minderjarige in beginsel niet zelf in rechte kan optreden, maar daarvoor afhankelijk is van zijn wettelijk vertegenwoordiger, eerst in strijd met art. 6 EVRM komt indien dit in een voorkomend geval zou leiden tot blokkering van de toegang tot de rechter voor de minderjarige en daardoor dit recht - om in de Straatsburgse terminologie te blijven - 'in zijn kern zou worden aangetast'.

Bij conflicten tussen de minderjarige en de wettelijk vertegenwoordiger over de vraag of er geprocedeerd moet worden biedt art. 1:250 BW in eerste instantie uitkomst: de minderjarige kan bij de kantonrechter een verzoek tot benoeming van een bijzonder curator indienen die de wettelijk vertegenwoordiger vervangt.14 Maar deze uitweg biedt niet altijd soelaas. Soms kan, gezien het spoedeisend karakter van de kwestie, de benoeming van een bijzonder curator niet afgewacht worden. In de jurisprudentie is in deze gevallen een directe eigen toegang van de minderjarige met oordeel des onderscheids tot de rechter erkend. Ook indien de wettelijk vertegenwoordiger wel bereid, maar niet in staat is (tijdig) de minderjarige in een procedure te vertegenwoordigen, wordt de hoofdregel van processuele onbekwaamheid van de minderjarige door de rechtspraak doorbroken.15

In deze opvatting wordt de schakel van de bijzondere curator zo ver mogelijk naar achteren geschoven. De Straatsburgse jurisprudentie noopt hier mijns inziens niet toe. Zolang de weg van de bijzondere curator openstaat, wordt het recht op toegang niet in zijn kern aangetast. Eerst indien deze weg niet praktisch of begaanbaar mocht zijn (met name vanwege het spoedeisend karakter van de zaak17), lijkt een directe toegang voor de minderjarige aangewezen.

Een laatste opmerking die deze paragraaf aanbelangt. Tegenover kinderen staan ouders; ook die kunnen in voorkomende gevallen volgens de Hoge Raad ten onrechte in hun recht op toegang tot de rechter beknot worden. Het gezamenlijkheidsvereiste, zoals dat in art. 1:252 BW besloten ligt (inhoudende dat ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk hebben uitgeoefend, (slechts) op beider verzoek daarom kunnen vragen), vormt volgens de Hoge Raad namelijk een ongeoorloofde beperking van het door art. 6 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter (voor de moeder bestaat de noodzaak tot het doen van dit verzoek namelijk strikt genomen niet, want zij is al van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over het betreffende kind).18