Rb. Arnhem, 23-01-2008, nr. 156190/HAZA07-878

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 156190 / HA ZA 07-878

Vonnis van 23 januari 2008

in de zaak van

Mr. GABRIELLE WILHELMINA MARIA JANSSEN

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van

DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP SPORT SHOP AKTIEF C.V., kantoorhoudende te [woonplaats] en van

de beherende vennoot van deze C.V., PETRUS JOHANNES RIKE, wonende te Veghel,

wonende te Zaltbommel,

eiser,

procureur mr. G.W.M. Janssen,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. P.M. Wilmink,

advocaat mr. L.P.J.M. van Woensel te Boxtel.

Partijen zullen hierna mr. Janssen q.q. en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 augustus 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2007

- de akte overlegging producties van [gedaagde]

- de akte inbreng stukken van mr. Janssen q.q.

- de antwoordakte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 27 februari 2003 heeft [gedaagde] samen met zijn echtgenote en zijn neef [neef] (verder: [neef]) een commanditaire vennootschap opgericht, genaamd [naam CV] (verder [naam CV]) met als doel het voeren van een detailhandels¬bedrijf in sportartikelen. Tot de activiteiten van [naam CV] hoorde ook de verkoop van vuurwerk. Tot 27 februari 2003 waren de activiteiten van [naam CV] uitgevoerd in een vennootschap onder firma, genaamd [naam CV] Aktief V.O.F. (verder: de V.O.F.) van [gedaagde] en zijn echtgenote.

2.2. [neef] was beherend vennoot van [naam CV] en [gedaagde] en zijn echtgenote waren commanditaire vennoten. In de oprichtingsakte van [naam CV] is bepaald dat door de beherend vennoot goederen, inventaris en goodwill in [naam CV] wordt ingebracht, alsmede zijn arbeid, vlijt kennis en relaties en dat de commanditaire vennoten een nog nader vast te stellen bedrag in de vorm van een achtergestelde lening inbrengen.

2.3. Op 4 maart 2003 zijn [neef] als koper en de V.O.F. als verkoper een overeen¬komst aangegaan voor de koop van de voorraden, inventaris en goodwill van de V.O.F. tegen een verkoopprijs van € 171.210,00. Dit bedrag is betaald uit een lening van € 132.000,00 van de Rabobank en uit een achtergestelde lening van € 39.210,00 die blijkens de over¬eenkomst door de V.O.F. werd “verstrekt in de nieuw op te richten C.V.” te weten [naam CV].

2.4. Op 31 mei 2004 en op 8 januari 2005 heeft [naam CV] van [gedaagde] bedragen geleend van respectievelijk € 25.000,00 en € 20.000,00. Ter zekerheid voor de terugbetaling van de beide leningen is door [naam CV] op 3 oktober 2006 een bezitloos pandrecht gevestigd op de in de winkel aanwezige voorraad en inventaris.

2.5. Op 30 november 2006 is door [gedaagde] als verkoper en de heer [XXX] (verder: [XXX]) een overeenkomst (verder: de overnameovereenkomst) gesloten die is neergelegd in een akte waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:

De heer [gedaagde] […] Hierna te noemen verkoper.

En

De Heer M(ark) [XXX] […] Hierna te noemen koper.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. Verkoper verkoopt en levert bij deze aan koper, zoals koper bij deze koopt en als geleverd aanvaardt, de volgende zaken, zie bijlage gespecificeerde goederen lijst op blad 2.

2. De koopprijs voor deze roerende goederen bedraagt € 10.000 (excl. BTW).

3. Verkoper verschaft bij deze het bezit van de verkochte zaken aan koper, welk bezit koper bij deze aanvaardt. Verkoper houdt de verkochte en geleverde zaken als houder voor koper onder zich tot aan het moment dat de verkoper de feitelijke macht over deze zaken aan koper verschaft. […]

BETALINGSWIJZE

Betaling van de roerende goederen zaken zal geschieden binnen vijf dagen na ondertekening van deze koopovereenkomst middels overmaking van € 5000,00 plus BTW 19% is € 5950,00 op RABObank-rekening […] ten name van [gedaagde] […]. Het restant koopbedrag zijnde € 5.000,00 en BTW 19% is € 5950,00 dient te worden voldaan op of voor 31 januari 2007 op voornoemde rekening. […]

OVERNAMEDATUM

Datum van overname is overeengekomen op 31-12-2006

Alle lopende kosten tot 31-1-2006 zijn voor rekening van verkoper, alle kosten na 31-12-2006 zijn voor rekening van koper. […]

Partijen komen overeen dat eventueel niet te nemen goederen en inventaris in overleg gedurende de maand januari 2007 verwijderd worden uit het pand […]

ALGEMENE ZAKEN berichtgeving: Overeengekomen is dat een informatie t.a.v. de overname naar de afnemers zal worden verzonden.

Interne berichtgeving: Overeengekomen is dat na de definitieve overname de berichtgeving naar het personeel in overleg met de koper en de verkoper zal worden gedaan.

[blad 2, de rechtbank]

INVENTARIS

- Alarm installatie

- Rolluik en hekwerk

- Verlichtingen-aansluitpunten

- Bespanmachine

- Winkeltoonbank met vakken zoals getoond

- zonwering, in 2003 vernieuwd, voorzien van sensoren

- Hangers pvc, zgn 38, 44 en 48 maten. Alsmede “badhangers”

- Dummy materialen van het vuurwerk o.a. diamond.

- Vuurwerkvitrines, rood/hout en van perspex

- Verrijdbare vuurwerk opslagkooi

- Magazijnstellingen van 1e etage bruin/hout/lundia

KLANTENBESTAND

Klantenbestand, opgebouwd middels het pasjes systeem wordt overgedragen, alsmede het klantenbestand van de vuurwerkklanten van voorgaande jaren.

Ten aanzien van andere specifiek het pand betreffende voorzieningen, aanpassingen overeen gekomen afspraken wordt verwezen naar het aan deze koopovereenkomst gekoppelde huurcontract met de daarin bepaalde afspraken.

2.6. [XXX] heeft van de in de overnameovereenkomst genoemde koopprijs € 5.950,00 aan [gedaagde] betaald.

2.7. Op 3 januari 2007 zijn de faillissementen van [naam CV] en [neef] uitgesproken.

3. Het geschil

3.1. Mr. Janssen q.q. vordert samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a) voor recht te verklaren dat [gedaagde] zich ten opzichte van derden heeft opgesteld als beherend vennoot van [naam CV], ten gevolge waarvan hij wegens overtreding van artikel 20 van het Wetboek van Koophandel (WvK) hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de schulden en verbintenissen van [naam CV]

b) veroordeling van [gedaagde] tot voldoening aan mr. Janssen q.q. van, primair het tekort in het faillissement van [naam CV], subsidiair van de schulden van [naam CV]

c) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 5.950,00, vermeerderd met rente

d) veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2. Mr. Janssen q.q. voert aan dat [gedaagde] zich vanaf de start van [naam CV] “overal mee heeft bemoeit” en de onderneming nog steeds als “zijn” onderneming zag. Toen de onder¬ne¬ming in zwaar weer kwam heeft gedaagde diverse crediteuren, waaronder Bavel Brand¬beveiliging B.V., Garantschuhe en Puma, schriftelijk en mondeling benaderd om tot een betalings¬regeling te komen. Omstreeks half november 2006 heeft hij onderhandelingen gevoerd met [XXX] over overname van de onderneming van [naam CV], hetgeen heeft gere¬sulteerd in de in r.ov. 2.5. aangehaalde overeenkomst. [gedaagde] heeft daarmee beheersdaden verricht en artikel 20 WvK overtreden, zodat hij op grond van artikel 21 WvK hoofdelijk verbonden is wegens alle schulden en verbintenissen van [naam CV]. De verkoop van de eigendommen van [naam CV] aan [XXX] is voorts een aan [gedaagde] toe te rekenen onrechtmatige daad. Het door [XXX] aan [gedaagde] betaalde bedrag van € 5.950,00 dient [gedaagde] daarom aan de faillissementsboedel terug te betalen.

3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. [gedaagde] erkent dat hij met [XXX] de in r.ov. 2.5. genoemde overname¬overeen¬komst heeft getekend en dat daaraan onderhandelingen tussen hem en [XXX] zijn vooraf¬ge¬gaan. Hij heeft in dat verband een eerdere, door hem opgestelde, conceptversie van het contract in het geding gebracht en een daarop gevolgd tegenvoorstel van [XXX] van 20 november 2006. Ter comparitie heeft [gedaagde] voorts verklaard dat, ofschoon dat niet in het contract stond, als onderdeel van de overnameovereenkomst ook de in de winkel van [naam CV] aangebrachte vuurwerkvoorzieningen aan [XXX] zijn verkocht. Zijn in de conclusie van antwoord ingenomen standpunt dat de genoemde vuurwerkvoorzieningen in opdracht en voor rekening van hemzelf zijn aangebracht heeft hij ter comparitie laten varen.

Niet betwist is voorts dat ook het in de overeenkomst genoemde klantenbestand en de inventaris tot de door [naam CV] gevoerde sport- en vuurwerkwinkel behoorden. [gedaagde] heeft voorts niet betwist dat hij, als huurder/ onderverhuurder van het winkelpand en [naam CV], tegelijk met het sluiten van de overname¬overeen¬komst voor de winkel een nieuwe onder¬verhuur¬overeenkomst heeft gesloten met Van [XXX] die zou ingaan vanaf 1 januari 2007.

4.2. De rechtbank is van oordeel dat voornoemde handelingen van [gedaagde], die feitelijk betekenden dat de door [naam CV] gedreven onderneming aan Van [XXX] zou worden over¬gedragen, moeten worden aangemerkt als beheersdaden als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK.

De stelling van [gedaagde] dat hij in december van de advocaat van [neef] hoorde dat er een (eerste) pandrecht van de Rabobank ruste op de inventaris en het klantenbestand en dat deze daarom uiteindelijk niet zijn geleverd, doet daar niet af.

De stelling van [gedaagde] dat hij vanuit zijn positie als (onder)verhuurder van het pand bevoegd was om de door [naam CV] aangebrachte vuurwerkvoorzieningen te verkopen wordt verwor¬pen. In zijn algemeenheid kan niet als juist worden aanvaard dat de (onder)ver¬huurder van een pand bevoegd is om, vóór afloop van de huurperiode, te beschikken over door de huurder in het pand aangebrachte voorzieningen, terwijl geen feiten of omstandig¬heden zijn aangevoerd waar¬uit kan volgen dat dit in dit geval wel zo was. De stelling van [gedaagde] dat hij - ten onrechte - dacht bevoegd te zijn om de overnameovereenkomst te sluiten, omdat hij dacht dat hij een eerste pandrecht op de inventaris had, wordt eveneens verworpen. Immers de overname¬overeenkomst omvat meer dat de enkele verkoop van de inventaris, zoals afspraken over de berichtgeving aan de afnemers en het personeel. Bovendien komt deze stelling niet overeen met de voornoemde stelling dat hij de overeenkomst vanuit zijn positie als verhuurder dacht te mogen sluiten en met de eveneens door hem ingenomen stelling dat hij het deed om [neef] een handje te helpen. Voorts doet de achterliggende motivatie die [gedaagde] had bij het uitvoeren van de ge¬noem¬de handelingen er niet aan af dat met die gedragingen de indruk werd gewekt dat hij als leider van het bedrijf mede het beheer van [naam CV] voerde en dat deze dus als beheers¬daden zijn aan te merken.

4.3. De voornoemde overtredingen van artikel 20 lid 2 WvK brengen met zich dat [gedaagde] op grond van artikel 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden en verbintenis¬sen van [naam CV] en dat de vorderingen van mr. Janssen q.q. sub a en sub b toewijsbaar zijn. De persoonlijke omstandigheden van [gedaagde], waardoor hij - kort gezegd - stelt door hoofdelijke aansprakelijk¬heid extra zwaar te worden getroffen, staan niet aan toepassing van artikel 21 WvK in de weg.

Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of ook de overige door mr. Janssen q.q. genoemde gedragingen beheersdaden zijn als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK.

4.4. De gevorderde veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 5.950,00, vermeerderd met rente is eveneens toewijsbaar. Niet in geding is immers dat Van [XXX] voor de verkoop van de inventaris, althans voor de vuurwerkvoorzieningen € 5.950,00 aan [gedaagde] heeft betaald, terwijl, zoals overwogen, deze zaken en de daarvoor betaalde koopprijs niet aan hem toekwamen. De rechtbank volgt de stelling van mr. Janssen q.q. dat het verkopen van aan een ander in eigendom toebehorende zaken en het innen van de koopprijs een onrechtmatige daad is. [gedaagde] dient derhalve de aan de ontvangen koopprijs gelijk te stellen schade aan mr. Janssen q.q. te vergoeden. Tegen de gevorderde rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd.

4.5. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Janssen q.q. worden begroot op:

- dagvaarding EUR 0,00

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 300,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 1.204,00

Nu op de dagvaarding de dagvaardingskosten niet zijn aangegeven kan de rechtbank deze niet begroten. Voor de akte van 14 november 2007 wordt geen punt begroot, omdat de kosten voor het in een afzonderlijke akte indienen van een productie die ook bij dagvaarding of ter voorbereiding van de comparitie in het geding had kunnen worden gebracht voor rekening van mr. Janssen q.q. dient te blijven.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] zich ten opzichte van derden heeft opgesteld als beherend vennoot van [naam CV], ten gevolge waarvan hij wegens overtreding van artikel 20 WvK hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de schulden en verbintenissen van [naam CV];

5.2. veroordeelt [gedaagde] tot voldoening aan mr. Janssen q.q. van het tekort in het faillissement van [naam CV] en verstaat daarbij dat deze verplichting berust op voornoemde hoofdelijke aansprakelijkheid, naast de beherende vennoot;

5.3. veroordeelt [gedaagde] om aan Janssen q.q. te betalen een bedrag van EUR 5.950,00 (vijfduizendnegenhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Janssen q.q. tot op heden begroot op EUR 1.204,00,

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008.