HR, 16-06-2006, nr. C05/061HR

Zaaknr. C05/061HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 17 februari 2006

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiser 4]

tezamen destijds vormende de maatschap Witlox Advies Accountants en Belastingadviseurs

eisers tot cassatie

tegen

De gemeente Vught

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

a) Hoofdprocedure

1) Bij vonnis van 19 juli 1996 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch voor recht verklaard dat de huidige verweerster in cassatie, de gemeente, jegens de huidige eisers tot cassatie, Witlox, wanprestatie heeft gepleegd door zich er niet of niet voldoende voor in te spannen dat Witlox zich kon vestigen op het terrein "De Heun", in een kantoorgebouw op eigen grond, in eigen beheer te bouwen. Aansluitend heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot vergoeding aan Witlox van de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat. Dit vonnis is (op thans niet terzake doende details na) door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bekrachtigd. Het arrest van het hof is in kracht van gewijsde gegaan.

b) Schadestaatprocedure

2) Dit cassatiegeding betreft de schadestaatprocedure die Witlox vervolgens in gang heeft gezet. Witlox vorderde daarin, kort gezegd, in hoofdsom ƒ 18.740.610, -.

Partijen hebben vooral gedebatteerd over het causale verband tussen de ten laste van de gemeente vastgestelde wanprestatie en de door Witlox gestelde schade(posten).

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. In appel kwam ook het hof tot het oordeel dat de gestelde schade, behoudens een verhoudingsgewijs kleine post terzake van juridische kosten, niet was geleden, of niet kon gelden als gevolg van de handelwijze waarvoor de gemeente in de hoofdzaak aansprakelijk was gehouden(2).

3) Witlox heeft tijdig en regelmatig(3) cassatieberoep laten instellen. Namens de gemeente is tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen

4) Ik erken dat ik meer dan eens heb getwijfeld over de betekenis die aan de in cassatie bestreden overwegingen van het hof moet worden toegekend; en dat die twijfel mede betrekking heeft op de vraag, welke overwegingen als dragend voor het oordeel van het hof moeten worden aangemerkt. Ik zal proberen hierna verantwoording af te leggen van mijn twijfel (uiteraard: waar ik denk dat dat tot opheldering van de zaak bijdraagt), en van de uitkomsten waartoe die twijfel geleid heeft; en ik zal proberen tegelijkertijd de klachten van het middel te bespreken. Het blijkt goed van pas te komen om daarbij wat af te wijken van de volgorde waarin het bestreden arrest is opgebouwd (en van de volgorde van de klachten van het middel, die aansluit bij de volgorde die in het arrest wordt aangehouden).

5) Het gaat in cassatie om twee elementen uit de van de kant van Witlox c.s. gestelde schade: schade als gevolg van het feit dat aan Witlox c.s. de mogelijkheid is ontgaan om in het gebied "De Heun" in Vught het kantoor te realiseren dat zij zich daar wensten; en schade als gevolg van het feit dat een waardevermeerdering van het in "De Heun" gelegen terrein aan Witlox c.s. is ontgaan (uitgaande van de mogelijkheid dat daar hoe dan ook géén kantoor gerealiseerd kon worden).

Wat het eerste schade-element betreft vormde/vormt een punt van geschil, dat het bestemmingsplan voor "De Heun" ten tijde van de afspraken tussen de gemeente en Witlox waarop Witlox haar aanspraken baseert, aan de realisatie van een kantoor aldaar in de weg stond, en dat dat ondanks latere wijziging van het bestemmingsplan steeds zo is gebleven. De gemeente meent uit dien hoofde dat Witlox geen schade heeft geleden of - althans - dat causaal verband tussen Witlox' schade en de wanprestatie van de gemeente ontbreekt.

6) Dit geschilpunt is onderzocht in de rov. 4.3 - 4.7 , rov. 4.10 - 4.16 en rov. 4.18 - 4.19 van het bestreden arrest, telkens in een andere variant.

Ik begin achteraan: in de rov. 4.18 - 4.19 is geoordeeld over het betoog van Witlox, geïnspireerd op de in rov. 4.18 genoemde rechtspraak, dat haar de kans is ontnomen om te (trachten te) bewerkstelligen dat het bestemmingsplan in de door haar gewenste zin zou worden gewijzigd(4). Dat betoog verwerpt het hof, onder andere met een vaststelling in rov. 4.19 die ik zo begrijp, dat (inmiddels) is komen vast te staan dat die kans op nul moet worden gesteld(5).

7) Dit is één van de punten waar ik erover heb getwijfeld, hoe het arrest moet worden begrepen. Ik zou, per saldo, denken dat het hier gegeven oordeel impliceert dat er, ook als Witlox de destijds beschikbare middelen optimaal had benut(6) (én als ook de gemeente had gedaan wat in dit verband van haar, gemeente, mocht worden verwacht - zie daarover ook alinea's 15 - 17 hierna), er toch geen rekening hoeft te worden gehouden - "kans nul" - met de mogelijkheid van een voor Witlox gunstige uitkomst. Als men van het tegendeel uitgaat (er was destijds wél enige reële kans op een andere uitkomst, wanneer Witlox de beschikbare middelen optimaal had benut en de gemeente daar "het hare" aan had bijgedragen), is de conclusie dat de kans van Witlox op nul moet worden gewaardeerd, immers niet goed houdbaar. Het lijkt mij verantwoord om ervan uit te gaan dat het hof hier geen onhoudbaar oordeel heeft gegeven; en dat het oordeel dat het hof heeft gegeven "dus" de zojuist daaraan als inherent beschreven implicaties met zich meebrengt.

8) Bij deze lezing van het arrest lijkt mij, dat het hier gegeven oordeel een zelfstandig dragende grond vormt voor de verwerping van Witlox' beroep op het gegeven, dat haar door de opstelling van de gemeente de kans is ontnomen om ter plaatse een kantoor te realiseren. Als - zoals ik zojuist heb aangenomen - het hof heeft geoordeeld dat er hoe dan ook, en ongeacht wat partijen voor geoorloofde, resp. van haar te vergen acties hadden ondernomen, geen kans bestond dat dat resultaat zou worden verwezenlijkt, is Witlox inderdaad niets ontgaan dat ten titel van "schade" kan worden opgevoerd. Zij streefde iets na dat bij voorbaat onmogelijk was. Dan kan zij het "nadeel" (dat ik tussen aanhalingtekens plaats omdat het er in wezen alleen in bestaat dat Witlox gehoopt had het onmogelijke wél te kunnen verwezenlijken), niet bij haar wederpartij in rekening brengen.

Als het hier inderdaad een zelfstandig dragende grond voor de beslissing op dit onderdeel van de schadevordering betreft, mist Witlox bij de verdere klachten tegen die beslissing belang: daarmee kan die dan immers niet worden aangetast.

9) De rov. 4.10 - 4.16 betreffen dan een tweede aspect van de vraag waar het hier om gaat, door het hof geformuleerd als: of er causaal verband tussen de aan de gemeente verweten wanprestatie en de door Witlox gestelde schade bestond. In deze rov. komt het hof aan de hand van hetzelfde gegeven als in de rov. 4.18 - 4.19 - namelijk: dat het planologisch nooit mogelijk is geweest om in "De Heun" kantorenbouw te realiseren - tot de conclusie dat dat verband er niet is.

[In rov. 4.16 formuleert het hof het overigens anders: omdat er nooit sprake is geweest van aanpassing van het planologische regime op een wijze die realisatie van Witlox' plannen mogelijk zou maken, is door Witlox nooit een relevante schade geleden. Hier zegt het hof in feite nog eens, wat ik in alinea 8 ook heb gezegd: Witlox had een "impossible dream". Dat haar de kans is ontgaan om nader te ervaren dat dat inderdaad zo was, levert niet op dat zij, Witlox, schade heeft geleden. Het betreft hier, zoals ik al aanstipte, volgens mij een zelfstandige grond voor de afwijzing van dit deel van de schadevordering. Ik meen dat deze grond in cassatie niet wordt bestreden (en dat het middel zich alleen richt tegen het "causaliteits-oordeel" van het hof). Bij deze uitleg van het bestreden arrest (en van het middel) schijnt mij - opnieuw - toe dat Witlox bij de beoordeling van haar klachten tegen dát oordeel geen belang heeft.]

10) Ik zal niettemin de klachten bespreken die het middel richt tegen het door mij als "alternatief" dragende deel van het arrest aangemerkte causaliteits-oordeel. Ik vind die klachten niet aannemelijk. Het gaat dan om de klachten van middelonderdeel 6. In dat onderdeel wordt verdedigd dat voor de leer zoals die blijkt uit de arresten HR 7 december 2001, NJ 2002, 576 (Gem. Leeuwarden/[...]) en HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441 (Kennis/Gem. Budel), niet het tijdstip waarop de relevante schade wordt geleden bepalend is, maar het tijdstip waarop die schade wordt veroorzaakt.

11) Dat die gedachte niet juist is - althans: dat die niet oplevert wat het middel ervan wil - meen ik het best te kunnen illustreren aan de hand van HR 1 april 2005, JB 2005, 136 (rov. 4.3). Het ging daar om een geval dat enigszins lijkt op de casus van de onderhavige zaak: een gemeente had een vergunning onder voorwaarden verleend (en vervolgens maatregelen ter handhaving van de vergunningsvoorwaarden in het werk gesteld) terwijl zij, gemeente, niet bevoegd was de desbetreffende vergunning te verlenen (die bevoegdheid berustte bij de provincie). De door de gemeente verleende vergunning (althans: het daartoe strekkende besluit) werd dan ook door de bestuursrechter vernietigd. De partij aan wie de vergunning was verleend vorderde vervolgens schadevergoeding op grond van het feit zij met onrechtmatige handhavingsmaatregelen was geconfronteerd (en zich daardoor genoodzaakt had gezien, haar bedrijf te verplaatsen).

12) De vordering werd afgewezen. Het oordeel waarop het hof die afwijzing baseerde kwam er op neer dat, ook al was het gedrag van de eiser in feite "gedwongen" door de ten onrechte verleende vergunning en de daarmee verbonden handhavingsmaatregelen, die eiser zich hoe dan ook zo zou hebben (moeten) gedragen; en wel omdat werd vastgesteld dat een vergunning waardoor de door handhavingsmaatregelen getroffen activiteiten van de eiser "legaal" hadden kunnen worden verricht, ook door de provincie niet verleend zou zijn.

Dat leidde ertoe dat de kosten van de aan de schadevordering ten grondslag gelegde gebeurtenis (bedrijfsverplaatsing) niet "kunnen worden aangemerkt als door het onrechtmatig handelen van de gemeente veroorzaakte schade".

13) Dit oordeel werd in cassatie bestreden, maar zonder succes: het hof kon zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven oordelen, zoals het had geoordeeld.

Ik zou menen dat daaruit volgt dat de door het middel verdedigde opvatting niet juist kan zijn. Dit arrest laat immers zien dat het gegeven dat aan een publiekrechtelijke voorwaarde (hoe dan ook) niet kan worden voldaan, een reden kan opleveren om een schadevergoedingsvordering af te wijzen, voorzover die berust op de hypothese dat de "benadeelde" had kunnen handelen op een met de publiekrechtelijke voorwaarde onverenigbare wijze. Men kan dan oordelen dat de kosten van hetgeen de betrokkene in de gegeven omstandigheden heeft gedaan, niet kunnen gelden als schade die is veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze waar de vordering op berust. In de door het middel verdedigde zienswijze zou dat niet mogelijk zijn; waarmee duidelijk wordt dat die zienswijze onjuist moet zijn(7).

14) Daarmee kom ik op de derde reeks overwegingen die het hof aan dit deel van het geschil heeft gewijd, de rov. 4.5 - 4.7.

Het gaat daar om de vraag of in de schadestaatprocedure plaats is voor een - volgens de vaststellingen van het hof eerder nog niet opgeworpen - stelling; namelijk dat de gemeente niet slechts was tekort geschoten in de inspanningsverplichting om de aankoop van grond in "De Heun" voor Witlox mogelijk te maken, maar ook in een (inspannings)verplichting om planologisch de ruimte te verwezenlijken om kantoorbouw op het door Witlox te verwerven stuk grond mogelijk te maken.

Ook op dit punt kan men zich afvragen of het hof meerdere, ieder voor zich dragende, oordelen over dit geschilpunt heeft gegeven.

15) Opnieuw in de omgekeerde volgorde: het eerste (of, als men de volgorde niet omkeert: het tweede) van dergelijke (mogelijke) oordelen lees ik in rov. 4.7.

Daar verwerpt het hof de stelling van Witlox die er op neerkwam dat inherent aannemelijk zou zijn dat de verplichting van de gemeente om zich ervoor in te spannen dat Witlox grond in "De Heun" zou kunnen verwerven, mede de verplichting meebracht om zich in te spannen dat het Witlox mogelijk zou worden gemaakt om, in afwijking van het geldende bestemmingsplan, ter plaatse een kantoor te bouwen.

16) Hier heb ik weer getwijfeld : heeft het hof hier alleen een argument dat pleitte voor het aannemen van een (ruimere) inspanningsverplichting van de gemeente verworpen, of impliceert dit oordeel van het hof dat (ook overigens) het bestaan van de inspanningsverplichting die Witlox mede met dit argument onderbouwde, als niet-aannemelijk wordt beoordeeld?

Vóór lezing van deze overweging van het hof in de laatstbedoelde zin - het hof verwerpt (impliciet) het bestaan van de namens Witlox verdedigde ruimere inspanningsverplichting - pleit allicht, dat dát per saldo het "springende punt" was; en niet (alleen), of bepaalde argumenten van Witlox waarmee dat punt werd aangedrongen, valabel waren.

17) Toch kom ik ertoe, die lezing van het arrest af te wijzen. Doorslaggevend beschouw ik daarvoor de verwerping, in rov. 4.6, van Witlox' bewijsaanbod.

Die verwerping berust louter op de overweging dat Witlox zich in de schadestaatprocedure niet op de inspanningsverplichting van de gemeente met betrekking tot (wijziging van) het bestemmingsplan mag beroepen, omdat daarvoor in dit stadium van het geding geen ruimte zou zijn. Daarmee zou niet te verenigen zijn dat het hof in latere overwegingen toch van een (impliciter bereikt) oordeel over de omvang van de inspanningsverplichting van de gemeente zou zijn uitgegaan (althans: voorzover het hof daarbij die verplichting als beperkter zou hebben uitgelegd dan namens Witlox was verdedigd). Dan zou immers het bewijsaanbod van Witlox toch, zij het in enigszins ander verband, weer relevant blijken te zijn, en kon daaraan niet worden voorbijgegaan op alleen de in rov. 4.6 daarvoor gegeven gronden.

Dat brengt mij ertoe te besluiten, dat het hof het bestaan van de namens Witlox verdedigde inspanningsverplichting van de gemeente "over de hele linie" in het midden heeft gelaten. Als men daarover anders oordeelt - en aanneemt dat het hof wél de stelling dat op de gemeente verplichtingen ten aanzien van de bestemming van de voor Witlox toegedachte grond rustten, heeft verworpen - betreft het ook hier een grond die het oordeel van het hof voor het overige zelfstandig kan dragen (zodat Witlox belang zou missen bij de verdere op dit punt aangevoerde klachten).

18) De overweging die ik zojuist heb onderzocht, rov. 4.7, wordt bestreden in onderdeel 5 van het middel. De daar aangevoerde klacht lijkt mij niet gegrond. In de door mij aan het oordeel van het hof gegeven uitleg is dat al daarom het geval, omdat de klacht dan langs het oordeel van het hof heengaat: volgens mij heeft het hof slechts een algemeen argument dat Witlox ten gunste van haar uitleg van de verplichtingen van de gemeente had aangevoerd gewogen en niet-aanvaardbaar bevonden. De algemene grond die het hof daarvoor aanvoert, is begrijpelijk en afdoende.

19) Maar ook als men, zoals het middel lijkt te doen, deze overweging van het hof leest in de door mij als minder aannemelijk beoordeelde zin, dus: als een concrete verwerping van Witlox' beroep op het feit dat op de gemeente een inspanningsverplichting met betrekking tot het bestemmingsplan had, acht ik de klacht van het middel ongegrond. Dat Witlox zich had beroepen op "concrete...reeds bij Memorie van Grieven aangevoerde omstandigheden" behoefde het hof er niet van te weerhouden om op grond van de algemene beschouwingen uit rov. 4.7 tot een andere waardering van de inhoud van de verplichtingen van de gemeente te komen. Wat het hof hier in aanmerking heeft genomen kán men heel wel als zwaarwegender beoordelen dan de door Witlox ingeroepen "concrete...omstandigheden", zodat niet onbegrijpelijk zou zijn wanneer het hof dat had gedaan. In de motivering hoefde ook niet expliciet te worden aangegeven dat de door Witlox aangevoerde "tegenargumenten" werden verworpen, laat staan: waarom de weging zo uitviel.

20) Daarmee ben ik gekomen aan de resterende klachten die het middel op dit gegeven richt. Dat zijn de klachten van de onderdelen 1 - 4. Centraal staat daarin het betoog dat een schadestaatprocedure(8) de ruimte laat om zich te beroepen op het gegeven dat deze klachten op het oog hebben. Ik omschrijf dat gegeven, tot goed begrip, als: een door Witlox gestelde verplichting van de gemeente om zich, in het kader van de met de gemeente gemaakte afspraken, (ook) voor de verwezenlijking van de planologische oogmerken/belangen van Witlox in te spannen, ook al zou die verplichting niet aan de vordering tot schadevergoeding die in de "hoofdprocedure" werd toegewezen ten grondslag zijn gelegd.

21) Witlox verdedigt de hier bedoelde stelling met een betoog dat ik zo samenvat: partijen verschilden over de vraag of er causaal verband bestond tussen de gestelde schade en de ten laste van de gemeente vastgestelde wanprestatie bij het bevorderen van de door Witlox nagestreefde grondaankoop in "De Heun". De gemeente ondersteunde haar beroep op het ontbreken van causaal verband vooral aan de hand van het feit dat het bestemmingsplan een niet te vermijden obstakel voor de verwezenlijking van Witlox' plannen opleverde. Daartegen bracht Witlox weer in stelling dat er ook in dit opzicht op de gemeente een (inspannings)verplichting rustte; en dat bij behoorlijke nakoming van die verplichting ook aan dit beletsel tegemoet had kunnen worden gekomen.

Dit betoog van Witlox werd, in de overwegingen die in de hier te bespreken klachten worden bestreden, gepasseerd met een oordeel dat erop neerkomt dat in de schadestaat-procedure geen nieuwe gronden voor de aansprakelijkheid van de tot schadevergoeding aangesprokene mogen worden ingebracht: dergelijke gronden moeten in de "hoofdprocedure" worden aangevoerd en beoordeeld; zij zijn zolang dat niet is gebeurd, in de schadestaatprocedure "verboden terrein".

22) De gedachtegang van het hof die ik zojuist in "eigen woorden" weergaf spreekt mij, moet ik toegeven, niet aan. Ik licht dat toe:

ik aanvaard - ik zou zeggen: uiteraard - het uitgangspunt dat de schadestaatprocedure niet gericht is (en niet gericht behoort te zijn) op vaststelling van de gronden voor aansprakelijkheid, en dat daarvoor de "hoofdprocedure" aangewezen is. Ik aanvaard (dus) ook dat het in de schadestaatprocedure (alleen) gaat om de vaststelling van aard en omvang van de schade die op grond van de in de "hoofdprocedure" beoordeelde aansprakelijkheidsgrond mag worden gevorderd(9).

Daarbij past overigens de kanttekening dat in de rechtsleer algemeen wordt aangenomen dat vragen van causaliteit, voordeelstoerekening, "eigen schuld"/schadebeperkingsplicht en matiging, ofschoon strikt genomen misschien ook wel onder te brengen in het chapiter "gronden voor aansprakelijkheid", wél in de schadestaatprocedure aan de orde mogen komen(10).

23) Maar de regels over de schadestaatprocedure zijn er niet om hunzelver wille. Het zijn, zoals zo veel regels van procesrecht, praktische regels, vooral ingegeven door de oogmerken van een ordelijke en doelmatige opzet van het proces(11). Zulke regels moeten het procederen doelmatiger maken; zij moeten het vooral niet moeilijker maken dan voor hun doel nodig is. Zij moeten niet gaan knellen, en al helemaal niet het behoorlijke verloop van de procesgang gaan belemmeren.

24) Met dat beeld voor ogen kan men ermee instemmen, dat het goed is dat partijen ervoor kunnen kiezen om vragen van aansprakelijkheid en vragen van schadebegroting afzonderlijk aan de rechter voor te leggen, in een opeenvolging van "hoofdprocedure" en schadestaatprocedure. Bij die opzet hoort natuurlijk dat in de hoofdprocedure over de grond (of gronden) van aansprakelijkheid wordt geoordeeld (en dat dat niet, "oneigenlijk", naar de schadestaatprocedure wordt "doorgeschoven"); en hoort ook dat het in de schadestaatprocedure moet gaan om de aard en omvang van de schade die op grond van de in de hoofdprocedure vastgestelde grond voor aansprakelijkheid is vastgesteld.

25) Maar zoals al aangestipt, moet men het aldus aangebrachte onderscheid niet verder doortrekken, dan strookt met de bedoelingen waarvoor het in het leven is geroepen; en moet men dat dus niet doen waar het ophoudt zinvol te zijn, en het wel als obstakel gaat fungeren voor een doelmatige en behoorlijke berechting van het desbetreffende geschil.

Dat laatste nu lijkt mij het geval in de situatie die wij hier voor ons hebben: van sommige van de in de schadestaatprocedure (op basis van de in de "hoofdprocedure" vastgestelde aansprakelijkheidsgrond) aangevoerde schadeposten wordt betwist dat die in causaal verband staan tot het in de hoofdprocedure als grond voor aansprakelijkheid vastgestelde gedrag. Dat argument wordt bestreden met het tegenargument dat (andere) verplichtingen van de aansprakelijke partij meebrengen dat de factor die het causale verband zou wegnemen, als onaannemelijk (of als irrelevant) moet worden aangemerkt; en daar wordt dan tegen in gebracht dat op die manier in de schadestaatprocedure tóch over de gronden voor aansprakelijkheid wordt getwist (wat niet geoorloofd zou zijn).

26) Als men, zoals het hof heeft gedaan, het laatstgenoemde argument aanvaardt, gebeurt inderdaad wat ik zojuist heb aangewezen als verkeerd: op "formaliteiten" wordt aan een debat dat zich volgens zinnige en logische lijnen voltrekt een beletsel in de weg gelegd dat bepaald niet tot doelmatige en behoorlijke oplossing van het conflict van partijen bijdraagt. Redenen waardoor deze ingreep desondanks als noodzakelijk of als te billijken zou kunnen worden aangemerkt zie ik hier niet: de op deugdelijke maar pragmatische gronden gebaseerde regel voor de verdeling van de conflictstof tussen de "hoofdprocedure" en de schadestaatprocedure wordt hier "om deszelfs wille" doorgetrokken om te gelden in een geval waarin die regel het tegendeel bewerkstelligt van datgene wat bij de formulering ervan beoogd zal zijn.

27) Omdat dat zo is - dat wil zeggen: omdat anders de gewenste doelmatigheid juist niet wordt gediend, en een behoorlijk en logisch verloop van het partijdebat wordt gehinderd in plaats van bevorderd - geldt volgens mij (ook) de eerder genoemde (sub)regel, die inhoudt dat kwesties als causaliteit, voordeelstoerekening, "eigen schuld"/schadebeperking en matiging (wel) in de schadestaatprocedure kunnen worden opgeworpen en beoordeeld. Ik denk dat dat net zo zou moeten gelden voor het geval dat hier aan de orde is: betwisting van een causaliteitsverweer met een beroep op een (nog niet eerder aangevoerde/beoordeelde) verplichting van de aansprakelijke partij, die het causaliteitsverweer zou "ontkrachten". Dat geval brengt niet mee dat de volgorde der dingen die met het onderscheid tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure wordt beoogd, wordt omgekeerd of "gedenatureerd". Het betekent (slechts) dat iets wat misschien ook een aansprakelijkheidsgrond zou kunnen opleveren, te berde wordt gebracht in het kader van een meningsverschil over de causaliteit. Daar behoren de regels betreffende de schadestaatprocedure niet aan in de weg te staan, willen zij het doel waarvoor zij gegeven zijn niet (royaal) voorbijschieten(12).

28) Ik zou daarom de op dit aspect van de zaak gerichte cassatieklachten (dat zijn volgens mij de klachten van de onderdelen 1 en 2, met onderdeel 4 als toevoeging/aanvulling zonder zelfstandige betekenis) als gegrond aanmerken - ware het niet dat ik meen dat die klachten om de redenen die ik eerder besprak, niet tot cassatie kunnen leiden.

Volledigheidshalve merk ik op dat onderdeel 3 mij niet doeltreffend lijkt, omdat ik hier nu eens géén reden zie om te erover te twijfelen, dat de uitleg van het bestreden arrest die deze klacht tot uitgangspunt neemt niet de juiste is.

29) Langs een niet geheel rechtlijnig pad ben ik zo gekomen tot het laatste onderdeel van het middel, onderdeel 7; dat betrekking heeft op een wezenlijk andere schadefactor: gemiste waardestijging van de grond in "De Heun" toen die in het kader van het project dat destijds op til stond, de bestemming "woningbouw" kreeg, terwijl dat daarvóór "sportvelden" was.

Zoals onderdeel 7 aangeeft, heeft Witlox deze schadefactor te berde gebracht bij pleidooi in appel (in de schadestaatprocedure). Als men de pleitnota erop naslaat ziet men, dat het gegeven ook nogal terloops is "ingebracht" op basis van de enigszins apodictisch geponeerde stelling dat Witlox bij nakoming van de door de gemeente veronachtzaamde verplichting(en) hoe dan ook grond in "De Heun" zou hebben verworven; en dat die grond door de bestemmingswijziging in waarde zou zijn gestegen, zonder dat dat laatste met kwantitatieve gegevens (zoals: geschatte m2-prijzen vóór en na de bestemmingswijziging) wordt toegelicht.

30) Tegen die achtergrond beoordeel ik deze klacht als ongegrond. Zoals namens de gemeente is aangevoerd, kon het hof geredelijk oordelen dat een zó laat in het geding gebracht nieuw schade-element nadere onderbouwing behoefde. Van de kant van de gemeente is er daarbij op gewezen dat niet als vanzelfsprekend kon gelden dat Witlox nog grond in "De Heun" zou willen verwerven als eenmaal duidelijk was dat het niet mogelijk zou zijn daar een kantoor te realiseren; en dat enige kwantitatieve onderbouwing van deze schadepost wél mocht worden verlangd. Van mijn kant voeg ik toe dat ook niet vanzelf spreekt dat de gemeente of de projectontwikkelaar gehouden konden worden om aan grondlevering aan Witlox mee te werken toen eenmaal duidelijk was geworden dat de grond niet kon worden aangewend voor de beoogde kantoor-bouw.

Zowel ten aanzien van de feitelijke uitgangspunten als ten aanzien van de schade-omvang kon daarom bepaald méér aan de orde komen dan onderdeel 7 lijkt te veronderstellen; en in beide opzichten kon ook zonder miskenning van de regels van stelplicht worden verlangd dat de partij die de rechter werkelijk, nog in dit uiterste stadium van de procedure, tot beoordeling van dit gegeven wilde nopen, daaraan beter onderbouwde stellingen zou wijden.

31) Daarentegen lijkt mij niet legitiem de tegenwerping, gedaan namens de gemeente, dat het hier om een wijziging van eis zou gaan die niet, overeenkomstig art. 130 lid 1 Rv., bij conclusie of akte was gedaan. Ook wanneer hier van een wijziging van eis sprake zou zijn (wat men kan betwijfelen, en wat een aan de "feitelijke" rechter voorbehouden uitleg van de processtukken vergt), is niet uit te sluiten dat het hof, wanneer de desbetreffende stellingen wél naar behoren onderbouwd zouden zijn geweest, aanleiding zou hebben gezien om daar onderzoek naar te doen, en dat Witlox in dat kader de gelegenheid zou hebben gekregen om de kwestie zo nodig alsnog bij conclusie of akte aan de orde te stellen.

De hier namens de gemeente opgebrachte tegenwerping leidt dus niet "automatisch" tot voorbijgaan aan het punt waarop die tegenwerping betrekking heeft; en in cassatie kan niet worden "gewogen" hoe het hof met het punt zou zijn omgesprongen wanneer het dat niet als onvoldoende onderbouwd had beoordeeld.

32) Ofschoon ik de klachten van de onderdelen 1 en 2 als in hoofdzaak gegrond beoordeel, meen ik dat het arrest voldoende steun vindt in de overwegingen die ik hiervóór als zelfstandige dragende grond(en) heb aangewezen; zodat gegrondbevinding van deze klachten niet tot cassatie leidt.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.1 en 4.2 van het bestreden arrest van het hof van 9 november 2004. Zie ook rov. 4.3 en 4.4 van het arrest van het hof van 8 september 1997 uit de "hoofdprocedure".

2 Op de twee verschillende benaderingswijzen die ik in deze bijzin aanduid, wordt vanzelfsprekend nog nader ingegaan.

3 Het arrest van het hof is van 9 november 2004. De cassatiedagvaarding is op 9 februari 2005 betekend.

4 Het hof formuleert dit in rov. 4.19 als "dat het planologisch aspect in orde zou komen".

5 Dit deel van het arrest wordt in cassatie niet bestreden.

6 Ik bedoel daarmee allereerst de (verschillende) wegen die denkbaar zijn om tot wijziging van een bestemmingsplan te komen; maar bijvoorbeeld ook het overleg met andere betrokkenen (zoals de door de gemeente aangetrokken projectontwikkelaar), dat noodzakelijkerwijs met een dergelijk initiatief gepaard gaat.

7 Over hoe deze uitkomst te rijmen is met die uit het arrest HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441 (Kennis/Gem. Budel - in dat arrest werd het feit dat een publiekrechtelijke vergunning tenslotte niet bleek te kunnen worden verkregen niet als beletsel te (hoeven) worden aangemerkt voor een vordering tot schadevergoeding op grond van eerder aan de dag gelegd wederrechtelijk handelen van de gemeente (Budel)), staan beschouwingen in alinea's 12 - 14 van de conclusie voor het aangehaalde arrest van 1 april 2005. Daar wordt ook aandacht besteed aan het verschil in benadering van het hier te onderzoeken probleem als causaliteitsvraag dan wel als vraag van erkenning van niet "legaal" te realiseren voordelen als "schade" (het in alinea's 8 en 9 hiervóór aan de orde zijnde gegeven).

8 Ik gebruik die term ter aanduiding van de procedure die aanvangt met betekening van een schadestaat, nadat in een eerdere (hoofd)procedure een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, is uitgesproken. Uit de literatuur leer ik dat deze term ook wel wordt gebruikt ter aanduiding van de hele rechtsgang ter verkrijging van schadevergoeding, op te maken bij staat (dus inclusief wat ik zojuist met de "(hoofd)procedure" bedoelde). Dezelfde literatuur spreekt zich intussen meestal uit voor beperking van het gebruik van deze term tot de "eigenlijke" schadestaatprocedure die volgt op een veroordeling tot schadevergoeding-bij-staat; en bij die aansporing wil ik mij graag aansluiten.

9 HR 14 maart 2003, NJ 2004, 49, rov. 3.3; HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA, rov. 3.10; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, rov. 3.6; HR 25 februari 1983, NJ 1983, 696 m.nt. EAAL, rov. 3.5; HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185, "O. omtrent middel II"; HR 4 februari 1977, NJ 1977, 425, "O. omtrent onderdeel I"; HR 27 juni 1975, NJ 1976, 159 m.nt. GJS, "O. met betrekking tot het eerste en het vierde onderdeel"; zie ook Wissink, NbBW 1995, afl. 12, p. 138 - 140.

Ik wil niet verhelen dat HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt. HJS, rov. 3.4 (waaraan in het partijdebat de nodige aandacht is besteed) mij weer aanleiding geeft tot twijfel (deze zaak staat nu eenmaal in dat teken). De overweging kán - inderdaad - zo worden gelezen, dat beoordelingsgronden voor de aansprakelijkheid in de schadestaatprocedure (helemaal) niet mogen worden ingebracht; en die overweging zou, zo gelezen, (enige) steun opleveren voor het standpunt dat de gemeente in cassatie verdedigt. Maar men kan deze rov. ook zo begrijpen, dat het het hof niet vrijstond om een kwestie waarover het oordeel al in de beslissing uit de "hoofdprocedure" besloten lag, in de schadestaatprocedure opnieuw in de beoordeling te betrekken; zie ook alinea's 2.8 - 2.11 van de conclusie van A-G Asser voor dit arrest (die de beoordeling van het hof om beide redenen onjuist acht). Zie ook HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230, rov. 3.3, waarin de Hoge Raad "obiter" aangeeft dat waar de rechter in de "hoofdprocedure" een oordeel over een vraag van schadeverdeling/eigen schuld heeft gegeven, de rechter in de schadestaatprocedure (ook) aan dat oordeel gebonden is.

10 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 m.nt. HJS, rov. 3.3.4; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778 ((ook) in cassatie ging het, in het kader van een schadestaatprocedure, vooral om causaliteitsvragen); alinea 44 van de conclusie van A-G Vranken voor HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB; alinea 7 van de noot van Brunner bij HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289 (m.nt. CJHB); HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, rov. 3.6 en alinea's 2.18 - 2.20 van de conclusie van A-G Asser voor dit arrest; HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt. HJS, rov. 3.2; Knijp. NbBW 1999 afl. 2, p. 22 - 23.

11 (Lang) niet alle regels van procesrecht hebben deze overwegend pragmatische inslag. Er zijn ook de nodige "principiële" regels van procesrecht, waarbij bijvoorbeeld waarborging van de eerlijke procesgang (met als voornaamste element: waarborging van het deugdelijke horen en adequaat laten reageren van partijen) op de voorgrond staat. Iets dergelijks is echter met de regels betreffende de schadestaatprocedure volgens mij niet aan de hand: daar gaat het inderdaad alleen om een behoorlijk, doelmatige verloop van de procedure.

12 De verhoudingen lagen anders in de zaak die in HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531 werd beoordeeld. Daar zou, volgens de stellingen van het middel, een afzonderlijke oorzaak voor (nadere) aansprakelijkheid, pas in de schadestaatprocedure zijn aangevoerd. Die stelling miste overigens blijkens rov. 5.1 op een essentieel punt feitelijke grondslag.