HR, 23-12-2005, nr. C04/321HR

Rolnr. C04/321HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 21 oktober 2005

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]

tegen:

Schittersongs VOF

1. Inleiding

1.1. Eiseres tot cassatie sub 3 zal in deze conclusie worden aangeduid als THM en eisers tot cassatie gezamenlijk als THM c.s.(1)

1.2. THM c.s. hebben vanaf 1997 voor de door Schittersongs geëxploiteerde band IsOokSchitterend bemiddeld bij het regelen van optredens en dergelijke.

1.3. Het geschil van partijen heeft betrekking op de verdeling van hun zogenaamde 'Potje', dat gevoed werd uit het verschil tussen begrote opbrengsten en kosten enerzijds en de daadwerkelijk ontvangen opbrengsten en gemaakte kosten anderzijds.

In cassatie wordt met name geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat THM c.s. zich ook op de uitleg van de met betrekking tot dit Potje tussen partijen gesloten overeenkomst hebben beroepen.

1.4. Ik meen dat de klachten goeddeels uitgaan van onjuiste lezing van 's hofs arrest en ook overigens niet tot cassatie kunnen leiden. Rechtsvragen die tot beantwoording nopen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO, heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(2) en procesverloop

2.1. Schittersongs is een vennootschap onder firma bestaande uit musici die samen een band exploiteren, genaamd IsOokSchitterend.

2.2. [Eiser 1] en [eiseres 2] waren samen vennoten van de vennootschap onder firma [A] VOF (verder ook te noemen: de VOF), welke VOF is voortgezet in een besloten vennootschap, te weten THM.

2.3. Tussen de VOF en Schittersongs is in 1997 een overeenkomst gesloten inhoudende dat de VOF ten behoeve van Schittersongs tegen vergoeding zou bemiddelen bij het tot stand brengen van onder meer optredens van de band IsOokSchitterend. De met die bemiddeling gepaard gaande kosten van derden en opbrengsten werden tussen partijen afgerekend op basis van een vooraf door de VOF opgemaakte en door Schittersongs geaccordeerde begroting van die kosten en opbrengsten.

2.4. Tussen partijen is op 25 april 2000 een aanvullende overeenkomst gesloten met betrekking tot het verschil tussen voormelde begrote opbrengsten en kosten enerzijds en de daadwerkelijk ontvangen opbrengsten en gemaakte kosten anderzijds, door hen aangeduid als 'het Potje'. Deze overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en bevat onder meer de volgende overwegingen en afspraken:

'[...] Overwegende dat [...]

- Gedurende de periode van bemiddeling geldbedragen zijn vrijgekomen die het gevolg zijn van het positieve resultaat van gelden die T.H. Management onder meer op basis van een begroting incasseert van derden vanwege zijn bemiddelingen enerzijds en de realisatie van de daadwerkelijk met dergelijke bemiddeling gemoeide kosten anderzijds.

- Partijen in het verleden mondeling hebben afgesproken dat de in voorstaande overweging bedoelde geldbedragen eigendom zijn van beide Partijen,

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

A. Dat deze overeenkomst betrekking heeft op het Potje zoals dat sinds de aanvang van de bemiddeling van T.H. Management in 1997 heeft vorm gekregen en zolang de bemiddeling continueert, vorm zal krijgen. Het Potje betreft het verschil tussen:

alle gelden die binnen komen bij T.H. Management in het kader van afspraken cq. contracten (optredens, interviews, jury-deelnames, onkostenvergoedingen etc.), bemiddeld door T.H. Management voor of namens IsOokSchitterend, minus de voor de uitvoer van dergelijke contracten gerealiseerde kosten, onder meer bestaande uit:

• boekingsfee

• managementfee

• bandfee

• geluid en licht

• crew

• tourmanagementfee

• promotiekosten

• burokortingen

• sponsoring

2. Dat beide Partijen ieder recht hebben op de helft van het Potje, genoemd in artikel 1, minus door één der partijen eerder opgenomen bedragen zoals bijvoorbeeld omschreven in het overzicht van THM d.d. 28-03-00.

3. Dat T.H. Management de Pot in goed overleg beheert.

4. Dat Partijen de intentie hebben om deze Pot te gebruiken als gezamenlijke reserve waaruit, naast de kosten als genoemd in artikel 1, in goed overleg ook extra kosten van beide Partijen kunnen worden gefinancierd die direct betrekking hebben op (de voortgang van) het project IsOokSchitterend.

5. Dat beide Partijen in overleg kunnen besluiten deze reserve te verdelen. Voor zover het een aanspraak van Schittersongs betreft, zal Schittersongs daartoe een schriftelijk verzoek doen aan T.H. Management, waarna T.H. Management gehouden is uiterlijk 30 dagen na dat verzoek zorg te dragen voor betaling van het bedrag waar Schittersongs middels deze overeenkomst recht op heeft. [...]

6. Dat Partijen op korte termijn nieuwe afspraken zullen maken met betrekking tot de constructie (beheer, aandelen en kostenvergoedingen) die kunnen afwijken van de afspraken gemaakt in deze overeenkomst. [...]

7. Dat T.H. Producties binnen 30 dagen na:

A. afloop van elk kalenderjaar, beginnend met de periode 01-10-99/01-10-00, en

B. datum van een eventueel verzoek van één van de Partijen tot verdeling, als genoemd in artikel 5,

een schriftelijk overzicht geeft van de totstandkoming en de omvang van het Potje, zoals in artikel 1 vermeld.'

2.5. Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst is vanaf 1998 door Schittersongs aangedrongen op verantwoording van de inhoud van het (toen al bestaande) Potje.

2.6. Bij brief van 13 maart 2000 heeft de VOF aan Schittersongs meegedeeld dat als de reservepot op dat moment in zijn geheel zou worden verdeeld, de totale reserve over de periode oktober 1997 tot oktober 1998 f 45.717,10 zou bedragen en de totale reserve over oktober 1998 tot oktober 1999 f 25.506,85.

2.7. Naar aanleiding van de problemen met het Potje heeft Schittersongs de samenwerking met de VOF per 13 juli 2000 beëindigd.

2.8. In juli 2001 heeft Schittersongs de VOF een afrekening van het Potje over 2000 verzocht en een factuur voor de afrekening van het Potje gezonden, waarna haar advocaat bij aangetekend schrijven van 14 november 2001 heeft gesommeerd de factuur van 6 juli 2001 te voldoen.

2.9. Bij inleidende dagvaarding van 28 mei 2002 heeft Schittersongs THM c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Schittersongs heeft daarbij - kort samengevat - gevorderd dat THM c.s. hoofdelijk worden veroordeeld (i) om aan Schittersongs een bedrag te betalen van € 20.610,85, vermeerderd met rente, (ii) om binnen een maand na betekening van het vonnis rekening en verantwoording af te leggen over de gevoerde financiële administratie, zulks op straffe van een dwangsom en (iii) om aan Schittersongs te voldoen het bedrag dat zij blijkens genoemde rekening en verantwoording aan Schittersongs verschuldigd zullen blijken te zijn, voor zover dit een bedrag van € 17.863,92 te boven gaat.

2.10. THM c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie - samengevat - gevorderd veroordeling van Schittersongs tot betaling aan THM c.s. van f 75.832,13, als vergoeding van schade, geleden als gevolg van het door Schittersongs niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn.

2.11. De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 14 mei 2003 - in conventie - het door Schittersongs gevorderde grotendeels toegewezen en - in reconventie - de vordering van THM c.s. afgewezen.

De rechtbank oordeelde, voor zover hier relevant, dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt dat THM c.s. gehouden waren rekening en verantwoording af te leggen over het beheer van het Potje, zodat de hierop gerichte vordering tot rekening en verantwoording kan worden toegewezen (rov. 3.4.6). Het verweer van THM c.s., dat het aan hen was om te bepalen in hoeverre zij genegen waren het verschil tussen hetgeen volgens de begroting was afgerekend en hetgeen in werkelijkheid was gerealiseerd in het Potje te storten, mist volgens de rechtbank iedere feitelijke grondslag (rov. 3.4.7). Verder oordeelde de rechtbank dat, nu zij aan de hand van de overeenkomst heeft vastgesteld dat Schittersongs en THM c.s. elk voor de helft gerechtigd zijn tot het Potje, de redelijkheid en billijkheid verbieden dat het Potje bij het einde van de samenwerking geheel aan een van de partijen toevalt of dat een van de partijen kan weigeren om de ander diens deel van het Potje uit te keren. Zulks betekent, aldus de rechtbank, dat Schittersongs terzake een vorderingsrecht toekomt (rov. 3.4.8). Tot slot oordeelde de rechtbank dat Schittersongs op goede gronden de overeenkomst met THM c.s. heeft beëindigd, zodat de vordering van THM c.s. moet worden afgewezen (rov. 3.7.3).

2.12. THM c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij hebben ter uitvoering van het vonnis rekening en verantwoording afgelegd. In hoger beroep hebben zij van hun eis in reconventie een onvoorwaardelijke eis gemaakt, en die eis vermeerderd met een bedrag van f 19.353,55.

2.13. Schittersongs voerde gemotiveerd verweer in reconventie en heeft voorts haar vordering in conventie vermeerderd tot een bedrag van € 51.375,49.

2.14. Het hof heeft bij arrest van 27 juli 2004 het bestreden vonnis vernietigd en - in conventie - THM c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Schittersongs van € 41.877,94, vermeerderd met de wettelijke rente en - in reconventie - [eiser 1] en [eiseres 2] niet-ontvankelijk verklaard en de vordering van THM afgewezen.

2.15. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen:

'4.11. Het belangrijkste bezwaar van Schittersongs tegen de door [eiser 1], [eiseres 2] en THM afgelegde rekening en verantwoording betreft de daarin opgevoerde managementvergoeding voor de vennootschap onder firma van in totaal (f 94.080 + f 122.880 + f 78.720 = f 295.680 =) € 134.173.73.

4.11.1. Schittersongs ontkent dat appellanten recht hebben op deze vergoeding; de vergoeding die voor deze managementuren wordt gevorderd is volgens Schittersongs nooit besproken laat staan overeengekomen. Weliswaar is er een fee overeengekomen maar dat betreft een bedrag van f 500,-- per door appellanten verzorgde voorstelling van IsOokSchitterend, welk bedrag komt naast de boekingsfee van eveneens f 500,--.

4.11.2. [Eiser 1], [eiseres 2] en THM erkennen dat zij de managementvergoeding nooit eerder in rekening hebben gebracht, maar zij stellen dat zij dat niet gedaan hebben, omdat zij hun managementactiviteiten konden bekostigen uit de door hen gerealiseerde winst verkregen door de uit eigen bedrijfsvoering verkregen kwantumkortingen.

Op pagina 3 van de rekening en verantwoording zelf wordt hierover door appellanten opgemerkt: "Nu de kwantumkortingen voor de helft ten voordele strekken van IOS en deze kwantumkortingen derhalve resulteren in hogere inkomsten voor IOS, is het redelijk dat de werkzaamheden die in dit kader verricht zijn en de kosten die in dit kader zijn uitgegeven, in mindering worden gebracht op deze inkomsten."

4.11.3. Het hof heeft hiervoor al beslist dat ook de kwantumkortingen gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst in het Potje thuishoren. De rekening en verantwoording is wat dat betreft dus juist. Wat betreft de managementvergoeding echter kan uit de stellingen van appellanten niet worden afgeleid dat zij op het standpunt staan dat een dergelijke vergoeding tussen partijen is overeengekomen; zij doen immers een beroep op de redelijkheid en stellen voorts dat zij die vergoeding eerder konden bekostigen uit de kwantumkortingen.

Hetgeen [eiser 1], [eiseres 2] en THM aanvoeren is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij in redelijkheid recht hebben op de gevorderde, niet-overeengekomen managementvergoeding. Niet alleen kregen zij al een royale vergoeding als boekingsfee, maar bovendien komt hen de helft van het Potje toe dat aan hun kosten kan worden besteed. Bovendien zijn partijen er kennelijk vanuit gegaan dat het Potje een positief eindsaldo zou hebben (in de considerans wordt gesproken over "positief resultaat"), terwijl met de thans door appellanten gevolgde afrekening de ontvangsten in twee van de drie jaar lager liggen dan de kosten.

4.11.4. Dit leidt tot de slotsom dat de door appellanten opgevoerde managementfee tot een totaalbedrag van € 134.173.73 uit de rekening en verantwoording moet worden geschrapt.'

2.16. Van dit arrest zijn THM c.s. - tijdig(3) - in cassatie gegaan. Tegen Schittersongs is verstek verleend. Zijdens THM c.s. is de zaak nog schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel tot cassatie omvat negen onderdelen, waarvan de eerste vier als inleiding dienen.(4)

3.2. In onderdeel 1 wordt een gedeelte van rov. 4.11.3 weergegeven. Onderdeel 2 voert aan dat het Potje het verschil betreft tussen alle gelden die bij THM c.s. zijn binnengekomen in het kader van door THM c.s. bemiddelde afspraken voor IsOokSchitterend, minus de voor de uitvoering van dergelijke contracten gemaakte kosten, onder meer bestaande uit: boekingsfee; managementfee; geluid en licht; crew; tourmanagementfee; promotiekosten; bureaukosten; sponsoring. Deze opsomming vindt zijn grondslag, aldus nog steeds onderdeel 2, in de tussen partijen gesloten overeenkomst van 25 april 2000(5). Onderdeel 3 stelt dat THM c.s. deze opsomming van kosten, waaronder de managementvergoeding, hebben uitgewerkt in de rekening en verantwoording, tot het opstellen waarvan zij werden verplicht bij rechtbankvonnis en die in de procedure is overgelegd(6). Onderdeel 4 voert aan dat THM c.s. daarnaast - expliciet - hebben gesteld dat de verschuldigdheid van de managementvergoeding onder meer volgt uit de overeenkomst van 25 april 2000. Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van THM c.s. van 24 mei 2004, pp. 4-5:

'Indien het voor appellanten nu verplicht wordt om alle kwantumkortingen inderdaad te moeten inbrengen in het potje, zoals appellanten hebben gedaan in hun rekening en verantwoording d.d. 9 juli 2003 naar aanleiding van het vonnis van 14 mei 2003, is het niet meer dan redelijk (naast het feit dat dit in onderdeel A van de overeenkomst van 25 april 2000 is overeengekomen) om in mindering op deze inkomsten ook de managementfee door te berekenen.'

3.3. Onderdeel 5 klaagt dat het hof ten onrechte, althans uitgaande van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van THM c.s., in rov. 4.11.3 heeft geoordeeld dat uit die stellingen niet kan worden afgeleid dat THM c.s. zich(7) op het standpunt hebben gesteld dat een managementvergoeding tussen partijen is overeengekomen. Dit bevreemdt te meer nu THM c.s. over hun standpunt in deze ook in overige processtukken geen onduidelijkheid hebben laten bestaan. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de Akte van 18 november 2003, onder 9, 12 en 15:

(sub 9) 'In punt 26 van de memorie van antwoord stelt Schittersongs dat de management uren nooit zijn besproken, laat staan overeengekomen. De stelling van Schittersongs is aantoonbaar onjuist [...].'

(sub 12) '[...] Daaraan is nu voldaan, hetgeen ondermeer leidt tot de in de overeenkomst van 25 april 2000 overeengekomen doorberekening van de managementfee.'

(sub 15) '[...] alsook overeengekomen in mindering te strekken managementfee [...]'

3.4. Onderdeel 6 klaagt dat het hof voor zijn oordeel over de verschuldigdheid van een managementvergoeding enkel uitgaat van het beroep van THM c.s. op de redelijkheid (en billijkheid) en een stelling van THM c.s. dat zij deze vergoeding eerder konden bekostigen uit de kwantumkortingen(8). Dit is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Het hof heeft zich er geen (kenbare) rekenschap van gegeven dat de aan THM c.s. toekomende managementvergoeding tussen partijen is overeengekomen, zoals is vastgelegd in de overeenkomst van 25 april 2000 én door THM c.s. is benadrukt in de pleitnota van 24 mei 2004, pp. 4-5 en de Akte van 18 november 2003, onder 9, 12 en 15. Indien 's hofs oordeel wel geacht zou moeten worden gebaseerd te zijn op deze omstandigheid, is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans geeft het hof onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang, aldus het onderdeel.

3.5. Onderdeel 7 betoogt dat 's hofs uitleg van de stellingen van THM c.s., kort gezegd inhoudende dat THM c.s. aan hun vordering ten grondslag zouden hebben gelegd dat 'zij in redelijkheid recht hebben op' de managementvergoeding, niet te rijmen valt met de inhoud van de processtukken, althans in ieder geval niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt. Het hof miskent de inhoud van de door THM c.s. ingenomen eenduidige stelling dat de (verschuldigde) managementvergoeding in het verleden bekostigd werd uit de kwantumkortingen, maar dat als deze kwantumkortingen tot het Potje zouden behoren, zij nog geen vergoeding ontvangen hebben voor hun managementwerkzaamheden, waarop zij uit hoofde van de overeenkomst van 25 april 2000 wel aanspraak hadden, zodat het dan niet meer dan redelijk is dat de verschuldigde managementvergoeding in mindering zou komen op de (in het Potje in te brengen) kwantumkortingen.(9) THM c.s. stelden immers ook:

'Indien het voor appellanten nu verplicht wordt om alle kwantumkortingen inderdaad te moeten inbrengen in het potje, [...] is het niet meer dan redelijk (naast het feit dat dit in onderdeel A van de overeenkomst van 25 april 2000 is overeengekomen) om in mindering op deze inkomsten ook de managementfee door te berekenen.'(10)

3.6. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij ik het volgende voorop stel. Vast staat dat het Potje betrekking had op het verschil tussen enerzijds de begrote opbrengsten en kosten en anderzijds de daadwerkelijk ontvangen opbrengsten en gemaakte kosten (zie hiervoor onder 2.4). Dit Potje werd, zo volgt uit rov. 4.4.3-4.4.4 van 's hofs arrest, (voor een deel) gevormd door zogenaamde kwantumkortingen op kosten voor geluid en licht.

In de naar aanleiding van het rechtbankvonnis als productie 1 bij MvG overgelegde rekening en verantwoording wordt een managementvergoeding van in totaal € 134.173,73 opgevoerd. In cassatie gaat het om deze, door THM c.s. (in hun rekening en verantwoording) geclaimde en door het hof afgewezen managementvergoeding.

3.7. De onderdelen 5-7 berusten m.i. op een onjuiste lezing van 's hofs arrest en missen daarom feitelijke grondslag. Met zijn overweging (in rov. 4.11.3)

'Wat betreft de managementvergoeding echter kan uit de stellingen van appellanten niet worden afgeleid dat zij op het standpunt staan dat een dergelijke vergoeding tussen partijen is overeengekomen; zij doen immers een beroep op de redelijkheid en stellen voorts dat zij die vergoeding eerder konden bekostigen uit de kwantumkortingen'

doelt het hof niet, zoals de onderdelen 5 en 6 telkens doen voorkomen, op een aan THM c.s. toekomende managementvergoeding in het algemeen, doch daarentegen - onmiskenbaar - op de eerder in rov. 4.11 vooropgestelde, in de rekening en verantwoording opgevoerde 'managementvergoeding voor de vennootschap onder firma van in totaal (f 94.080 + f 122.880 + f 78.720 = f 295.680 =) € 134.173.73'.

Dat blijkt mede uit rov. 4.11.1 waarin het hof spreekt over de ontkenning door Schittersongs van een recht van appellanten op deze vergoeding.

3.8. Dát het hof geoordeeld heeft dat uit de stellingen van THM c.s. niet kan worden afgeleid dat zij op het standpunt staan dat een dergelijke managementvergoeding ad in totaal € 134.173,73 tussen partijen is overeengekomen, betreft een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken.

Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Dat geldt óók voor 's hofs nader motiverende deeloverweging dat THM c.s. immers een beroep doen op de redelijkheid(11) en voorts stellen dat zij die vergoeding eerder konden bekostigen uit de kwantumkortingen.

Daaraan doet het beroep in de middelonderdelen 5-7 op bepaalde door THM c.s. aangevoerde stellingen niet af.

De in onderdelen 5 en 6 bedoelde stellingen doen daaraan niet af, omdat (bepaald) niet onbegrijpelijk is dat het hof uit geen van de daar bedoelde drie stellingen bij akte d.d. 19 november 2003 heeft afgeleid een beroep van THM c.s. op het overeenkomen van een (door het hof bedoelde) managementvergoeding ad in totaal € 134.173,73. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof een beroep op het overeenkomen daarvan ook niet heeft afgeleid uit de in onderdeel 6 nog genoemde passage uit de pleitnota (bij het hof) van 24 mei 2004, pp. 4-5, geciteerd in onderdeel 4 en hierboven onder 3.2. Dat is te minder onbegrijpelijk, nu in die passage niet over een overeengekomen bedrag van € 134.173,73 wordt gesproken, en nu in de overeenkomst van 25 april 2000 ook geen aanknopingspunt is te vinden voor een sleutel waarmee op een overeengekomen managementvergoeding ad in totaal € 134.173,73 zou moeten worden uitgekomen. Dat is in de bewuste passage waarnaar het onderdeel verwijst ook niet gesteld; gesteld werd dat het 'niet meer dan redelijk' is om in mindering op de inkomsten ook de managementfee door te berekenen (zonder dat het bedrag van in totaal € 134.173,73 wordt genoemd).

Onderdeel 7, dat uitgaat van dezelfde onjuiste lezing van rov. 4.11.3, bouwt geheel voort op de onderdelen 5 en 6 en deelt dus het lot daarvan.

3.9. Volgens onderdeel 8 is onbegrijpelijk (en materieel onjuist) het oordeel van het hof, dat THM c.s. bovendien de helft van het Potje zullen ontvangen ter dekking van hun kosten. Blijkens die overweging interpreteert het hof de opbouw van het Potje aldus, dat het aan THM c.s. toevallende deel van het Potje als vergoeding van hun kosten is aan te merken. Blijkens de overwegingen bij de overeenkomst van 25 april 2000 dient echter - hooguit - de 'overwinst' als vervat in het Potje (zoals ook door Schittersongs gesteld, in haar MvA onder 10), onder partijen te worden verdeeld, en - zo vervolgt het onderdeel - dat is het resultaat van de binnengekomen gelden minus de gerealiseerde kosten, waaronder de managementfee.(12) Aldus geeft het hof een (althans zonder nadere motivering, die ontbreekt) onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van partijen en aan de overeenkomst van 25 april 2000.

3.10. Met de in onderdeel 8 en in onderdeel 9 (zie hierna) bestreden oordelen heeft het hof m.i. tot uitdrukking willen brengen dat, in aanmerking nemende dat tussen partijen geen managementvergoeding ten bedrage van (in totaal) € 134.173,73 is overeengekomen, de wél door THM c.s. verkregen - overigens in 's hofs visie royale - vergoeding ten titel van boekingsfee mogelijk niet geheel afdoende was, want niet op de/(alle) managementwerkzaamheden van THM c.s. zag; doch dat een eventueel tekort - naar redelijkheid - voldoende goed gemaakt kon worden geacht met de aan THM c.s. toekomende helft van het Potje, dat aan hun (management-)kosten kan worden besteed.

Dit oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk, waaraan niet afdoet dat in de overeenkomst van 25 april 2000 onder A wordt gesproken over het verschil tussen enerzijds alle gelden die binnenkomen bij THM in het kader van bemiddelde afspraken en anderzijds de daarvoor gerealiseerde kosten. Aan de begrijpelijkheid doet ook niet af de in het onderdeel bedoelde stelling van Schittersongs dat 'de pot is ontstaan uit de "overwinst", nadat alle betrokkenen (Schittersongs, THM, technici etc.) zijn betaald'.

Het hof is er bij zijn oordeel immers enerzijds onmiskenbaar van uitgegaan dat het THM c.s. niet vrijstond om eenzijdig een niet overeengekomen managementfee ad € 134.173,73 (alsnog) als kosten ten laste van het Potje op te voeren. Nu anderzijds in verband met de in het geding aan de orde zijnde verdeling van het Potje, de helft van dit Potje voor THM 'vrij kwam', terwijl het anders (ceteris paribus) voor THM 'bevroren' zou kunnen zijn gebleven of zelfs niet tot uitkering zou kunnen zijn gekomen, naar blijkt uit de artikelen 4 en 5 van de overeenkomst van 25 april 2000(13), is niet onbegrijpelijk 's hofs gedachtegang dat door dit 'vrijkomend' aan THM toevallende bedrag een haar nog toekomend bedrag aan managementfee kon worden goed gemaakt.

Blijkens rov. 4.6.11 van 's hofs arrest was het eindsaldo van het Potje f 223.281,79, zodat de aan THM toekomende helft van het Potje f 111.640,89 waard was.

Ik wijs ook nog op 's hofs - in het middel niet aangehaalde en in cassatie onbestreden - slotoverweging in rov. 4.11.3:

'Bovendien zijn partijen er kennelijk vanuit gegaan dat het Potje een positief eindsaldo zou hebben (in de considerans wordt gesproken over "positief resultaat"), terwijl met de thans door appellanten gevolgde afrekening de ontvangsten in twee van de drie jaar lager liggen dan de kosten.'

3.11. Tot slot voert onderdeel 9 aan dat in het licht van de gedingstukken zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof - als de vordering van THM c.s. alleen op 'de redelijkheid' gebaseerd zou zijn, des neen - concludeert dat hetgeen THM c.s. hebben aangevoerd onvoldoende is om te kunnen concluderen dat zij recht hebben op een managementvergoeding. Het hof doet dit beroep van THM c.s. af met de overweging dat THM c.s. reeds een royale boekingsfee zouden hebben ontvangen. Het hof miskent daarbij echter dat - zoals THM c.s. hebben gesteld(14) en door Schittersongs niet is betwist - de boekingsfee is betaald voor andere werkzaamheden dan ter vergoeding waarvan de managementvergoeding strekt. Voorts vormen het verschil in benamingen en het in de overeenkomst van 25 april 2000 gemaakte onderscheid in posten (te weten: boekingsfee; managementfee(15)) duidelijke aanwijzingen dat de boekingsfee niet strekt tot vergoeding van managementactiviteiten zodat een daarmee niet te verenigen oordeel van het hof ten minste (en uitgebreid) gemotiveerd had moeten worden. 's Hofs oordeel is in ieder geval onvoldoende met redenen omkleed, nu het ook de aard van de door THM c.s. uitgevoerde managementactiviteiten en het aantal daaraan bestede uren in zijn beoordeling had behoren te betrekken, aan welke (in dat geval essentiële) stellingen van THM c.s.(16) het hof is voorbijgegaan (althans niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken).

3.12. Het onderdeel mist - om vergelijkbare redenen als besproken bij de onderdelen 5 en 6 - feitelijke grondslag, waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof geoordeeld zou hebben dat hetgeen THM c.s. hebben aangevoerd onvoldoende is om te kunnen concluderen dat zij recht hebben op een managementvergoeding. Dat heeft het hof niet overwogen; het hof heeft daarentegen geoordeeld dat hetgeen THM c.s. hebben aangevoerd onvoldoende is om te kunnen concluderen dat zij recht hebben op de in de rekening en verantwoording opgevoerde, niet-overeengekomen managementvergoeding van € 134.173,73.

Ook overigens leest het onderdeel de aangevallen deeloverweging van het hof niet correct. Het hof heeft het beroep van THM c.s. op redelijkheid van toekenning van de geclaimde managementvergoeding (van € 134.173,73) niét afgewezen met de overweging dat THM c.s. reeds een royale boekingsfee zouden hebben ontvangen. Het hof overweegt iets anders: 'Niet alleen kregen zij al een royale vergoeding als boekingsfee...'. Dat mijn kritiek op de in het onderdeel veranderde verwoording van 's hofs overweging niet een spijker op laag water is, blijkt doordat het vervolg van het onderdeel nu juist het hof verwijt dat het zou hebben miskend dat de boekingsfee zou zijn betaald voor andere werkzaamheden dan ter vergoeding waarvan de managementvergoeding strekt. Uit niets, en in elk geval niet uit de aangevallen (authentieke) overweging blijkt dat het hof dit miskend heeft: het hof heeft - niet onbegrijpelijk - overwogen, thans in mijn parafrase, dat het beroep op redelijkheid van de door THM c.s. gevorderde managementfee (van € 134.173,73) gerelativeerd wordt door de reeds ontvangen royale boekingsfee (naast het aandeel uit het potje, zie hierboven bij middelonderdeel 8).

Aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel doet m. i. ook niet af het in de overeenkomst van 25 april 2000 gemaakte onderscheid tussen boekingsfee en managementfee, en evenmin de stelling van THM c.s. bij pleidooi voor het hof dat het hier verschillende werkzaamheden zou betreffen. Het hof kon immers (naar uit de verwerping van de eerder besproken middelonderdelen volgt) per saldo beslissend achten of op grond van de redelijkheid aan THM c.s. de geclaimde managementfee van € 134.173,73 zou dienen toe te komen, of een ander bedrag. Daarbij kon het hof zonder uit te gaan van een onjuiste rechtsopvatting en zonder dat dit onbegrijpelijk is, voorbij gaan aan de aan diverse activiteiten van THM c.s. gehangen 'etiketten'. Daarom was het hof ook niet gehouden de aard van de uitgevoerde managementactiviteiten en het aantal daaraan bestede uren expliciet in zijn oordeel te betrekken.

3.13. Ook de onderdelen 8 en 9 worden dus tevergeefs voorgesteld.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In de gedingstukken worden eisers tot cassatie gezamenlijk ook wel anders aangeduid, bijv. als THM of als [eiser 1], [eiseres 2] en THM.

2 Ontleend aan rov. 4.2 (a-h) van het bestreden arrest.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 oktober 2004.

4 In de schriftelijke toelichting worden de onderdelen 5 t/m 9 van het cassatiemiddel in de cassatiedagvaarding tot onderdelen 1 t/m 5 hernoemd. Ik blijf bij de nummering als in de cassatiedagvaarding.

5 De overeenkomst (grotendeels weergegeven in 2.4) is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding.

6 Als productie 1 bij de MvG.

7 Het onderdeel vermeldt hier m.i. abusievelijk het (door mij weggelaten) woord 'niet'.

8 Het onderdeel verwijst naar onderdeel 7.

9 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota zijdens THM c.s. van 24 mei 2004, pp. 4-5.

10 Zie de vorige voetnoot.

11 Ik wijs in dit verband op de - in cassatie onbestreden - rov. 4.11.2, tweede alinea van 's hofs arrest (cursivering toegevoegd): 'Op pagina 3 van de rekening en verantwoording zelf wordt hierover door appellanten opgemerkt: "Nu de kwantumkortingen voor de helft ten voordele strekken van IOS en deze kwantumkortingen derhalve resulteren in hogere inkomsten voor IOS, is het redelijk dat de werkzaamheden die in dit kader verricht zijn en de kosten die in dit kader zijn uitgegeven, in mindering worden gebracht op deze inkomsten."'

Ik wijs voorts op de passage in de pleitnota zijdens THM c.s. van 24 mei 2004 op p. 3 (cursivering toegevoegd): 'Zo al geïntimeerde na beëindiging van de samenwerking de helft van de winst van appellanten kunnen opeisen, dan gebiedt de redelijkheid en billijkheid in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen dat niet alleen de door appellanten verkregen inkomsten bepalend zijn, maar dat ook rekening gehouden moet worden met de inspanningen die in dat kader verricht zijn en uitgaven en onkosten die gemaakt zijn.'

12 Het onderdeel verwijst naar de tweede alinea onder A van de overeenkomst van 25 april 2000.

13 Zie de weergave in nr. 2.4.

14 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota zijdens THM c.s. van 24 mei 2004, pp. 5-11.

15 Het onderdeel verwijst naar de opsomming onder A van de overeenkomst.

16 Het onderdeel verwijst naar productie 1 bij MvG en de pleitnota zijdens THM c.s. van 24 mei 2004, pp. 3-11.