HR, 25-11-2005, nr. C04/143HR

Partijen, verder ook: [eiser] en [verweerder] (in mannelijk enkelvoud), hebben in dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep tot uitgangspunt genomen dat - en rechtbank en hof hebben in verband daarmee dan ook geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat - ten laste van het erf van [verweerder] en ten dienste van het erf van [eiser] door verjaring een erfdienstbaarheid van (uit)weg is ontstaan over het ter plaatse gelegen met bitumen verharde pad van ongeveer honderd meter lang en van ten minste 3,20 meter breed. De rechtsstrijd van partijen beperkte zich tot de inhoud en daarmede de uitleg van deze erfdienstbaarheid: het hof heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid niet mede de bermen van het met bitumen verharde pad betreft en voorts dat de erfdienstbaarheid, ontstaan door gebruik voor privé-verkeer en verkeer ten behoeve van het landbouwbedrijf van [eiser], ook gelding heeft voor het zakelijk verkeer met betrekking tot de nieuwe bedrijfsactiviteiten van [eiser] (exploitatie van een camping) doch dat voorzover het deze nieuwe activiteiten betreft wel sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet kan worden gevergd. Daartegen richt zich het door [eiser] ingestelde cassatieberoep, dat onder meer strekt ten betoge dat het hof met aanvulling van rechtsgronden had moeten oordelen dat van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid geen sprake kan zijn.

Het hof is van de volgende feiten uitgegaan zoals blijkt uit rechtsoverweging 4.1 van zijn arrest (zie in dit verband voorts rechtsoverweging 3 van dat arrest en rechtsoverweging 2 van het eindvonnis in eerste aanleg):

Bij exploot van 2 april 2001 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd - kort samengevat - dat voor recht wordt verklaard dat de door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg met als heersend erf de onroerende zaak van [eiser], een weg inhoudt met een breedte van 3 meter (zijnde de breedte van de aanwezige asfaltverharding). Voorts heeft [verweerder] gevorderd [eiser] te bevelen te gehengen en te gedogen dat direct naast de asfaltverharding een hekwerk zal worden geplaatst, althans [eiser] te verbieden om gebruik te maken van de bermen naast genoemde verharding. Verder heeft [verweerder] gevorderd een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid niet verder strekt dan tot het gebruik in het kader van de bewoning en ten behoeve van de agrarische bedrijfsvoering op de minst bezwarende wijze.

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld mede te werken aan het verlijden en het inschrijven in de openbare registers van een notariële akte waarin is vastgelegd dat de erfdienstbaarheid van uitweg een breedte heeft van 6,25 meter in het begin van de weg en van 7,70 meter aan het einde van de weg.

Bij eindvonnis van 13 augustus 2002 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie gedeeltelijk toegewezen. In conventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid van weg met als heersend erf de onroerende zaak van [eiser] en met als dienend erf het perceel van [verweerder] een weg met een breedte van 3,20 meter inhoudt; tevens heeft de rechtbank [eiser] bevolen te gehengen en te gedogen dat door [verweerder] naast het bestaande pad en de aan weerszijden even brede bermen van dat pad een hekwerk met een hoogte van 1,20 meter wordt geplaatst. In reconventie heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld mee te werken aan het verlijden en vervolgens inschrijven in de openbare registers van een notariële akte waarin is vastgelegd dat de erfdienstbaarheid een breedte heeft van 3,20 meter.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam; [verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld met voorwaardelijke aanvulling van haar conventionele vordering.

Evenals de rechtbank ervan uitgaande dat tussen partijen vaststaat dat het dienende erf van [verweerder] is bezwaard met een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het heersende erf van [eiser] nu tegen deze vaststelling van de rechtbank geen grief is gericht, heeft het hof in zijn arrest van 26 februari 2004 vooropgesteld dat het geschil van partijen zich toespitst op de omvang van deze erfdienstbaarheid en dat het geschil enerzijds betreft de breedte van de weg en anderzijds de intensiteit van het gebruik daarvan (rechtsoverweging 4.2). Het hof heeft voorts - in het kader van de beoordeling van het geschil omtrent de intensiteit - vooropgesteld dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat bij gebreke van een akte van vestiging de inhoud van de erfdienstbaarheid wordt bepaald door de wijze van uitoefening (en door de plaatselijke gewoonte waaromtrent echter in dit geding niets is gesteld of gebleken).

Het hof heeft daarop met betrekking tot "het geschil omtrent de intensiteit" als volgt geoordeeld. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat de onderhavige erfdienstbaarheid - een erfdienstbaarheid van uitweg die wordt gebruikt voor privé en zakelijk verkeer te voet en met voertuigen tussen de woning met bedrijfsruimte van [eiser] en de Hillegommerdijk - ook gelding heeft voor het zakelijke verkeer met betrekking tot de nieuwe activiteiten van [eiser], die op het dienend erf naast het landbouwbedrijf sedert 1986 een caravanstalling exploiteert en sedert 2001 bovendien een camping die in de zomer intensief wordt gebruikt (rechtsoverweging 4.4, 4.5 en 4.7). [verweerder] heeft evenwel in zijn incidentele appel zijn conventionele vordering aldus aangevuld dat het gebruik van de erfdienstbaarheid voor de caravanstalling en de camping onvoorziene omstandigheden oplevert die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [verweerder] kan worden gevergd, welke vordering het hof aldus begrijpt dat gevorderd wordt voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid niet (langer) strekt tot gebruik ten behoeve van de caravanstalling en camping (rechtsoverweging 4.5). Hiertoe heeft [verweerder] aangevoerd dat de caravanstalling en met name de kampeeractiviteiten een aanmerkelijke verzwaring inhouden van de erfdienstbaarheid die is ontstaan in de periode dat [eiser] de uitweg gebruikte ten behoeve van het landbouwbedrijf. [eiser] heeft gesteld dat de grond waarop thans een camping is gevestigd in het verleden altijd is verhuurd, waarbij hij heeft verwezen naar feiten uit 1940-1941, en voorts dat in 1994 gedeelten van het land waarop nu de camping is gevestigd werden verhuurd aan twee hoveniers en twee kwekerijen en dat daar volkstuinen waren gevestigd van drie families. Gelet op het door [eiser] aangegeven huidige gebruik en het feit dat van algemene bekendheid is dat een landbouwbedrijf als zodanig minder verkeer genereert dan een landbouwbedrijf waarbij tevens een caravanstalling en een camping wordt geëxploiteerd, kan het door [eiser] aangevoerde incidenteel intensiever gebruik in het verleden niet leiden tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid altijd is gebruikt met dezelfde intensiteit als thans; het bewijsaanbod van [eiser] ten bewijze van de intensiteit van het gebruik wordt gepasseerd als niet ter zake dienende dan wel onvoldoende gespecificeerd (rechtsoverweging 4.6 en 4.7). Op grond hiervan en ervan uitgaande dat de erfdienstbaarheid is ontstaan door gebruik voor privé-verkeer en verkeer ten behoeve van het landbouwbedrijf van [eiser], is sprake van ten opzichte van het oorspronkelijke gebruik onvoorziene omstandigheden; in het midden kan blijven of het gebruik ten behoeve van de caravanstalling wijziging van de erfdienstbaarheid rechtvaardigt nu [eiser] heeft aangegeven dit gebruik niet onredelijk bezwarend te achten; de aan- en afvoerbewegingen ten behoeve van de camping zijn van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid van het dienende erf niet kan worden gevergd; de agrarische activiteiten kunnen worden gerekend tot het oorspronkelijke landbouwbedrijf, de camping niet; tegenover het door [eiser] gestelde economische belang bij de exploitatie van de camping staat het belang van [eiser] dat de erfdienstbaarheid (die om niet bestaat) niet zwaarder wordt dan voorzien (rechtsoverweging 4.8).

Daarop heeft het hof met betrekking tot "de breedte van de erfdienstbaarheid" als volgt geoordeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat de breedte van de erfdienstbaarheid in ieder geval het bitumen pad betreft en ten minste 3,20 meter bedraagt; [eiser] heeft aangevoerd dat de erfdienstbaarheid breder is en mede de bermen van het bitumen pad betreft; dit laatste wordt door [verweerder] gemotiveerd weersproken (rechtsoverweging 4.9). Het hof verstaat de stellingen van [eiser] aldus - mede gelet op de bevestiging van de zijde van [eiser] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep - dat het voor voertuigen altijd mogelijk is geweest om, indien nodig, elkaar op het pad te passeren (met - zo nodig - gebruik van de onverharde berm), dat dit ook gebeurde en dat dit feit in zijn visie meebrengt dat daarmee de erfdienstbaarheid als door hem geclaimd is gegeven (rechtsoverweging 4.10). Het hof oordeelt als volgt. Zoals overwogen, wordt de inhoud van een erfdienstbaarheid die door verjaring ontstaat, bepaald door het gebruik; daarbij komt dat erfdienstbaarheden die door verjaring zijn ontstaan beperkt moeten worden uitgelegd; het enkele feit dat de mogelijkheid bestond en het ook incidenteel gebeurde dat de bermen werden gebruikt door voertuigen om elkaar, indien nodig, te passeren, doet nog geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan; daarvoor is nodig dat gedurende de volle duur van de verjaringstermijn voortdurend en zichtbaar gebruik is gemaakt van de bermen over de volle breedte van de weg; van een dergelijk gebruik is niet gebleken; het bewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot het door hem gestelde incidenteel gebruik van de bermen dient als niet ter zake dienende te worden gepasseerd (rechtsoverweging 4.11). De inhoud van de erfdienstbaarheid wordt bepaald door het historisch gebruik daarvan; gelet op het feit dat de weg bij de aansluiting met de Hillegommerdijk 3,20 m breed is en dat vaststaat dat aan beide zijden van de erfdienstbaarheid een betonnen paal en huizen staan, kan niet worden ingezien dat [eiser] van de erfdienstbaarheid gebruik heeft gemaakt met bredere voertuigen; het rechte deel van de weg is breed genoeg om een voertuig tegelijk te verwerken (rechtsoverweging 4.12).

Ten slotte heeft het hof als volgt beslist: in het principale appel heeft het hof het beroep verworpen; in het incidenteel appel heeft het hof - voorzover in cassatie van belang - in conventie het vonnis uitsluitend ten aanzien van de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard, kort gezegd, dat de erfdienstbaarheid van weg inhoudt een weg met een breedte van 3,20 meter en uitsluitend omvat het gebruik ten behoeve van het landbouwbedrijf en de winterstalling voor caravans, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige.

Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel I stelt in zijn onderdelen 1 en 2 voorop dat de rechtbank met haar vaststelling dat ten laste van het erf van [verweerder] en ten dienste van het erf van [eiser] door verjaring een erfdienstbaarheid van (uit)weg is ontstaan over het ter plaatse gelegen met bitumen verharde pad, heeft miskend dat deze vaststelling rechtens onjuist is nu naar oud recht slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring konden worden verkregen en een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend en zichtbaar is, terwijl ook naar huidig recht, dat deze beperking niet kent, geen sprake kan zijn van verkrijgende verjaring. Dit laatste wegens het ontbreken van goede trouw (die immers slechts gebaseerd had kunnen zijn op een inschrijving in de openbare registers en daaromtrent in casu niets is gesteld of gebleken) en voorts omdat ook geen sprake kan zijn van (de nieuwe figuur van) verkrijging door extinctieve verjaring op de voet van art. 3:105 BW door de bezitter niet te goeder trouw aangezien de daarvoor geldende twintigjarige termijn pas is gaan lopen op 1 januari 1992.

Middelonderdeel 3 klaagt vervolgens dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door de vaststelling van de rechtbank over te nemen dat de onroerende zaak van [verweerder] is bezwaard met een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de onroerende zaak van [eiser]; het middel betoogt dat het hof - zo nodig ambtshalve op de voet van art. 25 Rv. - het vonnis van de rechtbank ten aanzien van deze vaststelling als onjuist had moeten aanmerken en de daarop voortbouwende oordelen van de rechtbank had moeten vernietigen met bepaling dat van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid geen sprake kan zijn.

De middelonderdelen falen. Partijen hebben reeds in eerste aanleg - zoals blijkt uit de gedingstukken - uitdrukkelijk hun rechtsstrijd in zoverre beperkt dat zij ervan zijn uitgegaan dat het erf van [verweerder] is belast met een naar oud recht door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het erf van [verweerder] en dat zij uitsluitend twistten over de omvang van deze erfdienstbaarheid. De rechtbank, die slechts had te oordelen over de aan haar voorgelegde geschilpunten, heeft dan ook onder de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van haar eindvonnis opgenomen dat voorzover de uitweg over het perceel van [verweerder] loopt, die onroerende zaak is bezwaard met een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de onroerende zaak van [eiser]. In appel is tegen deze vaststelling geen grief gericht; integendeel, ook uit de gedingstukken in appel blijkt dat partijen zijn uitgegaan van het bestaan van de erfdienstbaarheid. Het hof heeft daarop met juistheid geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat het erf van [verweerder] is belast met een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het erf van [eiser] en dat de rechtsstrijd uitsluitend betrof de omvang van deze erfdienstbaarheid (zie de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2). Dit zo zijnde, kon van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in de door [eiser] voorgestane zin slechts sprake zijn ingeval de door het middel bedoelde regels inzake de verkrijging van erfdienstbaarheden door verjaring van openbare orde zouden zijn, overigens daargelaten dat een beslissing als door het middel voorgestaan zou hebben gestrekt ten nadele van de principaal appellant [eiser] als eigenaar van het heersende erf. De appelrechter mag immers uitsluitend binnen de door het grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel omlijnde rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil op grond van art. 25 Rv. ambtshalve rechtsgronden aanvullen, terwijl hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep slechts rechtsgronden mag aanvullen indien deze van openbare orde zijn. (Zie Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 229 e.v. en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 56 e.v.) De door het middel bedoelde rechtsregels inzake de verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring zijn naar mijn oordeel niet van openbare orde in de hier bedoelde zin. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Het gaat hier om de verkrijging van een vermogensrecht, te weten de verkrijging door verjaring die niet het publicatiestelsel inzake registergoederen betreft nu deze wijze van verkrijging buiten de openbare registers om geschiedt. Voorts zijn de door het middel bedoelde rechtsregels die aan verkrijging door verjaring in de weg zouden kunnen staan zijn achterhaald in zoverre dat de eis dat sprake moet zijn van een voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheid is vervallen en dat beoordeeld naar de regels van huidig recht - mede gelet op art. 3:105 BW - zonder meer sprake zou kunnen zijn van een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid (gezien de duidelijk waarneembare aanwezigheid van het verharde pad en het daarvan gemaakte gebruik). Bovendien passen bij de door het middel bedoelde rechtsregels ook de volgende kanttekeningen. Ten eerste de kanttekening dat de eis van voortdurendheid op een verwarring berust tussen een voortdurend bezit (algemeen vereiste voor verkrijging door verjaring) en een voortdurende uitoefening van bezit terwijl het vereiste van zichtbaarheid zijn ontstaan dankt aan de op zichzelf juiste gedachte dat een bezit dat tot verjaring kan leiden, niet heimelijk mag zijn, doch eraan voorbijziet dat dit vereiste reeds algemeen geldt voor bezit (Parl. Gesch. Boek 5, p. 260-261). Voorts past de kanttekening dat naar oud recht gold dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering moet worden aangenomen op de regel dat een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend is in de zin van art. 744 en 747 BW (oud) (zie HR 24 september 1999, NJ 2000, 18 m.nt. WMK en HR 27 september 1996, NJ 1997, 496 m.nt. WMK). Volledigheidshalve kan - in verband met het vereiste van goede trouw - nog worden gewezen op de gebrekkige kenbaarheid van erfdienstbaarheden onder het oude BW; zie Davids, Mon. Nieuw BW B-27, 1994, nr. 17 en Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 1990, nr. 245.

Uit het voorgaande volgt dat het middel ofwel heeft miskend dat het bestaan van de erfdienstbaarheid geen onderdeel van de rechtsstrijd in appel uitmaakte ofwel dat de door het middel bedoelde rechtsregels niet van openbare orde zijn in de hier bedoelde zin; het lijkt mij dat het middel de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft miskend nu het middel niet rept over rechtsregels van openbare orde.

Middelonderdeel 4 klaagt dat voorzover het hof geoordeeld zou hebben dat sprake is van een uitweg (noodweg) als bedoeld in art. 715 BW (oud)/art. 5:57 BW, zulks op zichzelf wel een juiste kwalificatie zou zijn maar dat dan rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof op deze uitweg de niet voor noodwegen geschreven regeling van art. 5:78 sub a BW inzake onvoorziene omstandigheden toepast.

Dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag nu het slechts een klacht formuleert voorzover het hof geoordeeld mocht hebben dat in casu sprake is niet van een erfdienstbaarheid maar van een noodweg; het hof is in zijn bestreden arrest immers expliciet uitgegaan van het bestaan van een erfdienstbaarheid.

Middel II komt met de onderdelen 5-8 (de onderdelen van de drie middelen zijn doorgenummerd) op tegen 's hofs oordeel dat "de breedte van de erfdienstbaarheid" het bitumen pad betreft en niet tevens de daarnaast gelegen bermen, in welk verband het hof heeft overwogen dat de inhoud van de door verjaring ontstane erfdienstbaarheid wordt bepaald door de wijze van gebruik (en de plaatselijke gewoonte, doch dat daaromtrent ook in hoger beroep niets is gesteld of gebleken), dat erfdienstbaarheden die door verjaring zijn ontstaan beperkt moeten worden uitgelegd, dat het enkele feit dat de mogelijkheid bestond en het ook incidenteel gebeurde dat de bermen werden gebruikt niet voldoende is, dat voor verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid met betrekking tot de bermen is vereist dat gedurende de volle duur van de verjaringstermijn voortdurend en zichtbaar gebruik is gemaakt van de bermen over de volle breedte van de weg en voorts dat het bewijsaanbod van [eiser] dat inhoudt dat hij incidenteel gebruik van de bermen wil bewijzen, moet worden gepasseerd als niet ter zake dienende dan wel als onvoldoende gespecificeerd.

De middelonderdelen 5 en 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat 's hofs arrest onjuist, althans innerlijk tegenstrijdig/onbegrijpelijk, is omdat het hof enerzijds in weerwil van het ontbreken van de naar oud recht voor verkrijgende verjaring geldende vereisten van voortdurendheid en zichtbaarheid aanneemt dat de onderhavige erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, doch anderzijds opeens wel de voortdurendheid en zichtbaarheid van belang acht ten aanzien van de breedte van de erfdienstbaarheid.

Deze onderdelen bouwen voort op de in middel I vervatte klachten en moeten het lot daarvan delen. Zij miskennen dat het hof ervan diende uit te gaan en ook ervan is uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake was van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van weg en dat het hof zich had te onthouden en zich ook heeft onthouden van een oordeel omtrent de vraag of aan de vereisten voor verkrijgende verjaring was voldaan nu de rechtsstrijd was beperkt tot de omvang van deze erfdienstbaarheid zowel wat betreft de breedte van de weg als wat betreft de intensiteit van het gebruik daarvan. In dit verband verdient overigens aantekening dat rechtbank en hof - de stellingen van partijen omtrent het bestaan van de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid uitleggend - inderdaad, zoals het middel veronderstelt, ervan zijn uitgegaan dat de erfdienstbaarheid volgens partijen reeds onder vigeur van het oude recht was ontstaan (hetgeen onder meer daaruit blijkt dat het in 1983 aangevangen gebruik van de erfdienstbaarheid voor de op het heersende erf gexploiteerde camping wordt gekwalificeerd als een nieuwe wijze van gebruik van de bestaande erfdienstbaarheid). Voorzover de middelonderdelen willen betogen dat het hof heeft geoordeeld dat een erfdienstbaarheid als de onderhavige kan ontstaan zonder dat is voldaan aan de vereisten van zichtbaarheid en voortdurendheid, missen zij feitelijke grondslag.

De onderdelen miskennen voorts dat het bij de maatstaf die het hof bij de uitleg van de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid heeft gehanteerd, inhoudende dat het gaat om de omvang van het gebruik van de erfdienstbaarheid van weg, en wel het gedurende de volle duur van de verjaringstermijn voortdurend en zichtbaar gemaakte gebruik van de erfdienstbaarheid, niet gaat om de "voortdurendheid" van de erfdienstbaarheid van weg in de zin van art. 724 BW (oud) doch om de vraag of het gebruik van de erfdienstbaarheid voortdurend was in de zin van ongestoord en niet incidenteel en voorts dat het evenmin gaat om de "zichtbaarheid" van de erfdienstbaarheid in de zin van art. 725 BW (oud) doch om de vraag of het gebruik zichtbaar was in de zin van openlijk en duidelijk waarneembaar, vereisten die samenhangen met de algemeen geldende vereisten voor bezit en die eveneens gelden naar huidig recht waarvoor niet langer geldt dat uitsluitend zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheden vatbaar zijn voor verkrijgende verjaring. Daarbij zij overigens opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "zichtbaar gebruik", de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid "zichtbaar is een rol kan spelen; in dat verband verdient opmerking dat uit de vaststaande feiten blijkt dat in casu wel degelijk sprake is van een "zichtbare" erfdienstbaarheid nu van de erfdienstbaarheid blijkt door het zich op het dienende erf bevindende, met bitumen verharde pad dat het heersende erf verbindt met de openbare weg. Zie over de uitleg - naar oud recht - van door verjaring verkregen erfdienstbaarheden: Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 1990, nr. 233 met verdere verwijzingen, waar wordt betoogd dat de omvang van de door verjaring ontstane erfdienstbaarheid in de eerste plaats wordt bepaald door de omvang van het gebruik en voorts Smalbraak-Davids, "Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden", 1988, nr. 105, waar wordt betoogd dat de inhoud van een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid bepaald wordt door het gebruik (van het uitwendig werk of teken van art. 725) gedurende de tijd nodig voor de verjaring. Zie voor de uitleg naar huidig recht dat op dat punt niet afwijkt van het oude recht: Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 182.

Middelonderdeel 7 keert zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.11 dat het bewijsaanbod van [eiser] dat hij de bermen incidenteel heeft gebruikt, niet terzake dienend is. Het onderdeel acht dit oordeel evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat dit oordeel voortbouwt op het eerder bestreden oordeel dat alleen een voortdurend en zichtbaar gebruik van de bermen met zich kan brengen dat deze gerekend worden tot de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid van uitweg.

Nu het middelonderdeel voortbouwt op de voorgaande klachten moet het het lot daarvan delen. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht tegen 's hofs oordeel dat alleen een voortdurend en zichtbaar gebruik van de bermen met zich kan brengen dat deze gerekend worden tot de door verjaring verkregen erfdienstbaarheid van weg.

Middelonderdeel 8 klaagt dat in zijn algemeenheid rechtens onjuist en in het onderhavige geval bovendien onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.11 dat erfdienstbaarheden die door verjaring zijn ontstaan, beperkt moeten worden uitgelegd.

Het onderdeel moet naar mijn mening falen omdat het kennelijk uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof met zijn overweging dat erfdienstbaarheden die door verjaring zijn ontstaan "beperkt" moeten worden uitgelegd, bedoeld heeft aan te geven dat het gaat om een strengere maatstaf dan de door het hof overigens genoemde maatstaf, te weten de maatstaf van het - gedurende de volle duur van de verjaringstermijn - voortdurend en zichtbaar gemaakte gebruik van de erfdienstbaarheid (van weg); het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat uitleg aan de hand van deze maatstaf als "beperkt" moet worden gekwalificeerd.

Middel III dat is opgebouwd uit een aantal onderdelen, komt - blijkens het inleidende middelonderdeel 9 - op tegen "de wijze waarop het hof art. 5:78 BW heeft toegepast". Het richt zich daarmee tegen 's hofs oordeel dat in casu met betrekking tot het gebruik van het heersend erf ten behoeve van de camping sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden verwacht. Voorzover het middel tevens klachten richt tegen 's hofs oordeel dat ook met betrekking tot het gebruik ten behoeve van de caravanstalling sprake is van onvoorziene omstandigheden, faalt het reeds bij gebrek aan belang aangezien het hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of het gebruik ten behoeve van de caravanstalling wijziging van de erfdienstbaarheid rechtvaardigt nu [eiser] heeft aangegeven dit gebruik niet onredelijk bezwarend te achten. Bedoelde klachten blijven bij de behandeling van de diverse middelonderdelen dan ook verder buiten beschouwing.

Middelonderdeel 11 (onderdeel 10 vormt een inleiding op onderdeel 11 en bevat nog geen zelfstandige klacht) klaagt dat het hof ten onrechte de door [verweerder] gestelde overlast als gevolg van de kampeeractiviteiten aan zijn wijzigingsbeslissing ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel betoogt in dit verband dat uit "de parlementaire geschiedenis van het onderhavige artikel 5:78" blijkt dat een intensiever gebruik van een erfdienstbaarheid geen aanleiding mag zijn tot wijziging daarvan.

Het onderdeel doelt kennelijk op de passage uit de MvA II bij art. 5:78 BW, Parl. Gesch. Boek 5, p. 277-278, waarin wordt aangetekend dat een (succesvol) beroep op art. 5:78 BW gewoonlijk uitgesloten zal zijn in een geval waarin de rechthebbende op een erfdienstbaarheid op een gegeven moment hiervan een zo intensief gebruik gaat maken dat er voor de eigenaar van het dienende erf een aanzienlijk nadeel ontstaat dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid niet was voorzien. Deze passage wordt voorafgegaan door een passage waarin wordt betoogd dat niet beslissend dient te zijn of het nadeel voor de eigenaar van het dienende erf te voorzien was, maar of de omstandigheid die het nadeel in het leven riep was voorzien (Parl. Gesch. Boek 5, p. 276-277). Uit deze passages volgt dat een enkele verhoogde intensiteit van het gebruik door de eigenaar wellicht op zichzelf nog geen onvoorziene omstandigheid oplevert in de zin van art. 5:78 sub a BW, doch dat een onvoorziene verandering van de bestemming van het heersend erf die leidt tot een vergroot nadeel (zoals een verhoogde intensiteit van het gebruik door de eigenaar en/of door anderen), wel als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 5:78 sub a BW kan gelden. Het hof heeft een en ander niet miskend. Met betrekking tot de onderhavige erfdienstbaarheid die is ontstaan door gebruik voor privé-verkeer en verkeer ten behoeve van het landbouwbedrijf van [eiser], heeft het hof immers de verandering van de bestemming van het heersende erf, die daarin bestaat dat [eiser] sedert 2001 een camping exploiteert naast het landbouwbedrijf en die leidt tot een zwaardere belasting van het dienend erf doordat een landbouwbedrijf als zodanig minder verkeer genereert dan een landbouwbedrijf waarbij tevens een camping wordt geëxploiteerd, gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 5:78 sub a BW. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof uitsluitend de verhoging van de intensiteit van het gebruik door [eiser] als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 5:78 sub a BW heeft aangemerkt, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Middelonderdeel 12 strekt ten betoge dat 's hofs beslissing met betrekking tot art. 5:78 sub a BW onvoldoende gemotiveerd is gelet op het door [eiser] gevoerde verweer (appelpleitnota, nr. 22) dat [verweerder] geen zicht had op de kampeerplaats en/of de weg, waardoor zelfs indien de verkeersintensiteit is toegenomen, niet kon worden gezegd dat ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [verweerder] kon worden gevergd.

De klacht faalt. Het hof heeft de desbetreffende stelling van [eiser] in zijn belangenafweging in het kader van de beantwoording van de vraag of de onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet van de [verweerder] als eigenaar van het dienende erf kan worden verwacht, in rechtsoverweging 4.8 kennelijk, mede in het licht van de overige stellingen van partijen en mede gelet op het feit dat de erfdienstbaarheid om niet bestaat, van onvoldoende gewicht geacht. Deze aan de feitenrechter voorbehouden waardering is niet onbegrijpelijk, waarbij aantekening verdient dat een verzwaring van de erfdienstbaarheid de waarde van het dienend erf en het genot dat de eigenaar van dat erf heeft, nadelig kan beïnvloeden.

De middelonderdelen 13 en 14 achten 's hofs weergave van de stellingen in rechtsoverweging 4.7, waarin het hof spreekt van "het door [eiser] aangevoerde incidenteel intensiever gebruik van de grond waarop het bedrijf is gevestigd in het verleden", onbegrijpelijk in het licht van het verweer van [eiser] dat inhield, aldus het middel, dat de verkeersintensiteit niet was toegenomen omdat de grond waarop nu gekampeerd wordt in het verleden "altijd" al verhuurd is geweest.

Voorzover de onderdelen al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. (zij geven geen vindplaatsen van de desbetreffende stellingen van [eiser]), faalt de daarin vervatte klacht. Dit, nu het hof de stelling van [eiser] dat de verkeersintensiteit door de exploitatie van de camping niet was toegenomen omdat de grond "altijd" verhuurd is geweest, kennelijk en niet onbegrijpelijk in rechtsoverweging 4.6 heeft uitgelegd in verband met de daartoe door [eiser] aangevoerde feiten die slechts betrekking hebben op de periode 1940-1941 en op het jaar 1994, om vervolgens dit gebruik in rechtsoverweging 4.7 als "incidenteel" te kwalificeren in vergelijking met de niet tot een enkel jaar beperkte exploitatie van de camping (hoezeer ook seizoensgebonden); in verband hiermee heeft het hof het terzake gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend althans als onvoldoende gespecificeerd verworpen.

Middelonderdeel 15 klaagt dat het hof de stellingen van [eiser] over het intensievere gebruik in het verleden in twijfel heeft getrokken door in rechtsoverweging 4.7 met betrekking tot deze stellingen te overwegen "zo al juist" en "zo al waar".

Dit middelonderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang nu de door het middel gewraakte "nuanceringen" door het hof ten overvloede zijn gegeven; het hof heeft de desbetreffende stellingen - los van deze nuanceringen - immers op inhoudelijke gronden niet beslissend geacht.

De middelonderdelen 16 en 17 achten onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof in rechtsoverweging 4.7 het aanbod van [eiser] tot bewijs van zijn stelling dat de weg altijd is gebruikt met dezelfde intensiteit als thans, heeft gepasseerd. Betoogd wordt dat 's hofs oordeel voortbouwt op de eerder bestreden overweging dat slechts incidenteel intensiever gebruik zou zijn gesteld. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof het bewijsaanbod heeft gebaseerd op grond van een - verboden - prognose omtrent de uitkomst van het bewijs.

Voorzover het middel al voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. stelt (het geeft niet met verwijzing naar de gedingstukken aan waar [eiser] heeft gesteld dat het vroegere gebruik niet slechts incidenteel intensiever is), faalt het. De klacht bouwt voort op de middelonderdelen 13 en 14 en moet het lot daarvan delen voorzover het klaagt over 's hofs uitleg/

kwalificatie van de stellingen van [eiser]. Het hof heeft het bewijsaanbod met betrekking tot bedoelde stelling dat de grond "altijd al verhuurd is geweest" in het licht van de daartoe gestelde feiten die betrekking hebben op de periode 1940-1941 en 1994 (aldus het hof in rechtsoverweging 4.6) als niet terzake doende althans als onvoldoende concreet gepasseerd. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de gestelde concrete feiten, indien bewezen, slechts incidenteel vroeger gebruik bewijzen en aldus niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk; het behelst geen (verboden) prognose omtrent de uitkomst van het bewijs.

Middelonderdeel 18 strekt ten betoge dat het hof in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden een onjuist, althans een in casu onhanteerbaar, criterium heeft aangelegd bij de uitleg van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid nu het bij een zodanige erfdienstbaarheid moeilijk is om uit te gaan van een oorspronkelijke situatie, zeker indien men, zoals in casu, niet of nauwelijks kan zeggen wanneer de verjaring is ingetreden. Volgens het onderdeel is het juiste, althans een meer bruikbaar, criterium "de mate waarin partijen, indien zij op het moment van ontstaan van de erfdienstbaarheid een akte van vestiging zouden hebben opgemaakt, met de desbetreffende omstandigheden rekening gehouden zouden hebben".

Zoals reeds eerder aan de orde kwam, heeft het hof vooropgesteld dat het bij de uitleg van de onderhavige door verjaring verkregen erfdienstbaarheid gaat om de omvang van het gebruik van de erfdienstbaarheid van weg, en wel om het voortdurende en zichtbare gebruik - gedurende de volle duur van de verjaringstermijn - van de erfdienstbaarheid. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd in het licht van art. 738 BW (oud) (thans art. 5:73 BW). (Voor de uitleg van door verjaring verkregen erfdienstbaarheden verwees ik reeds naar: Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 1990, nr. 233 met verdere verwijzingen en naar Smalbraak-Davids, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, 1988, nr. 105 alsmede naar Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 182.) Onhanteerbaar is genoemde maatstaf niet (de door het middel bedoelde problemen betreffen kwesties van stelplicht en bewijslast), hetgeen ook in casu is gebleken waar is komen vast te staan dat het ging om een erfdienstbaarheid die volgens de niet weersproken stelling van [verweerder] is ontstaan in de periode dat [eiser] de uitweg gebruikte ten behoeve van het op het heersende erf gexploiteerde landbouwbedrijf (aldus het hof in rechtsoverweging 4.6), zodat bij de beantwoording van de vraag of sprake was van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 5:78 BW kon worden uitgegaan van het historisch feitelijk gebruik dat van het perceel werd gemaakt voordat met de exploitatie van de camping was begonnen. Het hof is aldus bij de beantwoording van de vraag of sprake was van onvoorziene omstandigheden, terecht ervan uitgegaan dat het bij door verjaring ontstane erfdienstbaarheden - waar het niet kan gaan om de vraag of partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid de desbetreffende omstandigheden hebben verdisconteerd - erom gaat of sprake is van een wijziging in het gebruik ten opzichte van het oorspronkelijke gebruik dat de erfdienstbaarheid heeft doen ontstaan en dat door de eigenaar van het lijdende erf gedurende de voor verjaring vereiste termijn is geduld, welke wijziging (destijds) niet was voorzien.

Middelonderdeel 19 keert zich tegen de in rechtsoverweging 4.8 door het hof gemaakte afweging tussen enerzijds het economische belang van [eiser] bij de exploitatie van de camping en anderzijds het belang van [verweerder] dat de erfdienstbaarheid wordt verzwaard. Het onderdeel klaagt dat het hof dit laatste belang ten onrechte heeft meegewogen nu nog niet was komen vast te staan dat van een verzwaring van de erfdienstbaarheid sprake was. Het onderdeel wijst hiertoe op de stellingen van [eiser] dat [verweerder] geen zicht heeft op de weg en derhalve geen last heeft van het verkeer, terwijl [verweerder] geen andere overlastfactoren heeft aangevoerd.

Voorzover het onderdeel klaagt dat de door het hof gemaakte belangenafweging onjuist of begrijpelijk is omdat het hof de enkele verhoging van de intensiteit van het gebruik beslissend heeft geacht en niet ongemotiveerd mocht voorbijgaan aan het verweer van [eiser] dat [verweerder] vanuit zijn woning geen zicht heeft op de uitweg, vormt het een herhaling van de onderdelen 11 en 12 en moet het het lot daarvan delen. Voorzover het onderdeel klaagt dat 's hofs bestreden overweging "vicieus" is, waarmee het kennelijk wil betogen dat het hof geen (rechtens relevante) belangen van [verweerder] heeft meegewogen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de door de onvoorziene bestemmingswijziging van het heersende erf veroorzaakte verhoogde intensiteit van het gebruik van het dienende erf en de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid om niet is ontstaan, in zijn belangenafweging betrokken. Deze aan de feitenrechter voorbehouden beoordeling is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden