HR, 18-03-2005, nr. C03/239HR

C03/239HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 1 oktober 2004

Conclusie inzake:

Staat der Nederlanden

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

Gedaagden in cassatie zijn door de strafrechter veroordeeld. In EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, is beslist dat in de strafprocedure art. 6, lid 1, in verbinding met lid 3 onder d, EVRM (het recht van de verdediging tot ondervraging van de getuigen) is geschonden. In het huidige geding vorderen zij schadevergoeding wegens onrechtmatige rechtspraak.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

1.1.1. Bij arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 februari 1991 zijn de gedaagden in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) schuldig bevonden aan, kort gezegd, een gewapende bankoverval en poging tot moord op meerdere personen en veroordeeld tot gevangenisstraffen voor de duur van veertien jaar.

1.1.2. De cassatieberoepen tegen die veroordelingen zijn door de Hoge Raad verworpen bij arresten van 9 juni 1992.(2)

1.1.3. Op een klacht van [verweerder] c.s. heeft het Europese hof voor de rechten van de mens (EHRM) op 23 april 1997 geoordeeld dat bij de veroordelingen is gehandeld in strijd met art. 6, eerste lid, in samenhang met het derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM(3). De schending bestond hierin dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zijn beslissing had gebaseerd op verklaringen van anonieme politieambtenaren. Volgens het EHRM waren de belemmeringen die de anonimiteit van die politiegetuigen voor de verdediging opwierp onvoldoende gecompenseerd door maatregelen van de justitiële autoriteiten. Het ging in die zaak om het verhoor door een rechter-commissaris van deze politieambtenaren in een ruimte waar zich alleen de rechter-commissaris met de griffier en de verhoorde getuigen bevonden, terwijl noch [verweerder] c.s. en hun raadslieden noch de advocaat-generaal toegang hadden tot die ruimte en waarbij de communicatie tussen de getuigen en rechter-commissaris en de verdediging (en de advocaat-generaal) uitsluitend geschiedde via een geluidsverbinding.

1.1.4. [Verweerder] c.s. zijn vervolgens op 25 april 1997 in vrijheid gesteld(4).

1.1.5. Het EHRM heeft bij zijn uitspraak van 30 oktober 1997 op de voet van art. 50 (oud) EVRM (thans art. 41 EVRM) als billijke genoegdoening aan [verweerder] c.s. bedragen toegekend van f 25.000,- tot f 30.000,-.(5)

1.1.6. [Verweerder] c.s. hebben aan de Hoge Raad herziening verzocht van hun in 1.1.1 genoemde veroordeling. Bij beschikkingen van 6 juli 1999 heeft de Hoge Raad deze herzieningsverzoeken niet-ontvankelijk verklaard(6).

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 29 april 1998 hebben [verweerder] c.s. de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij vorderden, kort samengevat:

a. een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de (materiële en immateriële) schade die voortvloeit uit de onrechtmatig gebleken rechtspraak van de nationale rechter waarbij hun door art. 6 lid 1 jo. lid 3 onder d EVRM beschermde recht is geschonden;

b. een schadevergoeding van f 250,- voor elke dag van detentie, te verminderen met de door het EHRM toegekende vergoeding en te vermeerderen met wettelijke rente;

c. vergoeding van de kosten van rechtsbijstand (f 23.000,-, f 5.962,50 resp. f 23.682,40), te vermeerderen met wettelijke rente;

d. verwijdering van de gegevens met betrekking tot hun strafrechtelijke veroordeling uit de registers van de justitiële documentatiedienst.(7)

1.3. Aan deze vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat sprake is van een onrechtmatige vrijheidsbeneming, aangezien de veroordeling niet "according to law" tot stand is gekomen. Op grond van art. 5 lid 5 EVRM maakten [verweerder] c.s. aanspraak op schadevergoeding. Daarnaast baseerden zij hun vordering op onrechtmatige rechtspraak omdat bij de voorbereiding van de desbetreffende rechterlijke beslissingen zó fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de strafzaak. Zij achten de Staat aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden.

1.4. De Staat heeft bestreden dat sprake is geweest van onrechtmatige vrijheidsbeneming. De toepassing van voorlopige hechtenis is hoe dan ook niet onrechtmatig geweest, omdat zij berustte op een tegen [verweerder] c.s. bestaande verdenking en in de strafrechtelijke procedure nadien niet van hun onschuld is gebleken. Met betrekking tot de detentie in de fase na het onherroepelijk worden van de veroordeling heeft de Staat aangevoerd dat in de uitspraak van het EHRM niet méér is vastgesteld dan het feit dat het bovengenoemde recht van [verweerder] c.s. op ondervraging van de getuigen is geschonden. Met de vaststelling van deze schending is volgens de Staat niet gegeven dat de strafrechtelijke veroordeling ten onrechte is geweest en de executie daarvan onrechtmatig is. Het EHRM heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten, hoe de strafprocedure zou zijn afgelopen indien deze schending niet zou hebben plaatsgevonden(8). In elk geval ontbreekt het vereiste oorzakelijk verband tussen de schending en de gestelde schade. Subsidiair heeft de Staat aangevoerd dat de gestelde schade genoegzaam is vergoed door de tegemoetkoming die het EHRM op grond van art. 50 (oud) EVRM aan [verweerder] c.s. heeft toegekend. Tenslotte heeft de Staat de gestelde omvang van de schade bestreden.

1.5. De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 januari 2001 vastgesteld dat, gelet op de uitspraak van het EHRM, bij de - door verwerping van het cassatieberoep daartegen onherroepelijk geworden - strafrechtelijke veroordelingen d.d. 4 februari 1991 sprake is geweest van een veronachtzaming van zó fundamentele rechtsbeginselen dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de strafzaken (rov. 3.1 Rb). De rechtbank merkte dit aan als onrechtmatige rechtspraak (rov. 3.3 Rb). De rechtbank achtte de Staat aansprakelijk voor de schade die door [verweerder] c.s. is geleden als gevolg van de op deze onrechtmatige rechtspraak gevolgde detentie. In dit verband wees de rechtbank erop dat het EHRM heeft vastgesteld dat de veroordeling van [verweerder] c.s. "to a decisive extent" was gebaseerd op de als bewijsmiddel gebruikte verklaringen van deze anonieme getuigen(9). Volgens de rechtbank moet ervan worden uitgegaan dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zonder de bewuste getuigenverklaringen niet tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen. Hier wreekt zich volgens de rechtbank het in HR 6 juli 1999, NJ 1999, 800, gesignaleerde rechtstekort, hierin bestaande dat Nederland tot voor kort niet een mogelijkheid kende voor een heropening van de zaak nadat het EHRM een schending van een door het EVRM beschermd recht heeft aangenomen(10). Aan het beroep van [verweerder] c.s. op art. 5 lid 5 EVRM kwam de rechtbank om deze reden niet meer toe.

1.6. Vervolgens heeft de rechtbank de gestelde schadeposten behandeld. De rechtbank kende aan eisers een schadevergoeding toe van f 150,- per persoon voor iedere dag van detentie, te rekenen vanaf 4 februari 1991, vermeerderd met wettelijke rente en te verminderen met de door het EHRM toegekende billijkheidsvergoeding. De rechtbank overwoog dat de toekenning van een vergoeding ex art. 50 (oud) EVRM niet in de weg behoeft te staan aan de toekenning van schadevergoeding door de nationale rechter op grond van onrechtmatige daad (rov. 3.7 Rb). De rechtbank wees de vordering af, voor zover deze betrekking had op de periode van de voorlopige hechtenis tot 4 februari 1991 (rov. 3.10 Rb). De kosten van verleende rechtsbijstand achtte de rechtbank slechts toewijsbaar voor zover zij zijn gemaakt in verband met de schending van het EVRM dan wel teneinde die schending te voorkomen. Omdat partijen deze uitsplitsing niet hadden gemaakt, heeft de rechtbank een schatting gemaakt en de helft van de gevorderde kosten van rechtsbijstand toegewezen (rov. 3.16 Rb).

1.7. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. De grieven 1 - 3 gingen over de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en over het oorzakelijk verband met de gestelde schade. Grief 4 betrof de vraag of de door het EHRM op 30 oktober 1997 toegekende vergoeding uitputtend is. De grieven 5 - 7 betroffen achtereenvolgens de hoogte van de vergoeding per detentiedag, de wettelijke rente en de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand. Het incidenteel hoger beroep van [verweerder] c.s. keerde zich tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding voor de voorlopige hechtenis in het tijdvak vóór 4 februari 1991, de hoogte van de dagvergoeding en de afwijzing van de helft van de kosten van rechtsbijstand.

1.8. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 5 juni 2003 overwogen dat de consequentie van de uitspraak van het EHRM is dat de veroordelingen d.d. 4 februari 1991 moeten worden aangemerkt als onrechtmatige rechtspraak en dat de anonieme getuigenverklaringen niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt (rov. 4.1). De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd kan eerst als een gevolg van de in strijd met het EVRM geoordeelde wijze van verhoor aan de Staat worden toegerekend, indien ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. zouden zijn vrijgesproken wanneer de fout in de strafrechtelijke procedure niet zou hebben plaatsgehad en dat [verweerder] c.s. dan met succes een aanspraak op schadevergoeding geldend hadden kunnen maken (rov. 5.2).

1.9. Het hof overweegt dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zonder gebruik te maken van deze anonieme getuigenverklaringen niet tot een bewezenverklaring had kunnen komen en dat [verweerder] c.s. dus door dat hof zouden zijn vrijgesproken indien de fout niet zou zijn gemaakt en aan de door het EHRM gestelde eisen zou zijn voldaan (rov. 5.3). Vanaf hier maakt het hof een onderscheid tussen enerzijds de voorlopige hechtenis en anderzijds de detentie ter executie van de strafrechtelijke veroordelingen. Het hof begroot de kans dat [verweerder 2 en 3] in een procedure ingevolge art. 89/90 Sv een schadevergoeding voor hun voorlopige hechtenis zouden hebben gekregen op 25 %. Ten aanzien van [verweerder 1] begroot het hof deze kans op 100 % (rov. 7.4). Voor de schade die [verweerder] c.s. hebben geleden als gevolg van hun detentie ter executie van de strafrechtelijke veroordeling acht het hof de Staat voor de volle 100 % aansprakelijk (rov. 9). Met betrekking tot de gemiste kans op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, waarvoor [verweerder] c.s. ingevolge art. 591a Sv een vergoeding hadden kunnen krijgen indien zij in de strafzaak zouden zijn vrijgesproken, begroot het hof deze gemiste kans eveneens op 25 % resp. 100 % (rov. 14.1). Na een verdere uitsplitsing van de kosten van rechtsbijstand, heeft het hof per saldo - met vernietiging van het rechtbankvonnis in zoverre - aan [verweerder 1] een schadevergoeding toegekend van in totaal € 187.063,53, aan [verweerder 3] een bedrag van in totaal € 120.094,13 en aan [verweerder 2] een bedrag van in totaal € 116.857,76.

1.10. Namens de Staat is tijdig cassatieberoep ingesteld. In cassatie heeft alleen [verweerder 3] verweer gevoerd; tegen beide andere gedaagden is verstek verleend. De Staat en [verweerder 3] hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende opmerkingen

2.1. Het cassatiemiddel is niet gericht tegen de beslissing dat in het strafproces tegen [verweerder] c.s. sprake is van onrechtmatige rechtspraak, noch tegen de beslissing dat de Staat in beginsel hiervoor aansprakelijk is. Evenmin wordt in cassatie bestreden dat naast de toekenning door het EHRM van een billijkheidsvergoeding op grond van art. 50 (oud) EVRM het in beginsel mogelijk is bij de nationale rechter een vordering tot schadevergoeding in te stellen op grond van onrechtmatige daad(11).

2.2. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). In veel gevallen kan schade worden begroot door een vergelijking te maken tussen enerzijds de situatie waarin de benadeelde zich bevindt en anderzijds de (hypothetische) situatie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden indien de wanprestatie of onrechtmatige daad niet zou hebben plaatsgehad(12). Het moge duidelijk zijn dat aan de abstractie een grens is gesteld: wanneer bijvoorbeeld een verkoper de bestelde goederen te laat levert en vervolgens wordt geconfronteerd met een schadeclaim van de koper wegens winstderving, zal het verweer dat hij, als hij dát van tevoren geweten, wél op tijd zou hebben geleverd, hem niet baten: de toerekenbare tekortkoming is niet meer terug te draaien. Zo ook in dit geval. De fout (de schending van een door art. 6 EVRM beschermd recht van [verweerder] c.s. in de strafprocedure) is niet meer te herstellen. De veroordeling tot gevangenisstraf is niet ongedaan te maken, nu het nationale recht in dit geval geen ruimte biedt voor een herroeping(13).

2.3. Hoe kan nu worden vastgesteld, welke schade [verweerder] c.s. als gevolg van deze fout hebben geleden? Een enigszins vergelijkbaar probleem is het geval van de advocaat die opdracht heeft gekregen om het openstaande rechtsmiddel in te stellen en heeft nagelaten dit tijdig en op de juiste wijze te doen. In zo'n geval kan nooit meer met zekerheid worden vastgesteld wat het resultaat van het instellen van dat rechtsmiddel zou zijn geweest indien het tijdig en op de juiste wijze was ingesteld. In zo'n geval mag de rechter, wanneer de nalatige advocaat door zijn cliënt tot schadevergoeding wordt aangesproken, voor de vaststelling van de schade een prognose maken van de uitkomst die de beroepsprocedure zou hebben gehad indien het rechtsmiddel wél tijdig en op de juiste wijze zou zijn ingesteld(14). De schade bestaat dan in feite uit de gemiste, in een percentage uit te drukken kans dat door een tijdig en op de juiste wijze ingesteld beroep een beter resultaat voor de opdrachtgever zou zijn verkregen.

2.4. Het hof lijkt zich in rov. 5.2 - 5.3 te hebben laten inspireren door het arrest van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257. Dat is niet verwonderlijk: [verweerder] c.s. hadden in eerste aanleg nadrukkelijk een beroep gedaan op dat arrest(15). In de redenering van het hof (rov. 5.2) kan de gestelde schade eerst als een gevolg van de in strijd met het EVRM geoordeelde wijze van verhoor aan de Staat worden toegerekend indien ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. zouden zijn vrijgesproken wanneer de fout in de strafprocedure niet was gemaakt (en zij dan vervolgens met succes aanspraak op een vergoeding ex art. 89/90 Sv hadden kunnen maken voor de tijd die zij in voorlopige hechtenis hadden doorgebracht). Het hof past dus de methode "trial within a trial" toe: de burgerlijke rechter beoordeelt de kans dat de strafrechter, in een fictieve situatie, tot een veroordeling dan wel een vrijspraak van [verweerder] c.s. zou zijn gekomen.

2.5. De landsadvocaat heeft in zijn schriftelijke toelichting al onderkend dat een dergelijke redengeving de vraag oproept of zij wel verenigbaar is met de onschuldpresumptie. Art. 6 lid 2 EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Art. 14 lid 2 IVBP bepaalt dat een ieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld volgens de wet is bewezen. In een overzichtsartikel onderscheidt Keijzer drie aspecten van de praesumptio innocentiae: in de eerste plaats, dat bij redelijke twijfel geen veroordeling wordt uitgesproken; in de tweede plaats, dat de betrokkene als onschuldige wordt behandeld totdat zijn schuld overeenkomstig de wet is vastgesteld (welk uitgangspunt onder meer van belang is bij de toepassing van voorlopige hechtenis); in de derde plaats een regel van bewijslastverdeling in de strafrechtelijke procedure: de betrokkene behoeft zijn onschuld niet te bewijzen(16).

2.6. Art. 6 lid 2 EVRM biedt bescherming aan "een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld". Volgens de Staat staat art. 6 lid 2 EVRM niet eraan in de weg dat de burgerlijke rechter een oordeel over de schadevergoeding geeft aan de hand van een fictieve situatie (de veronderstelling dat de fout in de strafrechtelijke procedure niet zou zijn begaan). Bovendien speelt de onschuldpresumptie volgens de Staat in dit geval geen rol, omdat de bevoegde strafrechter een veroordelend vonnis heeft uitgesproken dat onherroepelijk is en daarmee formeel nog steeds overeind staat(17).

2.7. Het eerste lid van art. 6 EVRM maakt onderscheid tussen het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde strafvervolging(18) en de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Het moge duidelijk zijn dat de onderhavige procedure, strekkend tot het verkrijgen van een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, tot de laatste categorie kan worden gerekend(19).

2.8. De moeilijkheid is evenwel, dat het toepassingsgebied van de onschuldpresumptie in de rechtspraak van het EHRM ruimer wordt genomen dan de tekst van het tweede lid van art. 6 EVRM zou doen vermoeden. Dit komt tot uitdrukking in een reeks uitspraken over gevallen waarin een gewezen verdachte vergoeding vordert van schade welke hij ten gevolge van een beëindigde strafprocedure of ten gevolge van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen heeft geleden. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in zijn conclusie voor HR 1 april 2003, NJ 2003, 497 m.nt. Sch., een uitvoerig exposé van deze rechtspraak gegeven, waarnaar ik gaarne verwijs(20). Nadien verscheen nog EHRM 28 oktober 2003 (Baars/Nederland), NJ 2004, 261, welke uitspraak betrekking had op de motivering van de afwijzing van een verzoek om vergoeding op grond van art. 89/90 Sv resp. 591a Sv. Het EHRM oordeelde in dat geval een schending van de onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM) aanwezig: "The reasoning of the Court of Appeal amounts in substance to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been found guilty according to law". Ook in andere situaties heeft het EHRM een schending van art. 6 lid 2 EVRM aanwezig geacht. Zie met name EHRM 10 februari 1995 (Allenet de Ribemont), NJ 1997, 523 m.nt. EJD, waar leidinggevenden van de politie zich in een persconferentie hadden uitgesproken over de schuld van een verdachte vóórdat de strafrechter een bewezenverklaring had uitgesproken.

2.9. Het moge inmiddels duidelijk zijn waar de schoen wringt. Ook al wordt de uitspraak gedaan in een procedure die is aan te merken als een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, de rechter zal zich ook dan moeten hoeden voor een motivering welke "amounts in substance to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been found guilty according to law". Het argument van de Staat dat [verweerder] c.s. door de bevoegde strafrechter "have been found guilty according to law" legt in dit geval geen gewicht in de schaal. Al is de strafrechtelijke veroordeling van [verweerder] c.s. formeel te beschouwen als een onherroepelijk vonnis, zij is materieel niet een veroordeling "according to law" want zij berust in overwegende mate op de door het EHRM geconstateerde schending van een door art. 6 EVRM beschermd recht jegens [verweerder] c.s. Dit alles maakt de methode "trial within a trial" voor een zaak als de onderhavige slechts beperkt bruikbaar.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel "dat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat het Bossche hof zonder gebruik van de gewraakte anonieme getuigenverklaringen niet tot een bewezenverklaring had kunnen komen en dat [verweerder] c.s. dus door dat hof waren vrijgesproken, indien de fout niet was gemaakt en aan de door het Europese Hof gestelde eisen was voldaan" (rov. 5.3). De klacht houdt samengevat in dat het (Haagse) hof zich ten onrechte verschuilt achter de beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch om de getuigen, desnoods vermomd, niet ter terechtzitting te horen. Het middelonderdeel acht dit onjuist, omdat de afwijzing door het Bossche hof van het verzoek van de verdediging om de getuigen, desnoods vermomd, alsnog ter terechtzitting te horen, voortkomt uit dezelfde onjuiste opvatting van hetgeen art. 6 EVRM toestaat als die, waarop de gemaakte fout (de schending van art. 6 EVRM in de strafzaak) berust. Bovendien, aldus de klacht, wordt door het hof in deze redenering miskend dat niet slechts beslissend is hoe het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft beslist over het verzoek van de verdediging om deze getuigen alsnog ter terechtzitting te horen, maar zou ook in de beoordeling moeten worden betrokken hoe op dat verzoek zou zijn beslist indien de (strafkamer van de) Hoge Raad op de cassatieberoepen de arresten van het Bossche hof zou hebben vernietigd en de strafzaak ter verdere afdoening naar een ander hof zou hebben verwezen. Volgens de toelichting op deze klacht laat de jurisprudentie van het EHRM ruimte voor het verhoor van getuigen ter terechtzitting onder vermomming indien veiligheidsredenen daartoe nopen(21).

3.2. Uit de beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (zie ook de weergave daarvan in HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772) valt op te maken dat deze op twee, te onderscheiden gronden berustte: enerzijds de overweging dat verschijning van de opsporingsambtenaren ter terechtzitting de kans op onthulling van hun identiteit meebracht en daarmee een onaanvaardbaar gevaar voor hun veiligheid en die van hun gezinnen en anderzijds de overweging dat de verdachten door het achterwege laten van de oproeping ter terechtzitting van deze getuigen redelijkerwijs niet in hun verdediging konden worden geschaad. Deze laatste overweging moet, achteraf bezien in het licht van de door het EHRM aan art. 6 EVRM gegeven uitleg, onjuist worden geacht. De uitspraak van het EHRM doet echter geen afbreuk aan de eerstgenoemde overweging.

3.3. Het (Haagse) hof heeft kennelijk de desbetreffende beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onderschreven(22). Daarmee heeft het (Haagse) hof het oordeel voor zijn rekening genomen dat in de fictieve situatie dat de strafrechter - of dat nu het gerechtshof te 's-Hertogenbosch was dan wel, na vernietiging en verwijzing, de strafkamer van een ander gerechtshof -, met de wetenschap van de uitleg die het EHRM aan art. 6 EVRM heeft gegeven, opnieuw voor de keuze zou komen te staan om het desbetreffende verzoek van de verdediging al dan niet in te willigen, het belang van de veiligheid van de getuigen en hun gezinnen zou hebben laten prevaleren en het verzoek van de verdediging ook dan zou hebben afgewezen. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad in het kader van de beoordeling van het herzieningsverzoek heeft overwogen dat niet kan worden uitgesloten "dat het Hof, indien het het oordeel van het EHRM zou hebben gekend, veeleer zou hebben beslist dat alsnog een nader verhoor van de bedoelde politieambtenaren met inachtneming van dat oordeel zou dienen plaats te vinden en dat het niet tot een vrijspraak van de aanvrager zou zijn gekomen"(23). Het gaat immers om een beoordeling van feitelijke aard die aan het (Haagse) hof was opgedragen.

3.4. Ervan uitgaande dat de getuigen door de rechter-commissaris anoniem waren gehoord op de wijze waarop het verhoor feitelijk heeft plaatsgevonden en tevens ervan uitgaande dat het verzoek van de verdediging om deze getuigen alsnog ter terechtzitting te horen door de strafrechter zou zijn afgewezen (zie de vorige alinea), kon het (Haagse) hof in rov. 5.3 inderdaad tot de gevolgtrekking komen dat strijd met art. 6 EVRM alleen kon worden vermeden door de bij de rechter-commissaris afgelegde anonieme getuigenverklaringen niet voor het bewijs in de strafzaak te gebruiken. De rechtsklacht van onderdeel 1 faalt om deze reden.

3.5. Voor wat betreft de subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 1, dat een nadere feitelijke onderbouwing van 's hofs oordeel nodig zou geweest om dit oordeel begrijpelijk te maken, kan het volgende worden toegevoegd. De stelling van de Staat

"dat veeleer aannemelijk lijkt dat het Hof, indien het was uitgegaan van de juiste opvatting omtrent de wijze waarop het verhoor mocht plaatsvinden, meer gewicht zou hebben toegekend aan het vervolgingsbelang, de anonieme getuigen die (juiste) opvatting zou hebben (doen) voor(ge)houden en die getuigen vervolgens, als politieambtenaren wiens taak het mede is om het vervolgingsbelang te dienen, bereid zouden zijn geweest om anoniem ter zitting te verklaren en dat het Hof en de getuigen bij een en ander - kort gezegd - een iets minder hoge mate van veiligheid voor lief zouden hebben genomen" (cassatiedagvaarding blz. 4),

berust slechts op een eigen waardering van de af te wegen belangen en is onvoldoende om de - andersluidende - feitelijke waardering van het hof onbegrijpelijk te doen zijn. In dit verband behoefde het (Haagse) hof niet met zoveel woorden aandacht te besteden aan de in dit middelonderdeel onder (i) tot en met (vi) genoemde stellingen van de Staat. De stelling onder (ii) gaat hoe dan ook niet op: in de fictieve situatie dat de strafrechter met de wetenschap van de uitleg die het EHRM aan art. 6 EVRM heeft gegeven opnieuw zou moeten oordelen, had die strafrechter nog geen rekening kunnen houden met latere ontwikkelingen; het blijft in deze fictieve situatie een beoordeling ex tunc. De stelling onder (i) behoefde geen nadere bespreking; er is geen enkele aanwijzing dat het (Haagse) hof de betekenis van de uitspraak van het EHRM niet goed zou hebben begrepen. De stellingen onder (iii), (iv) en (v) berusten, als gezegd, op een andere appreciatie van de af te wegen belangen. Door het eigen oordeel van het hof blijkt genoegzaam dat het hof die appreciatie van de Staat niet deelt. De stelling onder (vi) mist zelfstandige betekenis. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

3.6. Onderdeel 2 is gericht tegen de vierde volzin van rov. 5.3, waar het hof overweegt dat een civiele procedure als de onderhavige geen gelegenheid biedt om te beoordelen of andere - door het hof te 's-Hertogenbosch buiten beschouwing gelaten - bewijsmiddelen wel tot een bewezenverklaring hadden kunnen leiden.

3.7. Het middelonderdeel brengt hiertegen in dat het (Haagse) hof, ter vaststelling van de door [verweerder] c.s. geleden schade, diende te beoordelen wat de afloop van de strafzaak tegen hen zou zijn geweest indien de in dit geding centraal staande fout niet zou zijn gemaakt. Volgens het middelonderdeel staat geen rechtsregel, ook niet de onschuldpresumptie, eraan in de weg dat de civiele rechter deze beoordeling maakt. De strafrechter heeft hen feitelijk immers al veroordeeld.

3.8. Het (Haagse) hof heeft in rov. 5.3 en herhaald in rov. 7.2 geoordeeld dat de strafrechter, indien de fout niet zou zijn gemaakt, tot een vrijspraak zou zijn gekomen. Het hof heeft dus, overeenkomstig hetgeen dit middelonderdeel van hem verlangt, beoordeeld wat de afloop van de strafzaak tegen [verweerder] c.s. zou zijn geweest indien de fout niet was gemaakt. De onschuldpresumptie kan in de weg staan aan het oordeel dat aannemelijk is dat [verweerder] c.s. in deze fictieve situatie, door de strafrechter zouden zijn veroordeeld omdat zij zich schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit: zie alinea 2.9 hiervoor. De omstandigheid dat zij in werkelijkheid onherroepelijk zijn veroordeeld doet hieraan niet af: die veroordeling was niet "according to law". De onschuldpresumptie staat uiteraard niet in de weg aan het huidige oordeel van het (Haagse) hof dat [verweerder] c.s. in deze fictieve situatie zouden zijn vrijgesproken.

3.9. Het is wellicht nuttig hier te preciseren wat er wordt verstaan onder "de in dit geding centraal staande fout". Uitgaande van de omstandigheid dat de getuigen reeds anoniem waren gehoord door de rechter-commissaris op de wijze waarop het verhoor feitelijk is geschied, en tevens uitgaande van 's hofs oordeel dat het verzoek van de verdediging om deze getuigen alsnog ter terechtzitting te horen - in de door het hof geschetste fictieve situatie dat de strafrechter de juiste uitleg van art. 6 EVRM voor ogen zou hebben gehad - zou zijn afgewezen, mocht de strafrechter de bij de rechter-commissaris afgelegde getuigenverklaringen niet voor het bewijs gebruiken. Wanneer er dan geen ander bewijs was waaruit de betrokkenheid van [verweerder] c.s. bij de ten laste gelegde feiten bleek, en daarvan gaat het (Haagse) hof - niet onbegrijpelijk - uit, had de strafrechter in de door het hof geschetste fictieve situatie de verdachten slechts kunnen vrijspreken.

3.10. Voor zover onderdeel 2 bedoelt dat moet worden uitgegaan van de fictieve situatie dat de strafrechter het verzoek van de verdediging, om de door de rechter-commissaris gehoorde getuigen (zo nodig vermomd) alsnog ter terechtzitting te horen in aanwezigheid van de verdediging, zou hebben ingewilligd, gaat de klacht niet op, om dezelfde redenen waarom onderdeel 1 faalt.

3.11. Onderdeel 3 richt een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen rov. 7.3. In rov. 7.2 neemt het hof tot uitgangspunt dat, ook indien de strafrechter zich bewust zou zijn geweest van de juiste uitleg van art. 6 EVRM, de strafvervolging tot een vrijspraak zou hebben geleid. In rov. 7.3 bespreekt het hof vervolgens de kans dat [verweerder] c.s. in aanmerking zouden zijn gekomen voor een billijkheidsvergoeding op grond van art. 89/90 Sv voor de schade die zij als gevolg van hun voorlopige hechtenis hebben geleden. Het hof heeft in rov. 7.4 en in het dictum deze kans begroot op 25 % ten aanzien van [verweerder 2 en 3] en op 100 % ten aanzien van [verweerder 1] zelf. In dit verband overwoog het (Haagse) hof het volgende:

"De raadkamer [lees: de raadkamer in dat fictieve geval, noot A-G] had niet in haar oordeel mogen betrekken dat er na de onherroepelijke vrijspraak nog redenen voor verdenkingen overbleven maar had wel onderzocht of er omstandigheden waren die meebrachten dat de schade die [verweerder] c.s. door hun - op zichzelf rechtmatige - voorlopige detentie hadden geleden geheel of gedeeltelijk tot het risico behoort dat in het maatschappelijk verkeer voor hun rekening moet blijven."

Het onderdeel klaagt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de beoordelingsvrijheid van de rechter in de procedure ex art. 89/90 Sv, dan wel het hof zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

3.12. Art. 89/90 Sv biedt de mogelijkheid om, ook indien de toepassing van de voorlopige hechtenis als rechtmatig wordt beschouwd, op gronden van billijkheid een vergoeding aan de gewezen verdachte toe te kennen voor de schade die hij ten gevolge van de ondergane voorlopige hechtenis heeft geleden(24). De toepassing van een dwangmiddel als de voorlopige hechtenis wordt niet gebaseerd op een door de strafrechter vastgestelde schuld van de verdachte aan een bepaald strafbaar feit: een bewijsoordeel is in die fase van de strafrechtelijke procedure nog niet aan de orde. De toepassing van voorlopige hechtenis vereist een uit feiten of omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (art. 27 Sv) en daarenboven dat uit feiten of omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren tegen de verdachte (art. 67 Sv). Zodra de verdachte wordt vrijgesproken houdt de verdenking op te bestaan. Een vrijsprekend vonnis impliceert niet dat in de daaraan voorafgaande periode de toepassing van voorlopige hechtenis onrechtmatig is geweest(25). De voorlopige hechtenis was in de periode tot aan het vonnis gegrond op de toen nog bestaande verdenking en ernstige bezwaren. De in alinea 2.8 bedoelde jurisprudentie van het EHRM over de onschuldpresumptie verbiedt dat de rechter, die over een vergoeding moet oordelen, suggereert dat de gewezen verdachte schuldig is aan het telastegelegde feit zolang dit niet door de strafrechter bewezen is verklaard; zij verbiedt niet dat de rechter zich uitspreekt over de vraag of ten tijde van de toepassing van de voorlopige hechtenis een redelijke grond voor verdenking heeft bestaan.

3.13. Ofschoon de laatste zin van rov. 7.3 niet heel helder is geformuleerd, blijkt hieruit in elk geval wel dat het hof ervan uitgaat dat de toepassing van de voorlopige hechtenis tegen [verweerder] c.s. op zichzelf rechtmatig was. Dit kan niet anders betekenen dan dat het (Haagse) hof van oordeel was dat aan alle wettelijke voorwaarden voor de toepassing van voorlopige hechtenis op [verweerder] c.s. was voldaan, dat ten tijde van die toepassing dus een redelijke verdenking van hun betrokkenheid bij een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten heeft bestaan en zelfs ernstige bezwaren tegen hen bestonden, en dat niet achteraf uit het strafdossier is gebleken dat deze verdenking ten onrechte heeft bestaan. De Staat bestrijdt dat oordeel niet.

3.14. Uitgaande van de rechtmatigheid van de toegepaste voorlopige hechtenis, is voor de toepassing van art. 89/90 Sv alleen nog maar de vraag of gronden van billijkheid bestaan om aan de gewezen verdachte een vergoeding toe te kennen. Het hof stelt zich de vraag, welk gedeelte van de schade van [verweerder] c.s. geheel of gedeeltelijk tot het risico behoort dat in het maatschappelijk verkeer voor hun rekening moet blijven. Dit laatste lijkt nadelig voor de Staat, in die zin dat het overige deel van deze schade in de redenering van het hof voor het risico van de Staat blijft. Daartegenover staat echter dat het hof bij de invulling van het criterium in rov. 7.4 zich weer de vraag heeft gesteld of de raadkamer, zo deze in de geschetste fictieve situatie tot het geven van een oordeel zou zijn geroepen, een "vergoeding naar billijkheid" zou hebben gegeven. M.i. heeft het hof uiteindelijk wel het billijkheidscriterium voor ogen gehad. Het hof heeft niet de beoordelingsvrijheid van de rechter in de procedure ex art. 89/90 Sv miskend zoals het middelonderdeel veronderstelt. De rechtsklacht faalt om deze redenen.

3.15. De motiveringsklacht houdt niet meer in dan dat het hof - ervan uitgaande dat het hof het juiste criterium heeft toegepast - zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. De motivering, op grond waarvan het hof tot de beslissing kwam dat, de goede en kwade kansen afwegen, [verweerder 2 en 3] ieder 25 % van hun schade en {verweerder 1] 100 % van zijn schade vergoed zou hebben gekregen in een procedure op grond van 89/90 Sv in de geschetste fictieve situatie, is neergelegd in rov. 7.4. Het middelonderdeel geeft niet aan, op grond waarvan die motivering innerlijk tegenstrijdig of lacuneus zou zijn of anderszins niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

3.16. Onderdeel 4 richt een motiveringsklacht tegen het bedrag van de schadevergoeding. De klacht komt hierop neer dat het toegewezen bedrag onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van het feit dat het EHRM op grond van art. 50 (oud) EVRM op 30 oktober 1997 een aanzienlijk lager bedrag aan [verweerder] c.s. heeft toegekend.

3.17. Geen rechtsregel gebood het hof zijn beslissing ten aanzien van de hoogte van de schade uitdrukkelijk te vergelijken met de beslissing die het EHRM op grond van art. 50 (oud EVRM had genomen. Het hof heeft, zelfs betrekkelijk uitvoerig, uiteengezet waarom de beslissing van het EHRM d.d. 30 oktober 1997 niet verhindert dat [verweerder] c.s. in dit geding alsnog een volledige schadevergoeding vorderen(26). De Staat bestrijdt niet dat het op zich mogelijk is om een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige overheidsdaad bij de burgerlijke rechter in te stellen, ook nadat het EHRM een vergoeding op grond van art. 50 (oud) EVRM heeft toegekend.

3.18. Teneinde te voorkomen dat appels en peren worden vergeleken, bezie ik om welke schade het gaat. In de procedure bij het EHRM hebben [verweerder] c.s. vergoeding verzocht van hun kosten van rechtsbijstand en daarnaast een vergoeding per dag voor de tijd die zij in voorlopige hechtenis en in de gevangenis hebben doorgebracht. Het EHRM heeft op 30 oktober 1997 overwogen dat het zich niet kon uitspreken over de kosten van de rechtsbijstand in de strafzaak voor de nationale instanties noch over de proceskosten in de procedure die met de uitspraak van het EHRM op 23 april 1997 was geëindigd. Wel deed het EHRM uitspraak over de kosten van de rechtsbijstand in de art. 50-procedure. Het stelde deze op f 2.000,- excl. BTW voor de drie eisers tezamen. Met betrekking tot de tijd in detentie doorgebracht overwoog het EHRM dat het niet kan beoordelen wat de uitkomst van de nationale strafprocedure zou zijn geweest indien de schending van art. 6 EVRM niet zou hebben plaatsgevonden. Het EHRM was daarom niet bereid een schadevergoeding per dag van detentie vast te stellen. Het EHRM heeft voor het enkele feit van de schending van het door art. 6 EVRM beschermde recht van [verweerder] c.s. ex aequo et bono een bedrag van f 30.000,- toegekend aan [verweerder 1] en telkens een bedrag van f 25.000,- aan [verweerder 2 en 3].

3.19. Voor zover [verweerder] c.s. in dit geding vergoeding van de kosten van rechtsbijstand vorderen, gaat het om kosten waarover het EHRM op 30 oktober 1997 geen inhoudelijke uitspraak heeft gedaan. Voor zover [verweerder] c.s. vergoeding vorderen voor de tijd die zij in detentie hebben doorgebracht, gaat het wel om dezelfde kosten maar is van een dubbeltelling geen sprake: reeds vanaf de inleidende dagvaarding vorderen zij een bedrag waarop de door het EHRM toegekende vergoeding in mindering wordt gebracht.

3.20. Waarom het (Haagse) hof een hoger bedrag heeft toegewezen dan het EHRM te dezer zake aan [verweerder] c.s. had toegekend, blijkt uit rov. 11 en 12. Anders dan het EHRM, dat de vergoeding niet heeft willen baseren op de redenering van een "trial within a trial" en een daaruit voortvloeiende schadevergoeding voor iedere dag van detentie, heeft het (Haagse) hof de schadevergoeding wel op die basis berekend. Omdat de berekeningsgrondslag een andere was, is niet onbegrijpelijk dat het hof tot een geheel ander bedrag kwam. Ook onderdeel 4 leidt niet tot cassatie.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 1.1 - 1.5 van het bestreden arrest.

2 NJ 1992, 772 en 773 m.nt. Knigge.

3 EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 m.nt. Knigge. Het arrest is ook besproken door B.E.P. Myer in NJB 1997, blz. 883-889, met reactie van T. Spronken op blz. 1128-1130 en naschrift van Myer; A.M. van Hoorn en H. Nijboer, NJB 1997, blz. 892-893; T. Schalken en K. Rozemond, NJB 1997, blz. 894; D. Garé en T. Spronken, Adv. blad 1997, blz. 545-550; P.J. Baauw, NJCM-bull. 1997, blz. 1052-1065.

4 Zie voor de maatstaf: HR 1 februari 1991, NJ 1991, 413 m.nt. ThWvV.

5 De uitspraak is overgelegd als prod. 4 bij CvE.

6 Eén van deze uitspraken is gepubliceerd in NJ 1999, 800 m.nt. JdH. Zie hierover ook: P.H.P.H.M.C. van Kempen, Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM, diss. 2003, blz. 121-123.

7 Deze laatste vordering is in feitelijke instanties afgewezen en speelt in cassatie geen rol. Zij blijft verder onbesproken.

8 Arrest van 30 oktober 1997, rov. 18: "The Court cannot speculate as to whether the outcome of the proceedings would have been different had the violation of the Convention not taken place. On the other hand, the fact remains that the criminal proceedings were not conducted in conformity with the Convention".

9 Zie rov. 63 van EHRM 23 april 1997.

10 Rov. 3.5 Rb. Inmiddels is deze lacune opgevuld: zie art. 457, aanhef en onder 3, Sv, zoals aangevuld bij de wet van 12 september 2002, i.w.tr. 1 januari 2003.

11 S.t. namens de Staat, blz. 3, noot 8.

12 Zie bijv. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624, rov. 3.5.2, waar onder meer werd overwogen dat aan een benadeelde, die blijvende letselschade heeft opgelopen, geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (de schade door het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad: het is immers de veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Zie ook: HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (toekomstige inkomstenderving); HR 18 januari 2002, NJ 2002, 168 (geen schade bij inbreuk op kwekersrecht); HR 28 maart 2003, NJ 2003, 389 (schade ten gevolge van wanprestatie).

13 De termijn van art. 458 lid 2 Sv staat eraan in de weg dat [verweerder] c.s. alsnog een herzieningsverzoek op deze grond indienen.

14 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS; HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 m.nt. ThMdB en JBMV. De A-G Bakels spreekt in zijn conclusie voor het eerstgenoemde arrest van een "trial within a trial".

15 Inl. dagv. onder 21; CvR onder 49.

16 N. Keijzer, Enkele opmerkingen omtrent de praesumptio innocentiae in strafzaken, in: Ch.J. Enschede e.a. (red.), Naar eer en geweten (Remmelink-bundel), 1987, blz. 235-253.

17 S.t. van de Staat, blz. 9.

18 Zie voor het begrip "criminal charge" in art. 6 lid 1 EVRM: EHRM 8 juni 1976 (Engel), NJ 1978, 223 m.nt. D.H.M. Meuwissen onder nr. 224; EHRM 21 februari 1984 (Öztürk), NJ 1988, 937 m.nt. EAA onder nr. 938; EHRM 24 februari 1994 (Bendenoun), NJ 1994, 496 m.nt. EAA; EHRM 28 oktober 1999 (Escoubet), NJ 2001, 593 m.nt. EAA.

19 Vgl. EHRM 5 juli 2001 (Phillips), EHRC 2001, 56, rov. 34, sprekend over de toepasselijkheid van het tweede lid van art. 6 EVRM: "the purpose of this procedure was not the conviction or acquittal of the applicant ...".

20 Een kleine aanvulling van de vindplaatsen: het arrest-Lutz in NJ 1988, 938 m.nt. EAA; het arrest-Rushiti in NJCM-bull. 2000 blz. 1009 en het arrest-Weixelbraun in EHRC 2002, 20 m.nt. A.W. Heringa. Zie voorts: EHRM 26 maart 1996 (Leutscher), NJCM-bull. 1996, blz. 584 m.nt. B.E.P. Myer; EHRM 25 januari 2000 (Van Leeuwen), NJCM-bull. 2000, blz. 896 m.nt. B.E.P. Myer. Zie verder: M.L. van Emmerik, Schadevergoeding bij schending van mensenrechten, diss. 1997, blz. 302-318; P. van Dijk en G.J.H. van Hoof (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, blz. 458-463; Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, 2002, blz. 171-181; D.J. Harris, M. O'Boyle and C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 1995, blz. 241-248.

21 Bedoeld zal zijn rov. 60 van EHRM 23 april 1997: "It has not been explained to the Court's satisfaction why it was necessary to resort to such extreme limitations on the right of the accused to have the evidence against them given in their presence, or why less far-reaching measures were not considered. In the absence of any further information, the Court cannot find that the operational needs of the police provide sufficient justification. It should be noted that the Explanatory Memorandum of the Bill which became the Act op 11 november 1993 (...) refers in this connection to the possibilities of using make-up or disguise and the prevention of eye contact." Deze laatste opmerking doelt kennelijk op (blz. 22 van) de MvT op de wet van 11 november 1993, Stb. 603, Kamerstukken II 1991/92, 22 483, nr. 3.

22 Ten overvloede: dat is iets anders dan dat het (Haagse) hof zich aan de beslissing van het Bossche hof gebonden zou hebben geacht.

23 NJ 1999, 800, rov. 5.4. Zie de s.t. van de Staat blz. 7.

24 Art. 89/90 Sv kan zowel worden toegepast in de gevallen waarin de voorlopige hechtenis rechtmatig was als in de gevallen waarin de voorlopige hechtenis onrechtmatig was: HR 2 februari 1993, NJ 1993, 552 m.nt. ThWvV.

25 HR 29 april 1994, NJ 1995, 727 m.nt. CJHB en EAA, rov. 3.5.2.

26 Zie rov. 10.1 - 10.3. Vgl. M.L. van Emmerik, Schadevergoeding bij schending van mensenrechter, diss. 1997, blz. 333.