HR, 10-10-2003, nr. C02/149HR

Aanleiding voor deze gevoegde zaken is een koopovereenkomst op grond waarvan Dutch Paint & Chemical Company B.V. - toen nog geheten: Verenigde Bedrijven Inter-Che-M B.V. (VBI2.) - van [verweerder 1] alle aandelen in [eiseres 2] heeft verworven. Kern van het geschil in beide zaken is de stelling van VBI dat [verweerder 1] op diverse punten essentiële informatie heeft verzwegen, zodat VBI bij het aangaan van deze overeenkomst heeft gedwaald en zelfs is bedrogen. Het hof heeft deze stellingname ongegrond bevonden. Vooral hiertegen richt zich het cassatieberoep.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

VBI stelt dat zij na de levering van de aandelen heeft ontdekt dat de (financiële) situatie van [eiseres 2] nog veel slechter was dan zij bij het aangaan van de overeenkomst van 12 februari 1993 had gedacht. Met name is zij, naar zij stelt, geconfronteerd met de volgende feiten en omstandigheden:

Volgens VBI heeft [verweerder 1] op deze punten geen of onjuiste mededelingen aan haar gedaan en haar zelfs bewust misleid, zodat zij de definitieve overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en bedrog. Los daarvan heeft volgens VBI te gelden dat met het sluiten van de voorovereenkomst tussen partijen een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding bestond die meebracht dat [verweerder 1] volledige openheid van zaken diende te verschaffen. [Verweerder 1] heeft deze verplichting geschonden. VBI stelt als gevolg van het één en ander schade te hebben geleden, welke schade zij vooralsnog begroot op ƒ 3.980.000,--. Voor deze schade houdt VBI [verweerder 1] aansprakelijk. Naar ik begrijp, heeft zij in verband hiermee geweigerd nog verdere betalingen aan [verweerster 2] te doen.

Eerste aanleg

Deze stellingname van VBI heeft geleid tot twee procedures. Allereerst is [verweerster 2] bij de rechtbank Arnhem onder rolnr. 1995/744 een procedure gestart tegen VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M (hierna: VBI c.s.). In deze procedure vordert [verweerster 2] op grond van de koopovereenkomst dat VBI c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de rekening-courantschuld van [eiseres 2]. Dit restant beloopt volgens haar (na de hiervoor in 1.2 onder (g) genoemde betalingen) ƒ 2.255.849, 83 te vermeerderen met rente.

Kort hierna heeft VBI op de hiervoor genoemde gronden bij de rechtbank Roermond een afzonderlijke procedure tegen [verweerder 1] aanhangig gemaakt, waarin zij (na wijziging van eis) kort gezegd heeft gevorderd:

[Verweerder 1] heeft in de zaak 1996/790 verweer gevoerd. Kort gezegd heeft hij bestreden dat hij VBI verkeerde informatie heeft verstrekt en/of informatie heeft achtergehouden, zodat van bedrog of dwaling dan ook geen sprake kan zijn.

Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij, anders dan VBI stelt, ruimschoots medewerking heeft verleend aan het due diligence-onderzoek. Op grond van dit onderzoek was VBI zich ervan bewust dat [eiseres 2] er slechter voorstond dan aanvankelijk gedacht, hetgeen vervolgens tot uitdrukking is gebracht in de definitieve koopovereenkomst: verdere tegenvallers zijn hierin verdisconteerd in de vorm van een grote korting, waarbij verder geen garanties werden gegeven of gevraagd. Een eventuele dwaling dient dan ook in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van VBI te blijven, aldus [verweerder 1] die in dat verband voorts nog heeft aangevoerd dat VBI eigenlijk helemaal niet geïnteresseerd was in de financiële positie van [eiseres 2]. VBI stelde alleen belang in het verfmengsysteem en wilde met het oog daarop de transactie hoe dan ook doordrukken.

In de zaak 1995/744 hebben VBI c.s. zich, voor zover nog in cassatie van belang, onder meer verweerd met een beroep op opschorting, zulks onder verwijzing naar de grondslag van de vordering van VBI in de zaak 1996/790. Kort gezegd hebben zij daartoe aangevoerd dat hun verplichting tot aflossing van de rekening-courantschuld en de vordering tot schadevergoeding die VBI op [verweerder 1] meent te hebben, voortspruiten uit de zelfde overeenkomst en nauw met elkaar in verband staan. De voldoening van de rekening-courantschuld van ca. ƒ 4,3 miljoen betreft immers in feite de prijs voor de verwerving van de aandelen en het zou niet redelijk zijn dat [verweerder 1] als enig aandeelhouder van [verweerster 2] betaling van dit bedrag via deze vennootschap zou kunnen afdwingen, terwijl hij VBI bij de verkoop van die aandelen heeft bedrogen, aldus VBI c.s.

Na conclusiewisseling en pleidooi (in de zaak 1996/790) heeft de rechtbank op 9 december 1999 in één (tussen)vonnis in beide zaken tegelijk uitspraak gedaan.

In de zaak 1996/790 heeft de rechtbank het beroep van VBI op dwaling en op de schending door [verweerder 1] van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht verworpen (rov. 4.2-4.6).

Wat betreft het beroep op bedrog heeft de rechtbank ten aanzien van punt 7b (de door de fiscus onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen) inzoverre bedrog aanwezig geacht dat [verweerder 1] op dit punt opzettelijk informatie heeft verzwegen. Onder aanhouding van de vraag naar het causaal verband tussen deze verzwijging en het sluiten van de overeenkomst, heeft zij de door deze verzwijging geleden schade vooralsnog gesteld op ƒ 150.000,-- (rov. 4.13). Met betrekking tot het gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch afval (punt 10) heeft de rechtbank VBI toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerder 1] als zodanig te beschouwen verf heeft laten verpakken in vaten die vervolgens zodanig zijn opgeslagen dat deze onbereikbaar waren bij het steekproefsgewijze onderzoek van de verfvoorraad. Voor het geval zij daarin slaagt, heeft de rechtbank de daardoor door VBI gelden schade begroot op (ten hoogste) ƒ 840.000,-- aan extra opruimkosten (rov. 4.17 en 4.19). Ten aanzien van de overige punten heeft de rechtbank het beroep op bedrog verworpen, hoofdzakelijk op de grond dat niet is gebleken van een opzettelijke verzwijging (rov. 4.7-4.16 en 4.18).

Op deze gronden heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis VBI een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.

In de zaak 1995/744 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat VBI c.s. bevoegd zijn tot opschorting voor zover het bedrog van [verweerder 1] dat rechtvaardigt, derhalve tot een bedrag van (ƒ 150.000,-- + ƒ 840.000,--= ƒ 990.000,--). Zij heeft vervolgens vastgesteld dat de rekening-courantschuld per 12 februari 1993 in elk geval ƒ 4.231.085,-- beliep, zodat, rekening houdend met de reeds verrichte betaling(e n), een drietal in geschil zijnde posten van samen ƒ 113.517,-- en de bevoegdheid tot opschorting, in elk geval een bedrag van ƒ 1.091.085,-- toewijsbaar is (rov. 4.21-4.28).

In het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank VBI hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Terzake de drie in geschil zijnde posten zijn partijen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten of zij behoefte hebben aan een deskundigenbericht.

Hoger beroep

VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M zijn met één appeldagvaarding in beide zaken tegen het vonnis van 9 december 1999 in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem, zulks onder aanvoering van 15 grieven in de zaak 1996/740 en twee grieven in de zaak 1995/740.

Bij memorie van grieven heeft VBI in de zaak 1996/790 haar eis gewijzigd. Zij vordert thans primair veroordeling van [verweerder 1] tot betaling van een bedrag van ƒ 3.980.000,-- met wettelijke rente en subsidiair betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadevergoeding.

[Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben de grieven bestreden en onder aanvoering van negen grieven in beide zaken incidenteel appel ingesteld.

Na memoriewisseling heeft het hof op 29 januari 2002 in één arrest in beide zaken uitspraak gedaan.

In dit arrest heeft het hof in de zaak 1996/790 kort gezegd geoordeeld dat VBI ter onderbouwing van haar vordering tevergeefs een beroep doet op dwaling (rov. 4.2-4.3), de schending van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht (rov. 4.4-4.5) en bedrog (rov. 4.7). Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, zal hierna bij de bespreking van het middel aan de orde komen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vervolgens vernietigd en de (gewijzigde) vordering van VBI (alsnog) volledig afgewezen.

In de zaak 1995/744 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de beslissing in de zaak 1996/740 meebrengt dat het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht niet opgaat (rov. 4.8). Voor zover nog van belang heeft het op deze grond ook het vonnis in deze zaak vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, VBI c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 796.876,63 (ƒ 1.756.085,--) met rente.

Ten aanzien van de beoordeling van de drie posten ten belope van ƒ 113.517,-- heeft het hof de zaak teruggewezen naar de rechtbank, aangezien partijen niet hadden gevorderd dat het hof dit onderdeel van de zaak aan zich zou houden en in hoogste ressort zou afdoen.4.

VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M zijn van het arrest van het hof in cassatie gekomen. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. VBI c.s. hebben nog gerepliceerd.

Ontvankelijkheid van het beroep

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 april 2002, zodat het cassatieberoep in beide zaken tijdig is ingesteld.

Het bestreden arrest dateert van 29 januari 2002, zodat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel het met ingang van 1 januari 2002 inwerkinggetreden procesrecht van toepassing is.5. Voor zover hier van belang, bepaalt het huidige art. 401a lid 2 Rv dat beroep in cassatie tegen tussenarresten in beginsel eerst tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

In de zaak 1996/790 heeft het hof in het dictum de vordering afgewezen, zodat in deze zaak sprake is van een eindarrest. In de zaak 1995/744 is sprake van een deeluitspraak. Het hof heeft in het dictum immers een (groot) deel van de vordering toegewezen, zodat in zoverre sprake is van een eindarrest, en de zaak voor het overige teruggewezen naar de rechtbank. Voor dit laatste gedeelte is sprake van een tussenarrest. Bij een dergelijk arrest kan (beter gezegd: moet) steeds beroep worden ingesteld tegen het eindarrestgedeelte.6. Ook in dit opzicht zijn VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M derhalve ontvankelijk in hun beroep.

Bespreking van het middel

De cassatiedagvaarding bevat één middel van cassatie, dat is opgebouwd uit meerdere onderdelen. Voor zover het is gericht tegen de beslissing van het hof in de zaak 1996/790 komt VBI daarin achtereenvolgens op tegen de oordelen omtrent het beroep op dwaling, het beroep op een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht en bedrog. In de zaak 1995/744 komen VBI c.s. op tegen de verwerping van het beroep op opschorting.

Onderdeel 1.5 (de onderdelen 1.1-1.4 bevatten slechts een inleiding) komt met vijf subonderdelen op tegen (delen van) rov. 4.3. In deze rechtsoverweging heeft het hof het beroep op dwaling verworpen op de grond dat de gestelde dwaling voor rekening van VBI behoort te blijven.

Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten:

Wettelijk kader

Ingevolge het bepaalde in art. 6:228 lid 1 BW is voor een geslaagd beroep op dwaling allereerst vereist dat de overeenkomst is aangegaan op grond van een onjuiste voorstelling van zaken. Voorts is vereist dat de dwalende deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Bovendien is vereist, voor zover hier van belang, dat de onjuiste voorstelling van zaken is te wijten aan een inlichting van de wederpartij (lid 1 sub a) of aan het zwijgen van de wederpartij op een punt waarop zij de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 sub b).

Bij deze laatste dwalingsgrond wordt doorgaans gesproken van de schending van een mededelingsplicht. Het is met name deze grond waarop VBI haar beroep op dwaling heeft gebaseerd; blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 4.2 heeft het hof de stellingen van VBI zelfs aldus opgevat dat zij zich uitsluitend op deze dwalingsgrond beroept. Dit strookt overigens ook met de inhoud van de zijdens VBI genomen processtukken, waarbij met name valt te wijzen op de pleitnota van mr Honée in eerste aanleg, blz. 14 (waar de hiervoor in 1.3 genoemde punten worden behandeld onder de kop: "informatie waarover [verweerder 1] zweeg/geen volledige openheid van zaken gaf") en de toelichting op grief 6, waar wordt gesteld dat VBI ten aanzien van al die punten telkenmale een beroep op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b doet.

Op de vraag wanneer voor een contractspartij een mededelingsplicht bestaat, is geen algemeen antwoord mogelijk. Heersende opvatting in de literatuur is dat voor het aannemen van deze plicht in elk geval aan drie basisvereisten moet zijn voldaan: 1. de wederpartij kende de ware stand van zaken, 2. zij begreep of moest begrijpen dat het punt in kwestie voor de ander van doorslaggevend belang was voor het sluiten van de overeenkomst en 3. zij moest er rekening mee houden dat de ander dwaalde. Indien aan deze vereisten is voldaan, komt het voor het overige aan op de vraag of de wederpartij de dwalende alsdan naar verkeersopvatting had behoren in te lichten, hetgeen steeds zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen bijv. zijn de over en weer bestaande deskundigheid, het feit dat tussen partijen een vertrouwensrelatie bestaat, de aard van de transactie of veiligheidsaspecten.7.

Indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 lid 1, staat daarmee echter nog niet vast dat het beroep op dwaling slaagt. Volgens lid 2 kunnen de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval namelijk meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende dient te blijven. Opmerking verdient dat het hier blijkens de parlementaire geschiedenis gaat om drie afzonderlijke, gelijkwaardige factoren. Dit neemt overigens niet weg dat de grens tussen deze factoren niet altijd scherp is te trekken. Met name zullen de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval dikwijls mede bepalen waartoe de verkeersopvatting in een specifiek geval aanleiding geeft.8.

In het partijdebat is met name de uitzondering op grond van de verkeersopvatting aan de orde geweest. In deze uitzondering is de eigen onderzoeksplicht van degene die zich op dwaling beroept terug te vinden: wie overweegt met een ander een overeenkomst aan te gaan, is tegenover zijn wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft.9. Ook ten aanzien van de onderzoeksplicht geldt dat op de vraag of en zo ja in welke mate deze plicht bestaat, geen algemeen antwoord mogelijk is. Haar draagwijdte wordt steeds in concreto bepaald door de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Daarbij speelt met name ook het gedrag van de wederpartij een rol.10.

De wederpartij van degene op wie een onderzoeksplicht rust kan een mededelingsplicht hebben. Omtrent de verhouding tussen deze beide plichten vallen uit de jurisprudentie de volgende regels af te leiden11.:

Opmerking verdient dat A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 29 september 2001, NJ 2001, 559 (JH) de vraag heeft opgeworpen of (m.n.) de laatste regel wel kan worden toegepast op een aandelentransactie als hier aan de orde, aangezien bij een dergelijke overeenkomst dermate veel factoren van belang kunnen zijn (i.h.b. voor de koopprijs), dat van de verkoper niet gevergd kan worden dat hij op al deze punten ongevraagd informatie verschaft teneinde te voorkomen, dat de koper zich een onjuiste voorstelling van zaken maakt. Hij wijst er daarbij op dat het in het bedrijfsleven gevestigde praktijk is dat de koper een due diligence onderzoek uitvoert. Bij deze op het Engelse en Amerikaanse recht geïnspireerde praktijk geldt als hoofdregel non-disclosure, welke regel kort gezegd inhoudt dat de koper niet verplicht is ongevraagd inlichtingen te verschaffen. Daarmee ligt het op de weg van de koper gedegen onderzoek te doen, gericht vragen te stellen en/of (bij twijfel) garanties te bedingen. Waar de verkeersopvattingen mede beïnvloed kunnen worden door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, zou dan ook kunnen worden gezegd dat bij transacties als de onderhavige juist heeft te gelden dat in beginsel de onderzoeksplicht prevaleert.15.

Het lijkt mij dat hiervoor ook enige steun is te vinden in het Hoog Catharijne-arrest, waarin het oordeel van het hof in stand werd gelaten dat de reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen hij aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mocht verwachten. I.c. betekende dit dat de verkoper, die de koper in het kader van een due diligenceonderzoek toegang had verleend tot zijn archief, onder de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat koper gerichte vragen zou stellen naar het bestaan van bepaalde leningen.16.

Zoals hiervoor al werd aangegeven, kunnen ingevolge art. 6:228 lid 2 naast de verkeersopvattingen ook de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Voor zover thans van belang zullen deze risicocorrecties van lid 2 zich met name voordoen in geval de dwalingskans in de overeenkomst is verdisconteerd. Deze verdiscontering kan uitdrukkelijk zijn geschied (via een bijzonder beding), maar ook stilzwijgend. Bij dit laatste kan onder meer worden gedacht aan de koop tegen een opvallend lage prijs. Doorgaans zal de prijs alleen overigens onvoldoende zijn om deze conclusie te rechtvaardigen en zullen ook andere omstandigheden moeten worden meegewogen.17.

Het oordeel van het hof

In deze benadering komt aan een eventuele schending door [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht geen zelfstandige betekenis toe. Het komt mij voor dat het hof dit tot uitdrukking heeft willen brengen in het in 3.2 onder (c) weergegeven gedeelte van rov. 4.3. In feite betreft hetgeen het hof hier overweegt een herhaling, maar dan toegespitst op de door VBI aangevoerde dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1 onder b. Daarmee gaat het n.m.m. om een overweging die niet dragend is voor 's-Hofs beslissing op het beroep op dwaling.18.

Bespreking van de klachten

De subonderdelen 1.5.1 en 1.5.2 zijn gericht tegen de overweging van het hof dat (ook) het beroep van VBI op schending van de mededelingsplicht door [verweerder 1] faalt, omdat VBI 'in haar visie reeds alle reden [had] om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de mededelingen van [verweerder 1] en dus alle reden [had] om niet meer op de juistheid die mededelingen af te gaan".

Volgens subonderdeel 1.5.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Betoogd wordt dat het feit dat degene die een overeenkomst wil aangaan, weet dat zijn wederpartij in het verleden onjuiste mededelingen heeft gedaan, geen rechtens relevante omstandigheid is die 1. de wederpartij ontslaat van diens mededelingsplicht en/of die 2. in de weg staat aan een beroep op schending door de wederpartij van zijn mededelingsplicht. Het zelfde geldt voor de omstandigheid dat [verweerder 1] beperkingen had opgelegd aan het due diligenceonderzoek. Subonderdeel 1.5.2 voegt daaraan toe dat dit oordeel (ook) in strijd is met de algemeen aanvaarde regel dat, kort gezegd, de onderzoeksplicht van degene die een overeenkomst wenst te sluiten, in het algemeen niet zover gaat dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door zijn wederpartij gedane mededelingen.

Deze subonderdelen falen reeds bij gebrek aan belang nu zij, zoals hiervoor uiteen werd gezet, zich richten tegen een overweging die niet dragend is voor de verwerping van het beroep op dwaling.

Daarnaast mist de stelling van VBI c.s. in subonderdeel 1.5.1. feitelijke grondslag. Volgens VBI c.s. zou het Hof in dit subonderdeel het volgende overwogen hebben: de omstandigheid dat degene die een overeenkomst wil aangaan weet dat zijn wederpartij in het verleden onjuiste mededelingen heeft gedaan heeft tot gevolg dat de wederpartij van zijn mededelingsplicht ontslagen is. Het Hof heeft n.m.m. iets anders overwogen: een reeks van omstandigheden (de zogenaamde 'geschetste omstandigheden') zijn bepalend voor het antwoord op de vraag, of degene die een overeenkomst wil aangaan een beroep mag doen op schending door de wederpartij van de op de wederpartij rustende mededelingsplicht. Daarmee heeft het Hof niets gezegd over de vraag, of [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht is ontslagen. Ook subonderdeel 1.5.2. mist m.i. feitelijke grondslag. Ik kan in het arrest van het Hof niet lezen dat het Hof niet van de algemene regel wil uitgaan dat degene die een overeenkomst wenst te sluiten mag afgaan op de juistheid van door zijn wederpartij gedane mededelingen. Het Hof heeft m.i. geoordeeld dat bijzondere omstandigheden, zoals de aanmerkelijke verlaging van de koopprijs en het afzien van balansgaranties, tot gevolg hebben dat de hier bedoelde algemene regel buiten toepassing kan blijven.

De subonderdelen 1.5.3-1.5.5 voeren aan dat het hof in rov. 4.3 geheel voorbij is gegaan aan de afzonderlijke feiten (zie hiervoor onder 1.3) terzake waarvan VBI stelt te hebben gedwaald en zelfs te zijn bedrogen. Hoewel zij er in grief VI op had aangedrongen die afzonderlijke feiten in de beoordeling van het beroep op dwaling te betrekken, is ten aanzien daarvan in rov. 4.3 niet meer te lezen dan dat "de waarde van het bedrijf [is] tegengevallen". De klacht luidt dat het hof daarmee zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Deze klacht faalt. Centrale stelling van VBI is steeds geweest dat de werkelijke financiële positie van [eiseres 2] op essentiële punten afweek van de in de koopovereenkomst gehanteerde uitgangspunten (zie de nrs. 72 en 89 van de conclusie van repliek in de zaak 1996/790, alsmede de nrs. 13-16 van de conclusie van antwoord en de nrs. 12 en 23 van de conclusie van dupliek in de zaak 1995/744). De bedoelde punten heeft zij daarbij (bij herhaling) gepresenteerd als (een selectie van de) tegenvallers die tezamen dwaling van VBI opleveren (zie m.n. nr. 110 van de pleitnota van mr Honée in eerste aanleg). Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof e.e.a. aldus heeft samengevat dat "de waarde van het bedrijf is tegengevallen". Waar in de redenering van het Hof de gestelde dwaling in haar geheel voor rekening van VBI komt, is het niet relevant met betrekking tot welke aspecten van [eiseres 2] VBI nu precies heeft gedwaald.

De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn gericht tegen rov. 4.4 en 4.5. Zoals hiervoor al werd vermeld, heeft VBI aan haar vordering tot schadevergoeding mede ten grondslag gelegd dat zij door het sluiten van de voorovereenkomst met [verweerder 1] in een door de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding is komen te staan op grond waarvan op [verweerder 1] de plicht is komen te rusten volledige openheid van zaken te geven. Volgens VBI is [verweerder 1] deze uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis niet nagekomen, zodat hij op grond van art. 6:74 BW schadeplichtig is. In de bestreden rov. 4.4 en 4.5 heeft het hof deze grondslag (n.a.v. grief 5) beoordeeld en verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen (rov. 4.5):

Wettelijk kader

Uit de literatuur leid ik af dat het praktische belang van het arrest Cattier/Waanders beperkt kan worden geacht. Daartoe valt er allereerst op te wijzen dat in die zaak tussen partijen al een overeenkomst bestond en dat de mededelingsplicht werd geschonden in het kader van (her)onderdelingen over het sluiten van een aanvullende overeenkomst. De mededelingsplicht kon (zoals VBI ook in deze zaak doet) aldus worden gebaseerd op een overeenkomst.21. In zijn noot onder het arrest geeft Brunner dan ook aan dat voor echte precontractuele verhoudingen de weg van de onrechtmatige daad de voorkeur verdient. Het lijkt erop dat de Hoge Raad dit in zijn arrest van 9 juni 1995, NJ 1995, 534 ook aangeeft.

Daarnaast geldt dat het uiteindelijk lood om oud ijzer is welke grondslag wordt gehanteerd, omdat bij de beoordeling doorgaans dezelfde feiten en omstandigheden van belang zijn en de uitkomsten doorgaans hetzelfde zijn.22.

Bespreking van de klachten

Voorzover het onderdeel aldus de klachten van subonderdeel 1.5.1 en 1.5.2 'aanwerpt' tegen rov. 4.5, faalt het, omdat daarmee wordt miskend dat het hof ook hier niet heeft geoordeeld dat op [verweerder 1] geen mededelingsplicht (meer) rustte. Het bestreden oordeel van het hof dient aldus te worden uitgelegd dat, aangenomen dat [verweerder 1] essentiële informatie achterhield, VBI zich hiervan bewust was en in die wetenschap willens en wetens heeft gecontracteerd. Het lijkt mij dat hierin besloten ligt dat VBI daarmee een beroep op de schending van de mededelingsplicht heeft prijsgegeven, althans dat een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiermee geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook geenszins onbegrijpelijk en via de verwijzing naar rov. 4.3 voldoende gemotiveerd.

Wat betreft de motiveringsklacht(en) van de subonderdelen 1.5.3-1.5.5 geldt ook hier dat het in de benadering van het hof niet terzake doet op welke punten [verweerder 1] nu precies zijn veronderstelde) mededelingsplicht heeft geschonden. Ook dit deel van onderdeel 2.2 faalt derhalve.

De onderdelen 3.1-3.13 zijn gericht tegen de verwerping van het beroep op bedrog. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.6 het volgende overwogen:

Volgens onderdeel 3.4 (de onderdelen 3.1-3.3 bevatten geen klacht) heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het dit oordeel in het licht van de stellingen van VBI onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht wordt in de onderdelen 3.5-3.12 vervolgens uitgewerkt aan de hand van het gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch afval. Betoogd wordt, kort gezegd, dat de in de rovv. 4.3, 4.5 en 4.6 door het hof genoemde omstandigheden hooguit tot de conclusie kunnen leiden dat VBI het risico heeft aanvaard dat de hoeveelheid chemisch afval in zekere mate zou kunnen afwijken van hetgeen beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst aannamen, maar niet dat zij welbewust het risico heeft aanvaard dat [verweerder 1] haar daaromtrent bedroog. Volgens onderdeel 3.13 geldt mutatis mutandis hetzelfde voor de overige gestelde punten waarop [verweerder 1] bedrog heeft gepleegd.

Ik merk op dat de aldus uitgewerkte klacht per saldo alleen een motiveringsklacht bevat. Deze faalt, omdat het oordeel van het hof dat het door art. 3:44 BW vereiste causaal verband tussen het bedrog en het sluiten van de overeenkomst niet aanwezig is, niet onbegrijpelijk is.23. De rode draad in het arrest van het hof is dat VBI na het due diligence onderzoek verder niet meer is afgegaan op informatie van [verweerder 1] en ook niet meer heeft getracht de juiste informatie boven tafel te krijgen of garanties te bedingen, maar op basis van een aantal eigen inschattingen een welbewuste gok heeft genomen. Het hof heeft -om de woorden van de cassatieklacht te gebruiken- uit een aantal door hem uitdrukkelijk gereleveerde omstandigheden afgeleid dat VBI het risico van bedrog door haar wederpartij heeft aanvaard. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en overigens voor een belangrijk deel van feitelijke aard. In het licht van de opsomming van de relevante omstandigheden in rov. 4.3 behoefde dit oordeel geen nadere motivering, ook niet ten aanzien van de gestelde gang van zaken rond de hoeveelheid chemisch afval.

Onderdeel 4 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.8, in de zaak 1995/744, heeft overwogen ten aanzien van het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht terzake de betaling van het restant van de rekening-courantschuld. Het oordeel van het hof komt er als gezegd op neer dat met de afwijzing van de vordering in de zaak 1996/790 ook het beroep op opschorting niet opgaat.

De klacht van het onderdeel luidt dat waar de beslissing van het hof in de 1996/790 niet in stand kan blijven, ook dit oordeel onderuit gaat. Het onderdeel heeft daarmee geen zelfstandige betekenis, maar bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen. Onderdeel 4 faalt derhalve eveneens.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G