HR, 25-04-2003, nr. 37683

"De ondergetekende:

"Blijkens lid 1 van art. (...) 203 kan de vennootschap na haar oprichting rechtshandelingen bekrachtigen die zijn verricht namens de op te richten vennootschap. (...) De wet spreekt over: rechtshandelingen verricht namens een op te richten vennootschap. (...) Er moet derhalve gehandeld zijn op naam van de 'op te richten' vennootschap. (...) Het gaat hier om (externe) rechtshandelingen van de oprichters of anderen met derden. Voor de toepasselijkheid van de bedoelde bepalingen is voldoende dat tegenover die derden op voor hen duidelijk kenbare wijze wordt gehandeld namens een 'op te richten vennootschap'. (...) Voldoende is dat de handeling zich - mogelijk incidenteel - ten name van een op te richten vennootschap manifesteert. Men spreekt wel van preconstitutief handelen gericht op het tot stand brengen van een rechtsbetrekking namens een op te richten vennootschap, of van een preconstitutieve rechtsbevoegdheid van vennootschap: dat is om reeds vóór de oprichting binnen zekere grenzen 'vertegenwoordigd' te worden. (...) Het gebruik van de terminologie NV of BV (...) in oprichting duidt niet op de aanwezigheid van een rechtsvorm van eigen aard, want deze bestaat niet. Een vennootschap in oprichting is geen rechtspersoon (...)

In het algemeen gesproken, moet uit het voor de wederpartij duidelijk kenbare gebruik bij de rechtshandeling van de naam (...) BV (...) i.o. worden afgeleid dat men heeft gehandeld niet voor zichzelf, pro se, maar ten name van de op te richten vennootschap, zodat (...) in het algemeen de persoonlijke gebondenheid van de oprichters (of anderen) een einde neemt op het moment dat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling bekrachtigt."14.

"Art. (...) (203) is een merkwaardige bepaling. De wet neemt aan, dat namens een niet bestaande vennootschap kan worden gehandeld. Van echte vertegenwoordiging kan niet worden gesproken, want er is niet een vertegenwoordigde. De term 'onvolkomen vertegenwoordiging' kan worden gebezigd."15.

"Onder rechtshandelingen als bedoeld in (...) art. (...) 203 vallen behalve obligatoire ook zakelijke rechtshandelingen. (...) Pas door bekrachtiging ontstaan voor de vennootschap uit de zakelijke overeenkomst rechten en verplichtingen en eerst door bekrachtiging en inachtneming van (...) [de relevante; ThG] formaliteiten komt de levering waartoe de zakelijke overeenkomst strekte, tot stand. Er is zaken- of goederenrechtelijk gezien, geen terugwerkende kracht. Alleen een bestaande vennootschap kan verkrijgen; met terugwerkende kracht zou de rechtszekerheid allerminst zijn gediend. Even abstraherend van lid 2 van (...) art. (...) 203 (...) blijft de wederpartij eigenaar tot aan de bekrachtiging. (...) Is een 'preconstitutieve' bezitsverschaffing mogelijk aan de op naam van de vennootschap in oprichting handelende persoon, die er q.q. belang bij heeft om de goederen bijv. bepaalde bedrijfsmiddelen, in het kader van uitvoeringshandelingen vóór bekrachtiging ter beschikking te hebben? Mijns inziens is hiertegen geen bezwaar; de (eigenlijke) bezitsverschaffing (en daarmee de levering) aan de vennootschap vindt dan met instemming van de wederpartij na de oprichting plaats en hierin ligt de bekrachtiging besloten. Dat preconstitutieve bezitsverschaffing mogelijk is, blijkt mijns inziens ook uit HR 18 november 1998 (Jacobs), NJ 1989, 699 (...). Zie thans (...) art. 203a (...). Mocht men 'preconstitutieve' bezitsverschaffing niet aanvaarden, dan moet worden aangenomen dat de handelende persoon de hem ter beschikking gestelde goederen tot aan de bekrachtiging door de vennootschap voor de wederpartij houdt."16.

"Eerst door bekrachtiging ontstaat er tussen wederpartij en vennootschap een rechtsbetrekking. De vennootschap wordt op dat moment jegens de wederpartij gebonden aan alle (nog) bestaande verplichtingen uit de in naam van de vennootschap verrichte handelingen inclusief de hieruit voortvloeiende uitvoeringshandelingen. De handelende personen worden door de bekrachtiging van deze verplichtingen bevrijd. (...) Alle rechten en verplichtingen die zijn voortgevloeid uit de in naam van de vennootschap verrichte rechtshandelingen komen door bekrachtiging alsnog voor rekening en risico van de vennootschap. Slechts in zoverre heeft de bekrachtiging 'terugwerkende kracht'.

Er komt (...) ex lege een rechtsbetrekking tot stand tussen de derde-wederpartij en de namens de op te richten vennootschap gehandeld hebbende persoon. Ex lege betekent dus in dit geval: ingevolge regelend recht; men kan (uitdrukkelijk) anders bedingen. Deze rechtsbetrekking verdwijnt wederom ex lege op het moment van de bekrachtiging. Men zou kunnen spreken van het bestaan van een rechtsbetrekking onder de ontbindende voorwaarde van bekrachtiging. (...) Door de bekrachtiging ontstaat tussen de wederpartij en de vennootschap een rechtsbetrekking: deze treedt in de plaats van de rechtsbetrekking tussen de wederpartij en de handelende personen."17.

"Gelijk hiervoor gesteld houdt de bekrachtiging in dat de opgerichte vennootschap toetreedt tot hetgeen anderen in haar naam verrichtten. De gebondenheid van de derde ten opzichte van de vennootschap wordt door deze toetreding tot een rechtsbetrekking tussen de derde en de vennootschap. Deze rechtsbetrekking komt eerst tot stand door de bekrachtiging. In hoeverre werkt deze rechtsbetrekking terug?

Zakenrechtelijk gezien komt de rechtsbetrekking bij de bekrachtiging tot stand en kan er van terugwerkende kracht geen sprake zijn. (...) Obligatoir en in economische zin brengt (...) [bekrachtiging] uiteraard wel terugwerkende kracht met zich mee. Is er niet sprake van een complex van rechtsbetrekkingen, maar van een incidentele rechtsbetrekking waaraan nog geen uitvoering is gegeven, dan komt de vraag van de terugwerkende kracht in het geheel niet aan de orde."18.

"De visie dat er door het handelen namens de op te richten vennootschap voor deze aanstonds een gebondenheid ontstaat onder de opschortende voorwaarde van bekrachtiging door de vennootschap na oprichting, is mijns inziens oneigenlijk. Er is tot aan de bekrachtiging in de relatie wederpartij-vennootschap geen tweezijdige gebondenheid onder voorwaarde, maar een eenzijdige gebondenheid voor de wederpartij."19.

"De wet bepaalt niet de kring van personen die namens een niet bestaande vennootschap kunnen handelen. De handelende persoon kan zelf partij zijn bij de handeling, ook wanneer hij zelf nadien de vennootschap opricht."20.

"Tenslotte wil ik erop wijzen dat oprichters in naam van een op te richten vennootschap ook overeenkomsten met zichzelf kunnen sluiten. (...) Het fiscaalrechtelijke arrest betreffende de vraag van een aftrekbare persoonlijke verplichting tot het betalen van een lijfrentepremie, HR 22 juli 1988, NJ 1989, 547, heeft in dit opzicht geen civielrechtelijke betekenissen. (...) Ook de fiscaalrechtelijke arresten bertreffende omzetbelasting, HR 22 februari 1989, NJ 1990, 271 en 272 m.nt. MA, hebben geen gevolgen voor de civielrechtelijke uitleg van art. (...) 203. (...)"21.

"dat aan de Insp. kan worden toegegeven, dat - toen de oprichters met elkander overeen kwamen tot oprichting van belangh. en overeenstemming over de statuten bereikten - die oprichters verplichtingen jegens elkander aangingen en dat de toen nog niet opgerichte belangh. geen partij was bij die overeenkomst;

dat echter 's Insp.'s standpunt, als zoude de nog op te richten belangh. geheel buiten die overeenkomst staan, door het Hof niet wordt gedeeld;

dat toen bij die overeenkomst tussen de oprichters tevens verplichtingen voor de nog op te richten belangh. in het leven werden geroepen, uiteraard onder de voorwaarde van het ontstaan van en bekrachtiging daarvan door belangh.;

dat tot deze verplichtingen behoorden die, welke zijn te beschouwen als de contra-prestatie van de inbreng door (...) van de sub factis bedoelde zaken, welke vanaf 1 Juli 1956 voor rekening en risico van belangh. zouden zijn; (...)

dat (...) het tijdstip van het ontstaan van belangh. en van bekrachtiging door haar van de ten haren laste aangegane verplichtingen ten deze onbelangrijk is, doch dat het feit der bekrachtiging ervoor bepalend is, dat de verplichtingen terzake van de verwerving door inbreng van hogervermelde zaken moeten worden aangemerkt als op 1 Juli 1956 te zijn aangegaan; (...)"

"dat een naamloze vennootschap geen verplichtingen kan aangaan, voordat haar akte van oprichting is verleden en daarop - of op het ontwerp daarvan - de Minister van Justitie de in artikel 36e van het Wetboek van Koophandel bedoelde verklaring heeft verstrekt en aldus het bestaan van de naamloze vennootschap als rechtspersoon een aanvang genomen heeft (...)

dat het (...) aan het Hof niet vrijstond (...) niet het tijdstip waarop belanghebbendes bestaan als rechtspersoon een aanvang nam en zij subject werd van de verplichtingen die haar tegenprestatie vormden voor de bedrijfsmiddelen welke zij bij wijze van inbreng verwierf, aan te merken als dat waarop zij verplichtingen ter zake van de verwerving dier bedrijfsmiddelen heeft aangegaan, maar daarvoor in de plaats te stellen de dag van aanvang van het tijdvak waarover krachtens de akte van oprichting van belanghebbende de gevolgen van de uitoefening van het in belanghebbende ingebrachte bedrijf voor haar rekening en risico zijn gekomen; (...)"

"Gelet op het (...) vermelde bestond de BV in 1982 juridisch nog niet. Daaruit volgt dat de BV geen wederpartij kon zijn bij een lijfrente-overeenkomst met belanghebbende en zijn echtgenote. De (...) bedoelde bijschrijving heeft, gelet hierop, niet plaatsgevonden ingevolge een overeenkomst van lijfrente en kan daarom niet worden beschouwd als de betaling van een premie voor lijfrente. Op aftrek als persoonlijke verplichting ter zake heeft belanghebbende mitsdien geen aanspraak."

"Het betreft hier niet een overeenkomst die door degene die voornemens is een besloten vennootschap op te richten wordt gesloten namens die op te richten vennootschap met een derde, maar een zodanige overeenkomst met de oprichters zelf, welke laatste overeenkomst onbestaanbaar is.

Wat er zij van de gevolgen van de bekrachtiging van de lijfrente-overeenkomst die, naar bealnghebbende heeft gesteld, is verricht door de in 1983 tot stand gekomen vennootschap, uit die overeenkomst konden in 1982 geen rechten en verplichtingen ontstaan, zodat ook de betaling van het voormelde bedrag van f. 12.000 niet kan gelden als de voldoening van een persoonlijke verplichting in bovenbedoelde zin."

"De omstandigheid dat belanghebbende eerst op 24 juli 1984 is opgericht en derhalve voordien niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet kon gelden, brengt mee dat van een op 22 juni 1984 - mitsdien op een eerder tijdstip - aan haar verrichte levering als bedoeld in artikel 3 van de Wet geen sprake kan zijn, en dat op dat tijdstip ook geen omzetbelasting ter zake van zodanige levering aan haar in rekening kan zijn gebracht in de zin van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet. (...) "

"Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat - nu degene die namens de op te richten besloten vennootschap een rechtshandeling verricht, daardoor ingevolge het tweede lid van artikel 2:203 van het Burgerlijk Wetboek slechts is verbonden totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling bekrachtigt - van het tijdstip van deze bekrachtiging af de besloten vennootschap, en dus niet meer degene die voor haar oprichting namens haar handelde, is aan te merken als degene van wie de belasting moet worden geheven.

(...) Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Artikel 12, lid 1, van de Wet wijst degene van wie de belasting wordt geheven, aan de ondernemer die de levering of de dienst verricht. De omstandigheid dat de besloten vennootschap eerst op 31 december 1994 is opgericht, brengt mee dat van door haar voor die datum verrichte leveringen en/of diensten als bedoeld in artikel 3 onderscheidenlijk artikel 4 van de Wet geen sprake kan zijn, zodat niet zij, doch (...) [de vennootschap onder firma; ThG] heeft te gelden als de ondernemer die in de zin van artikel 12, lid 1, de onderhavige leveringen en diensten heeft verricht. (...)"

"Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de verkoop van de aandelen aan D BV kan worden aangemerkt als een vervreemding in de zin van artikel 39, lid 1, (tekst 1987) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De tegen dit uitgangspunt gerichte klacht faalt derhalve."

"Anders dan in BNB 1959/261 laat de HR in dit arrest geen twijfel meer bestaan ten aanzien van de vraag op welk tijdstip door een NV verplichtingen ter zake van de inbreng worden aangegaan. Uit de overwegingen van de HR kan bovendien worden afgeleid, dat ook indien geen twijfel bestaat omtrent het preconstitutieve karakter van de inbrengovereenkomst, de NV voor de toepassing van de investeringsaftrek niet eerder dan op het moment van haar totstandkoming verplichtingen kan aangaan. Eerst op dat moment wordt zij immers subject van de namens haar verrichte investeringen en neemt zij een betalingsverplichting op zich."26.

"(...) Wat er zij van deze fiscaalrechtelijke vraag: over een overweging van de beslissing van de HR heb ik mij zeer verbaasd. (...) Het betreft de overweging dat een overeenkomst die door degene die voornemens is een BV op te richten, namens die op te richten vennootschap wordt gesloten met de oprichters zelf, onbestaanbaar is.

Civielrechtelijk is dit onjuist. In art. 2:203 BW is deze bepaling niet te vinden. In de praktijk komen overeenkomsten als bedoeld herhaaldelijk voor. Men kan denken aan overeenkomsten waarbij een op te richten BV goederen koopt van de oprichters. Maar men kan ook denken aan een overeenkomst gesloten tussen oprichter en de op te richten vennootschap, waarbij de oprichter zich verbindt tot een zekere inbreng op de door hem te nemen aandelen. De realiteit en bestaanbaarheid van een dergelijke overeenkomst is door het Ministerie van Financien uitdrukkelijk erkend (zie Infobulletin, december 1987): in verband met de mogelijkheid dat vanaf het tijdstip waarop een dergelijke (voor)overeenkomst wordt gesloten, de in te brengen onderneming van oprichters fiscaal bezien, voor rekening en risico van de op te richten BV of NV wordt gedreven. (...)

Het merkwaardige is intussen dat in de uitspraak van de HR de zojuist aangeduide overweging wordt gevolgd door de zinsnede: wat er zij van de gevolgen van de bekrachtiging van de lijfrenteovereenkomst ... etc. Maar dit veronderstelt juist een bestaanbare rechtshandeling die ingevolge art. 2:203 kan worden bekrachtigd. Het woord "onbestaanbaar" is dus niet op zijn plaats, en wordt ook niet door de aansluitende overweging gedragen. Gelet op de fiscale context is waarschijnlijk bedoeld: "nog geen persoonlijke verplichting oplevert als bedoeld in art. 45 Wet IB en in zoverre effect ontbeert." Gelet op een en ander zou ik de besproken overweging van de derde kamer, hoezeer deze ook in algemeen luidende termen is geformuleerd, geen civielrechtelijke betekenis willen toekennen."

"De Hoge Raad onderscheidt tussen overeenkomsten met een derde en overeenkomsten met de oprichter zelf. Wat overeenkomsten met een oprichter zelf betreft, overweegt de Hoge Raad dat zij onbestaanbaar zijn. Klaarblijkelijk oordeelt de Hoge Raad, dat een overeenkomst met een derde wél en overeenkomsten met een oprichter niet mogelijk zijn.

In de wettekst vindt het onderscheid tussen overeenkomsten met derden en overeenkomsten met oprichters geen enkele steun. (...)

Rechtsdogmatisch zijn er voor dit onderscheid geen termen aanwezig. Een NV of BV kan overeenkomsten aangaan met een oprichter. In de praktijk komen dergelijke overeenkomsten veelvuldig voor. Indien men aanvaardt dat een vennootschap een overeekomst kan aangaan met een oprichter, is niet in te zien waarom zulk een overeenkomst niet namens de vennootschap voor haar oprichting zou kunnen worden aangegaan.

De oprichters en de op te richten vennootschap zijn niet te vereenzelvigen, ook niet indien de overeenkomst wordt aangegaan met de oprichters gezamenlijk als wederpartij of met de enige oprichter. (...)

De overweging van de Hoge Raad is mijns inziens in strijd met ons rechtsstelsel. (...)"28.

"Dat er in 1982 geen rechten en verplichtingen voor de vennootschap ontstonden komt omdat de eventuele bekrachtiging door deze vennootschap, zo deze al terugwerkt, nimmer verder kan terugwerken dan de datum van oprichting van de vennootschap.

Ook acht ik (...) begrijpelijk (...) dat er in 1982 geen rechten en verplichtingen voor de beide echtgenoten ontstonden.

Een van de problemen van het oude recht was namelijk dat personen die overeenkomsten sluiten met 'vennootschappen in oprichting' geen contractspartij hadden die zij konden aanspreken tot nakoming (...)

Echter onder het huidige recht doet artikel 203, lid 2, ingeval van preconstitutief handelen terstond rechten en verplichtingen ontstaan voor betrokken partijen: de personen die handelen namens een op te richten vennootschap zijn gebonden (...) totdat de opgerichte vennootschap de rechtshandelingen heeft bekrachtigd. (...)

De Hoge Raad heeft (...) het oog op overeenkomsten waarbij de wederpartij en de persoon die handelt namens de op te richten vennootschap dezelfde persoon is. Omdat voor een ieder vaststaat dat één persoon bij een overeenkomst in verschillende hoedanigheden - quot qualitates, to personae - kan optreden (bijvoorbeeld op grond van vertegenwoordiging) moet in deze gedachte het uitgangspunt van de Hoge Raad geweest zijn dat de hoedanigheid: 'handelend namens de op te richten vennootschap' nog niet een effectieve hoedanigheid is.

Deze hoedanigheid is eerst effectief nadat de bekrachtiging heeft plaatsgevonden. En ook hier speelt een rol dat deze bekrachtiging nimmer verder kan terugwerken dan het tijdstip van de oprichting van de vennootschap namens welke vóór haar oprichting is gehandeld. (...)

Volgens de Hoge Raad zijn er dus twee mogelijkheden die leiden tot geldige preconstitutieve rechtshandelingen:

"Evenals Maeijer en Van der Grinten gaat Scholtens eraan voorbij dat het woord 'overeenkomst' twee betekenissen heeft, t.w. rechtshandeling (213 Boek 6) en rechtsbetrekking (bijv. 265 Boek 6). Als rechtshandeling is een overeenkomst als omschreven natuurlijk mogelijk. Als rechtshandeling kan zij ook bekrachtigd worden. Daarmee ontstaat een rechtsbetrekking die - zoals Scholtens terecht opmerkt - niet verder kan terugwerken dan tot de datum van oprichting. Zolang de bv niet is opgericht is echter de overeenkomst als rechtsbetrekking onbestaanbaar, hetgeen impliceert dat uit de overeenkomst (rechtshandeling of rechtsbetrekking) in 1982 geen rechten en verplichtingen konden ontstaan. De overwegingen van de Hoge Raad zijn, zo gelezen, niet onjuist."

"In casu is, aldus de Hoge Raad, niet sprake van een 'overeenkomst die door degene die voornemens is een besloten vennootschap op te richten wordt gesloten namens die op te richten vennootschap met een derde, maar een zodanige overeenkomst met de oprichters zelf, welke laatste overeenkomst onbestaanbaar is.' Deze redenering wijkt af van die van Hof 's-Gravenhage. Het hof kwalificeert de in de voorperiode verrichte rechtshandelingen niet als een onbestaanbare overeenkomst met de oprichters zelf, maar ontzegt daaraan primair het karakter van een lijfrente-overeenkomst. Voor een lijfrente-overeenkomst is onder meer vereist dat de verzekeraar de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen aanvaardt. Aangezien in de voorperiode de BV - de verzekeraar - nog niet bestaat, kan zij ook geen wederpartij zijn bij een lijfrente-overeenkomst met belanghebbende en zijn echtgenote. Zonder lijfrente-overeenkomst, ook geen aftrek van lijfrente-premie, aldus de voor de hand liggende en mijns inziens ook juiste redenering van het hof. (...)

Naar mijn mening is in casu geen sprake van een door de oprichter met zichzelf gesloten overeenkomst. Indien een oprichter namens de op te richten vennootschap een contract sluit met een derde ontstaat evenmin een overeenkomst tussen de oprichter en de derde. Wel zijn er door de oprichter handelingen verricht, gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de toekomstige vennootschap en de derde. Bij die tot stand te brengen overeenkomst is de oprichter geen partij. Ditzelfde geldt evenzeer als oprichter en derde dezelfde persoon zijn. Wat er dan in feite gebeurt, is dat belanghebbende zich reeds in de voorperiode aan de op te richten vennootschap bindt. Om de beoogde lijfrente-overeenkomst in het leven te roepen is dan nog slechts vereist dat de vennootschap wordt opgericht en de in haar naam verrichte rechtshandeling bekrachtigt. Voordien kan van een lijfrente-overeenkomst tussen belanghebbende ne de BV geen sprake zijn. (...)"

"dat de Hoge Raad thans afstand lijkt te nemen van zijn oude jurisprudentie ter zake van transacties tussen oprichters en de BV in oprichting."35.

Indien het primaire standpunt van belanghebbende juist is, zijn partijen het erover eens dat de premie voor lijfrente in het onderhavige jaar als persoonlijke verplichting van belanghebbende in aanmerking kan worden genomen."