HR, 17-09-1993, nr. 15081

nr. 15081zitting 4 juni 1993

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Mr. Jan Victor Constandse q.q.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Op 18 september 1984 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de verweerder in cassatie als curator.

Eiser tot cassatie, [eiser] , was toen, zoals ook reeds in juni 1984, enig directeur en voor 50% aandeelhouder van gefailleerde.

De curator heeft [eiser] gedagvaard en gevorderd veroordeling van [eiser] tot betaling van ƒ 736.592,42 (na twee wijzigingen van eis gaat het in cassatie uiteindelijk om een bedrag van ƒ 967.027,59). De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd wanprestatie c.q. onrechtmatige daad c.q. ongerechtvaardigde verrijking van [eiser] . De wanprestatie c.q. onrechtmatige daad zou erin bestaan dat [eiser] , handelend als bestuurder van [A] B.V. , omstreeks 29 juni 1984 de door [A] B.V. gedreven onderneming feitelijk heeft stopgezet en zichzelf in het bezit heeft gesteld van de bedrijfsmiddelen, inventaris, voorraden, relaties, activa en goodwill van deze onderneming. Hiermee heeft [eiser] op of kort na 29 juni 1984 de onderneming van [A] B.V. voortgezet onder de naam [B] B.V. i.o., zonder voor de activa van [A] B.V. enige koopsom of vergoeding te hebben betaald.

[eiser] heeft zich tegen de vordering verweerd o.a. met de stellingen dat het faillissement van [A] B.V. reeds enige tijd dreigde; dat hij van plan was een nieuwe onderneming te beginnen om de werkgelegenheid van het personeel van [A] B.V. te redden; dat ondertussen (op 2 juli 1984) bodembeslag werd gelegd door de fiscus op alle inventaris en bedrijfsgoederen van [A] B.V. ; dat [B] B.V. i.o. daarom deze goederen niet van [A] B.V. kon kopen (bovendien waren de goederen fiduciaire eigendom van de N.M.B.), maar dat de N.M.B. stilzwijgend heeft ingestemd met het gebruik door [B] B.V. i.o. van die goederen, hangende het door de N.M.B. ingediende bezwaar bij de fiscus; dat aan [A] B.V. het gebruik van die goederen door N.M.B. was ontzegd, zodat [A] B.V. feitelijk niet verder kon worden geëxploiteerd; dat ook nog derdenbeslag ten laste van [A] B.V. was gelegd onder [C] , een belangrijke opdrachtgever van [A] B.V., waardoor [C] niet meer aan [A] B.V. kon betalen en [A] B.V. dus ook niet meer over financiële middelen kon beschikken; en dat als de curator al een vordering op hem zou hebben, deze dient te worden gecompenseerd met een vordering die [eiser] op [A] B.V. heeft uit hoofde van een positief saldo op een rekening-courant die [eiser] bij [A] B.V. had lopen. Voorts heeft [eiser] tegen de afzonderlijke door de curator gevorderde posten verweer gevoerd.

2) Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat ter beoordeling staat de vraag of [eiser] feitelijk de activiteiten van [A] B.V. op of omstreeks 29 juni 1984 heeft gestaakt en de onderneming met haar activa, doch zonder haar passiva, onder de naam [B] B.V. i.o. heeft voortgezet. Deze vraag heeft de rechtbank (na bewijslevering) bevestigend beantwoord. Hieraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat [eiser] in zijn functie van directeur van [A] B.V. wanprestatie heeft gepleegd jegens [A] B.V. en tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar crediteuren. Voorts heeft de rechtbank het beroep op compensatie van [eiser] verworpen op de grond dat de curator de vordering van [eiser] op [A] B.V. gemotiveerd heeft betwist en deze vordering derhalve niet voor dadelijke vereffening en opeising vatbaar is. Zie voor een en ander de tussenvonnissen van 1 oktober 1985 en van 28 juni 1988. Nadat partijen nog uitvoerig hebben gedebatteerd over de verschillende posten waaruit de vordering van de curator was opgebouwd, en nadat aan de curator met betrekking tot een aantal van deze posten een bewijsopdracht is gegeven bij tussenvonnis van 2 mei 1989, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 september 1990 de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 134.350.

3) Tegen de tussenvonnissen van 28 juni 1988 en van 2 mei 1989 en tegen het eindvonnis van 18 september 1990 heeft de curator hoger beroep ingesteld. [eiser] heeft incidenteel beroep ingesteld. Het incidentele beroep van [eiser] richtte zich mede tegen het tussenvonnis van 1 oktober 1985.

Het hof was met de rechtbank van oordeel dat [eiser] het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd en dat het er in rechte voor moet worden gehouden dat de activiteiten van het bedrijf van [A] B.V. op of omstreeks 4 juli 1984 door [eiser] onder de naam van [B] B.V. i.o. op de oorspronkelijke voet en onder dezelfde feitelijke condities zijn voortgezet. Dit levert ook volgens het hof wanprestatie van [eiser] jegens [A] B.V. op.

Het hof deelde voorts het oordeel van de rechtbank dat vergoeding van bepaalde posten gegrond kan worden op ongerechtvaardigde verrijking. Het gaat hierbij om door [A] B.V. bekostigde investeringen waardoor de waarde van onroerend goed, toebehorend aan [eiser] , is vermeerderd. Het hof overweegt dat een actie uit ongerechtvaardigde verrijking te dezen past in het stelsel der wet, zoals dat op deze zaak toepasselijk is, en meer in het bijzonder aansluit bij het bepaalde in artikel 1603 BW, welke bepaling - kennelijk ter voorkoming van ongegronde verrijking van de verhuurder als gevolg van natrekking na het einde der huur - de huurder een amoveringsbevoegdheid ten aanzien van de door hem in het gehuurde aangebrachte voorzieningen, voorzover deze zonder beschadiging verwijderbaar zijn, toekent. Gezien de strekking van deze bepaling bestaat er dan ook grond om in een geval als dit, waar de amoveringsbevoegdheid van de huurder in feite geen oplossing kon bieden, een actie uit ongegronde verrijking aanwezig te achten, aldus het hof.

Wat betreft een post (verlichting straalhallen) overwoog het hof dat deze zich voor dadelijke afdoening leende (in tegenstelling tot andere posten, waarvoor het hof deskundigenbericht noodzakelijk acht), in aanmerking genomen dat deze post geen specifieke bouwkundige voorziening betrof. Het hof wees deze post, anders dan de rechtbank had gedaan, toe op de gronden dat [eiser] het aanbrengen van de bewuste voorziening heeft erkend en dat het hier gaat om een investering van een min of meer duurzaam karakter; uit een en ander leidde het hof af dat sprake is van een reële waardevermeerdering van het onroerend goed van [eiser] als gevolg van die voorziening. Het hof ging vervolgens over tot een schatting van de hoogte van deze post ex aequo et bono op ƒ 10.000,--.

4) Tegen de arresten van het hof van 8 januari 1987 en van 12 maart 1992 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld; hij stelt drie cassatiemiddelen voor, die hij schriftelijk heeft doen toelichten. De curator is in cassatie niet verschenen.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Het eerste middel richt allereerst (onder 1a) een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in het arrest van 8 januari 1987, waarin het hof oordeelt dat sprake is van een vermoeden van juistheid van de stelling van de curator, dat [eiser] feitelijk de activiteiten van [A] B.V. op of omstreeks 29 juni 1984 heeft gestaakt en de onderneming met haar activa, doch zonder haar passiva onder de naam [B] B.V. i.o. heeft voortgezet zonder [A] B.V. daarvoor enige vergoeding te betalen. Het middel verwijt het hof hierbij een aantal door [eiser] aangevoerde stellingen niet te hebben betrokken. Mijns inziens faalt deze klacht. De stellingen waren, zoals het middel zelf aangeeft, goeddeels in r.o. 4.2 van het vonnis van 1 oktober 1985 weergegeven. Het hof verwijst naar deze rechtsoverweging. Er is dus reeds op voorhand geen reden om aan te nemen dat het hof die stellingen over het hoofd heeft gezien. Aannemelijker is dat naar 's hofs oordeel een aantal van de in het middel opgesomde stellingen van [eiser] , ook indien juist, niet kon afdoen aan het vermoeden van juistheid van de stelling van de curator. Dit geldt voor de stellingen (i), (ii), (iii) en (iv). Het hof behoefde niet voor elk van deze stellingen apart uit te leggen waarom zij aan het vermoeden van juistheid van de stelling van de curator niet kon afdoen. De overige in het middel genoemde stellingen van [eiser] heeft het hof eveneens bij zijn overwegingen betrokken; juist daarom gaf het hof aan [eiser] een bewijsopdracht. Het hof overweegt immers (p. 5 bovenaan) dat nog niet vaststaat of aan de werknemers reeds op 1 juli 1984 is medegedeeld dat zij per die datum in dienst van [B] B.V. i.o. waren, en dat het dus mogelijk is dat aan het besluit tot stillegging van het bedrijf terugwerkende kracht is gegeven (stellingen (viii), (ix), (x) en (xiv)). Het is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk dat het hof de overige stellingen van [eiser] niet als vaststaand heeft aangenomen. De curator heeft de door [eiser] gegeven versie van de gang van zaken immers gemotiveerd betwist (zie bijv. de memorie van antwoord nr. 11 t/m 18, nr. 33, nr. 57, nr. 75 t/m 77; pleitnotities in appel nr. 105, nr. 113).

De stelling sub (xiii) was in het stadium van het geding waarin het hof zijn arrest wees, nog niet aan de orde, omdat die stelling de verschillende door de curator gestelde schadeposten van [A] B.V. betreft.

6) Ook de overige klachten van onderdeel 1 worden m.i. tevergeefs voorgesteld. De klacht onder 1b faalt in het licht van de door de rechtbank vastgestelde feiten dat aan de werknemers is meegedeeld dat zij met ingang van 1 juli 1984 in dienst waren van [B] B.V. i.o. (vgl. ook de memorie van antwoord in het eerste appel, nr. 14) en dat aan de Kamer van Koophandel opgaaf is gedaan dat de onderneming van [A] B.V. per 1 juli 1984 was opgeheven.De klacht onder 1c mist in twee opzichten feitelijke grondslag. Ten eerste heeft het hof blijkens de tussen haakjes geplaatste woorden "onder meer" in de bestreden overweging onderkend dat [eiser] verschillende oorzaken heeft genoemd die verdere exploitatie van [A] B.V. onmogelijk maakten. Ten tweede heeft het hof uit de in het onderdeel genoemde passages kennelijk (en niet onbegrijpelijk) niet afgeleid dat [eiser] meer nadruk heeft gelegd op het fiscale derdenbeslag dan op het bodembeslag.De klacht onder d faalt omdat 's hofs arrest geen blijk geeft van het door het onderdeel veronderstelde uitgangspunt.

7) Onderdeel 2 van middel I is bij de schriftelijke toelichting ingetrokken.Onder 3a richt het middel motiveringsklachten tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot de getuigenverklaringen die in het kader van de bewijslevering voor de rechtbank zijn afgelegd. De eerste klacht houdt in dat onbegrijpelijk is wat het hof heeft willen zeggen met de overweging dat de verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] weliswaar inhouden dat in hun visie de B.V. niet langer levensvatbaar was, maar dat uit hun verklaringen tevens valt af te leiden dat de activiteiten van de B.V. op de oude voet, zij het in een andere rechtsvorm, zijn voortgezet. Het hof heeft hiermee m.i. bedoeld aan te geven dat activiteiten van de B.V. op zichzelf niet. verliesgevend waren, dus afgezien van de slechte financiële situatie waarin de B.V. verkeerde voornamelijk als gevolg van de belastingschulden. Deze overweging is niet onbegrijpelijk.

De tweede klacht houdt in dat hetgeen het hof overweegt omtrent de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Ook deze klacht treft geen doel. Zoals reeds bij de behandeling van onderdeel 1c van dit middel aangegeven, is het hof er - niet onbegrijpelijk - vanuit gegaan dat een van de belangrijkste oorzaken die [eiser] aanvoerde voor de stopzetting van het bedrijf van [A] B.V. , het op 2 juli 1984 door de fiscus gelegde bodembeslag was. Uit genoemde verklaringen leidt het hof af dat het bodembeslag geenszins meebracht dat het bedrijf moest worden stilgelegd. Bovendien leidt het hof uit de verklaringen af dat [eiser] geen enkele poging heeft gedaan om met de fiscus tot een regeling te komen. Gezien de inhoud van de getuigenverklaringen slaat deze overweging van het hof kennelijk zowel op het bodembeslag als op het derdenbeslag.

De derde klacht keert zich tegen 's hofs oordeel dat [A] B.V. geen poging heeft gedaan om met de fiscus tot een regeling te komen. Ook deze klacht faalt, aangezien uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] blijkt dat [eiser] geen enkel initiatief heeft genomen en het voorstel van de fiscus zonder enige motivering of overleg heeft afgewezen, zodat het aangevochten oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk is.

Tot slot wordt er in dit onderdeel over geklaagd dat het hof onvoldoende is ingegaan op de stellingen van [eiser] zoals die zijn weergegeven in onderdeel 1a, en op de stellingen van [eiser] in de incidentele memorie van grieven. Wat betreft de stellingen genoemd in onderdeel 1a: de eerste bij de behandeling van dat onderdeel genoemde groep stellingen behoefde het hof om de eerdergenoemde reden niet te behandelen; de tweede groep stellingen was voorwerp van de bewijsopdracht waarin het hof [eiser] niet geslaagd heeft geoordeeld. Wat betreft de stellingen dat de NMB [A] B.V. reeds eind juni 1984 niet meer levensvatbaar achtte en dat ten tijde van de fiscale beslagen de bank het krediet heeft opgezegd: deze stellingen konden kennelijk volgens het hof niet afdoen aan zijn oordeel dat [A] B.V. zonder noodzaak is stopgezet. Het hof behoefde niet van elke stelling afzonderlijk aan te geven waarom deze naar zijn oordeel niet van belang was.

8) Onderdeel 3b bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het door [eiser] gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Mijns inziens kan de door het hof gegeven motivering de passering van het bewijsaanbod dragen. Het hof acht het bewijsaanbod onvoldoende geconcretiseerd, terwijl ook verder niet door [eiser] is aangegeven hoe hij bedoeld bewijs denkt te leveren. Hiermee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, daar immers een te vaag en/of in te algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod mag worden gepasseerd. Vergelijk Snijders/Wendels, Civiel appel (1992), p. 81 en de daar geciteerde rechtspraak. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het in casu op de weg van [eiser] had gelegen om uitgebreider aan te geven wat hij had ondernomen om tot een regeling te komen, bijvoorbeeld dat zijnerzijds een tegenvoorstel tegen het voorstel van de fiscus was gedaan; en voorts, dat [eiser] gezien de getuigenverklaringen van de medewerkers van de belastingdienst had moeten aangeven op welke manier hij het door hem aangegeven bewijs dacht te leveren, nu deze getuigenverklaringen in strijd waren met de stelling van [eiser] .

9) Aan onderdeel 4 van het middel ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof voor de vraag of [eiser] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd, een andere (strengere) maatstaf heeft gehanteerd dan of een behoorlijk zijn taak vervullend vennootschapsorgaan in de gegeven omstandigheden van het geval tot die beslissing kon komen. Het arrest biedt echter voor deze veronderstelling geen aanknopingspunt, zodat het onderdeel faalt.Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht.

10) Middel II is gericht tegen de overweging van het hof in zijn tweede arrest dat ten aanzien van de investeringen ten behoeve van het door [A] B.V. van [eiser] en [betrokkene 4] gehuurde terrein plaats is voor een aanspraak van de failliete boedel van [A] B.V. op vergoeding door [eiser] op grond van ongerechtvaardigde verrijking, nu in een geval als dit de amoveringsbevoegdheid van artikel 1603 BW (oud), die [A] B.V. als huurder toekomt, in feite geen oplossing kon bieden bij het einde van de huur. Het middel noemt een primaire reden waarom dit oordeel onjuist zou zijn en vervolgens een subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire reden.

Als primaire reden wordt aangevoerd dat in het arrest Quint/Te Poel (HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. D.J.V.) is beslist dat art. 1603 BW (oud) meebrengt dat van de eigenaar van een onroerend goed niet kan worden gevergd, dat hij door betaling van een geldsbedrag de verrijking ongedaan maakt die hij heeft genoten doordat de huurder van het goed daarop of daaraan werken heeft aangelegd of aangebracht en/of dat het stelsel van de wet en de wel daarin geregelde gevallen geen plaats laten voor het bestaan van een dergelijke vergoedingsplicht, anders dan op grond van de contractuele relatie tussen eigenaar en huurder.Inderdaad heeft de Hoge Raad in het arrest Quint/Te Poel aan artikel 1603 de hierboven vermelde uitleg a contrario gegeven. Ik meen echter dat deze uitspraak in het licht van de recente rechtsontwikkeling (met name het recente arrest HR 29 januari 1993, RvdW 1993, 44) restrictief moet worden uitgelegd. Het hof heeft in de onderhavige zaak het recht op een geldelijke vergoeding aanvaard op grond van de in dit geval een rol spelende bijzondere omstandigheid, dat [eiser] zelf als enig directeur van [A] B.V. degene was die het besluit tot amovering kon nemen, waardoor de amoveringsbevoegdheid feitelijk geen oplossing kon bieden. Deze verplichting tot vergoeding van de waarde heeft het hof gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, overwegende dat het toekennen van een actie uit ongerechtvaardigde verrijking in casu aansluit bij het bepaalde in artikel 1603 BW.Nu de interpretatie die de Hoge Raad in 1959 aan artikel 1603 heeft gegeven gebaseerd was op algemene overwegingen en geen betrekking had op een bijzondere situatie als die welke de onderhavige zaak kenmerkt, terwijl voorts dit artikel in het toen berechte geval niet rechtstreeks aan de orde was, acht ik een uitzondering als door het hof in casu aangenomen alleszins verdedigbaar. Daarbij is mede van belang dat de bezwaren die de Hoge Raad in het arrest Quint/ Te Poel tegen een te snel aannemen van een actie uit ongerechtvaardigde verrijking heeft aangevoerd, te weten het aan iemand kunnen "opdringen" van een verrijking en daarvoor vervolgens een vergoeding vragen en de doorbreking van de paritas creditorum, in het onderhavige geval niet spelen. Wat het eerste betreft is juist het tegendeel het geval.Om deze redenen kan naar mijn mening de eerste door het middel gegeven reden niet tot de conclusie leiden dat het oordeel van het hof onjuist is.

11) Subsidiair voert het middel tegen 's hofs oordeel aan dat een vergoedingsplicht van de huurder alleen bestaat onder bijzondere omstandigheden, welke ten deze niet zijn gesteld of gebleken. Zoals hierboven aangegeven meen ik dat in casu sprake is van een bijzondere omstandigheid die het aannemen van een vergoedingsrecht rechtvaardigt. Het hof heeft dit voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht.Meer subsidiair wordt betoogd dat de vaststelling door het hof van de bijzondere omstandigheid dat de amoveringsbevoegdheid in casu feitelijk geen oplossing kon bieden, een verboden aanvulling van de feiten behelst. Deze klacht faalt naar mijn mening, omdat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen niet door hen aangevoerde, maar toch ten processe gebleken feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Zie Snijders/Wendels, a.w. p. 92. Ten processe was gebleken dat [eiser] enig directeur van [A] B.V. was. Nu [eiser] in privé verhuurder was en [A] B.V. huurder, is het een logische gevolgtrekking dat de amoveringsbevoegdheid geen oplossing bood, daar [eiser] immers niet wilde amoveren, maar de waardevermeerdering wilde behouden zonder daarvoor een vergoeding aan [A] B.V. te betalen. Dit laatste is trouwens ook precies datgene wat de curator steeds heeft gesteld.Als uiterst subsidiaire reden waarom de beslissing van het hof onjuist zou zijn, voert het onderdeel aan dat op grond van de huurovereenkomst de verrijking niet als ongerechtvaardigd kon worden aangemerkt, omdat deze daarin was verdisconteerd. Als dit juist zou zijn, zou de steller van het middel gelijk hebben dat een actie uit ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk is. Deze stelling is echter door de curator betwist (zie de incidentele memorie van antwoord, p. 4 bovenaan). Het hof heeft het door [eiser] gestelde kennelijk niet als vaststaand aangenomen, terwijl het hof niet gehouden was aan [eiser] een bewijsopdracht met betrekking tot deze stellingen te verlenen, nu [eiser] daarvan geen bewijs had aangeboden. Ook deze klacht faalt derhalve.

12) Middel III tenslotte valt het oordeel van het hof aan dat sprake is van een reële waardevermeerdering van het onroerend goed van [eiser] als gevolg van het aanbrengen van verlichting in de straalhallen. Het middel verwijt het hof niet te zijn ingegaan op het verweer van [eiser] dat de betrokken goederen roerend zijn gebleven. Mijns inziens behoefde het hof op dit verweer niet in te gaan omdat het niet relevant is voor de vraag of [eiser] ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk overwogen dat, ook als de verlichting roerend is gebleven, de waarde van het onroerend goed door de verlichting is vermeerderd, zodat een vergoeding op zijn plaats is. Ook deze klacht wordt dus tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(Advocaat-Generaal)