HR, 03-02-1989, nr. 7316

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:1989:AB8306

Instantie

Hoge Raad

Datum

03-02-1989

Zaaknummer

7316

LJN

AB8306

Vakgebied(en)

Verzekeringsrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1989:AB8306, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑02‑1989; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1989:AB8306

ECLI:NL:PHR:1989:AB8306, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑02‑1989

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1989:AB8306

Vindplaatsen

Uitspraak 03‑02‑1989

Inhoudsindicatie

De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien, dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen.

3 februari 1989

Eerste Kamer

Rek.nr. 7316

Br.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ OHRA U.A.,

gevestigd te Arnhem,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: Mr. C.D. van Boeschoten,

t e g e n

[verweerster] ,

wonende op [woonplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij verzoekschrift van 23 september 1985 heeft thans verweerster in cassatie — verder te noemen: [verweerster] — bij het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao, een vordering op verkorte termijn aanhangig gemaakt onder meer tegen thans verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Ohra —. Voor zover thans van belang vorderde zij verklaring voor recht dat Ohra op basis van de tussen partijen gesloten verzekering dient te vergoeden de kosten gemoeid met de operatie welke [verweerster] op 12 maart 1985 had ondergaan, zonder een beroep te mogen doen op het bepaalde in art. 12c van het reglement.

Nadat Ohra tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao bij vonnis van 17 februari 1986 een inlichtingen comparitie van partijen gelast, bij vonnis van 26 mei 1986 een deskundigenonderzoek gelast, bij vonnis van 13 oktober 1986 een nader deskundigenonderzoek gelast en bij eindvonnis van 9 maart 1987 de vordering van [verweerster] afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

Bij vonnis van 25 augustus 1987 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie de vonnissen van het Gerecht in Eerste Aanleg vernietigd en, voor zover thans van belang, de vordering alsnog toegewezen.

Het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft Ohra beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugverwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en afdoening van de zaak.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

-- (i) [verweerster] heeft met ingang van 19 mei 1980 via de op Curaçao gevestigde tussenpersoon [A] N.V. met Ohra een overeenkomst van verzekering gesloten tegen ziektekosten;

-- (ii) van het deze overeenkomst beheersende Reglement ziektekostenverzekeringen luidden de artikelen 12 en 13 (in de per 1 januari 1985 in werking getreden versie), voor zover thans van belang, als volgt:

‘’Artikel. 12. Algemene uitkeringsbepalingen

a. Er bestaat alleen aanspraak op vergoeding van kosten, indien en voor zover deze aanspraak aan het reglement en of de polis kan worden ontleend.

b. .…

c. Tenzij in het reglement uitdrukkelijk anders is bepaald, bestaat er alleen recht op uitkering, indien en voor zover tot het maken van de betreffende ziektekosten naar het oordeel van de medisch adviseur van Ohra een medische noodzaak aanwezig is.

Artikel 13. Uitsluitingen en beperkingen

Geen aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van kosten:

a. ….

f. verbonden aan:

- vormverbeterende operatie van het uiterlijk, waarbij de aanleiding voortvloeit uit persoonlijke behoefte, noodzaak of omstandigheid, tenzij er sprake is van .…’’ (omstandigheden die zich hier niet hebben voorgedaan).

-- (iii) in 1981 en 1983 is [verweerster] door een op Curaçao werkzame specialist geopereerd, waarbij pijnlijke cysten uit haar borsten werden verwijderd; de daarmede gemoeide kosten zijn haar door Ohra vergoed;

-- (iv) op 12 maart 1985 is [verweerster] wederom aan haar borsten geopereerd door de medisch specialist [betrokkene 4] , naar wie zij was doorverwezen; daarbij werden subcutane mastectomie en plaatsing van inwendige prothesen uitgevoerd;

-- (v) de kosten van deze operatie zijn niet door Ohra vergoedt;

-- (vi) voordat de operatie werd uitgevoerd heeft [verweerster] zich begin maart 1985, op aanwijzing van de tussenpersoon, vervoegd bij de medisch adviseur van Ohra, [betrokkene 1] , die bij lichamelijk onderzoek geen afwijkingen heeft gevonden;

-- (vii) bij brief van 6 maart 1985 heeft de tussenpersoon aan [verweerster] het volgende medegedeeld:

‘’Geachte mevrouw,

betreft: OHRA polisnr. 637995

Heden hebben wij van [betrokkene 1] alhier vernomen, dat Uw verzoek inzake een aan U uit te laten voeren operatie niet onder de dekking van de polisvoorwaarden valt.

Wij verwijzen U hiervoor naar het Reglement Ziektekostenverzekeringen 1985 artikel 13 sub f.

De OHRA zal deze kosten niet vergoeden en ook zullen wij geen garantieverklaringen hiervoor aan doktoren of het hospitaal kunnen afgeven’’.

-- (viii) na de operatie heeft de raadsman van [verweerster] Ohra bij schrijven van 12 april 1985 gesommeerd haar onder (vii) weergegeven standpunt te herzien en de kosten van de operatie te vergoeden; hij schreef onder meer:

‘’In februari 1985 herhaalden zich dezelfde klachten als in 1981 en 1983 ten gevolge waarvan zij door haar huisarts werd verwezen naar [betrokkene 2] (oncoloog) die een verdergaande chirurgische ingreep noodzakelijk achtte. Via [betrokkene 3] heeft [betrokkene 4] de ingreep uitgevoerd. Voor de medische details zij verwezen naar ingesloten bijlagen van de specialisten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] incl. een pathologisch rapport.

Alvorens echter de operatie te doen uitvoeren werd e.e.a. beoordeeld door uw medisch adviseur [betrokkene 1] , arts, die van oordeel was dat er geen noodzaak bestond tot de hierboven bedoelde chirurgische ingreep over te gaan, althans geen medische noodzaak.

…………

Per brief van 6 maart 1985, waarvan kopie ingesloten, werd cliente dienovereenkomstig door uw agent bericht en naar de inhoud waarvan ik gemakshalve moge verwijzen. Bij informatie bij bedoelde agent is mij gebleken dat de verwijzing naar art. 13 sub f betrekking heeft op de daarin eerst genoemde uitsluiting, nl. vormverbeterende operatie, en dat deze constatering afkomstig is van meergenoemde Janssen’’.

-- (ix) in antwoord op deze sommatie heeft Ohra bij schrijven van 30 mei 1985 het standpunt ingenomen dat haar reglement geen vergoeding van de onderhavige kosten toestond, zodat zij ‘’het verzoek tot vergoeding van de onderhavige kosten’’ moest afwijzen; zij grondde deze afwijzing daarop dat haar medisch adviseur ‘’op grond van de hem ter beschikking staande stukken’’ ‘’tot de slotsom is gekomen dat geen medische noodzaak voor de betrokken behandeling heeft bestaan, zodat hij tot een negatief advies heeft moeten komen’’;

-- (x) [verweerster] heeft daarop de hiervoor onder 1 weergegeven vordering ingesteld, welke door het Gerecht in Eerste Aanleg is afgewezen, doch door het Hof is toegewezen.

3.2 's Hofs beslissing steunt op een gedachtengang die als volgt kan worden samengevat:

(A) art. 13f van het Reglement moet worden begrepen als ‘’een nadere explicitering’’ van het begrip ‘’medische noodzaak’’ uit art. 12c en wel in die zin dat het in art. 13f bepaalde ‘’gezien moet worden als een nadere aanduiding van het ontbreken van een medische noodzaak’’ rov. 2.2);

(B) tegen deze achtergrond kan de in 3.1 onder (vii) bedoelde brief niet anders worden begrepen dan dat Ohra daarin — dus: vóór de operatie — haar afwijzing daarop heeft gebaseerd dat, naar het oordeel van haar medische deskundige, voor de voorgenomen operatie medische noodzaak enkel daarom ontbrak omdat deze moest worden aangemerkt als een ‘’vormverbeterende operatie’’ in de zin van art. 13f (rov. 2.4);

(C) [verweerster] heeft daarom erop mogen vertrouwen dat, ‘’indien achteraf zou blijken dat de ingreep geen vormverbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden’’ (rov. 2.4);

(D) bijgevolg kon Ohra na de operatie niet meer te goeder trouw een beroep doen op ‘’een andere grond voor het ontbreken van medische noodzaak’’ (rov. 2.4);

(E) daaruit volgt dat, nu Ohra zich in dit geding niet erop heeft beroepen dat de operatie moet worden aangemerkt als een vormverbeterende in de zin van art. 13f, moet worden aangenomen dat [verweerster] recht heeft op vergoeding van de kosten van die operatie (rov. 2.4).

3.3 Na een inleiding onder (i) keert het middel zich onder (ii) tegen de in 3.2 weergegeven gedachtengang van het Hof als zodanig, onder (iii) meer in het bijzonder tegen zijn onder (C) weergegeven oordeel en onder (iv) tegen zijn onder (A) weergegeven oordeel.

De Hoge Raad houdt de volgorde van het hof aan en zal deze klachten dus in omgekeerde volgorde behandelen.

3.4 Onderdeel (iv) keert zich tevergeefs tegen de door het Hof aan het reglement gegeven uitleg. Het betreft hier immers een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet en het behoefde geen nadere motivering.

3.5.1 Onderdeel (iii) keert zich met rechts- en motiveringsklachten meer in het bijzonder tegen 's Hofs oordeel dat Ohra, gezien het door haar bij [verweerster] vóór de operatie gewekt vertrouwen dat dekking zou worden verleend indien de ingreep niet een vormverbeterende operatie zou blijken te zijn geweest, nà de operatie niet meer te goeder trouw een beroep kan doen op ‘’een andere grond voor het ontbreken van medische noodzaak’’.

3.5.2 De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade: deze en dergelijke factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dát is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen. De rechtsklacht van onderdeel (iii) die ervan uitgaat dat daartoe ten minste een toezegging vereist is, faalt derhalve.

3.5.3 Na de rechtsklacht bevat het onderdeel een motiveringsklacht. Deze gaat terecht ervan uit dat in 's Hofs in 3.2 onder (C) weergegeven oordeel ligt besloten dat [verweerster] , naar het oordeel van het Hof, vóór de operatie niet heeft geweten en evenmin heeft behoeven te begrijpen ‘’dat het ontbreken van medische noodzaak in het algemeen en niet (uitsluitend) het vormverbeterend karakter der operatie de reden was dat Ohra dekking afwees’’. Door aldus te oordelen heeft het Hof, naar de stelling van het onderdeel, zijn vonnis niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Deze stelling doet het onderdeel vervolgens ‘’meer in het bijzonder’’ steunen op een tweetal, onder (a) en (b) weergegeven omstandigheden welke het Hof verzuimd zou hebben in zijn oordeel te betrekken.

Onder (a) verwijst het onderdeel, zo begrijpt de Hoge Raad, naar de eerste van de in 3.1 onder (viii) geciteerde passages uit de ná de operatie geschreven brief van de raadsman van [verweerster] . Blijkbaar wil het onderdeel betogen dat uit deze passage blijkt dat [verweerster] vóór de operatie heeft geweten dat het ontbreken van medische noodzaak in het algemeen en niet (uitsluitend) het vormverbeterend karakter der operatie de reden was dat Ohra dekking afwees, en dat het Hof zijn voormeld oordeel daarom nader had behoren te motiveren. Deze klacht ziet eraan voorbij dat uit de door Ohra in appel genomen memorie van antwoord — het enige stuk waarop het in dit verband aankomt, nu [verweerster] zich voor het eerst in appel heeft beroepen op het bij haar door het in 3.1 onder (vii) geciteerde schrijven van de tussenpersoon opgewekte vertrouwen — niet lijkt dat OHRA daartegen heeft aangevoerd dat uit de in het onderdeel bedoelde brief van haar raadsman bleek dat [verweerster] wel beter wist. Het Hof behoefde die brief daarom niet in zijn motivering te betrekken.

Onder (b) klaagt het onderdeel erover dat het Hof stilzwijgend eraan voorbij is gegaan dat ‘’de vraag of er al dan niet een medische noodzaak voor de ingreep bestaan heeft voor beide partijen het alles beheersende geschilpunt in de procedure in eerste aanleg is geworden, zonder dat in dat stadium door [verweerster] is opgeworpen dat de rechtsstrijd gevoerd zou dienen te worden op een geheel andere grondslag’’. Deze klacht miskent dat het Hof aan die omstandigheid geen aandacht behoefde te besteden nu [verweerster] haar vordering in appel inderdaad in zoverre op een nieuwe grondslag heeft gebaseerd dat zij zich anders dan in eerste aanleg explicite heeft beroepen op bij haar opgewekt vertrouwen, en het Hof kennelijk — en gezien de door Ohra in appel genomen memorie van antwoord: begrijpelijkerwijs — van oordeel was dat Ohra de rechtsstrijd op die nieuwe grondslag zonder enig voorbehoud heeft aanvaard.

Uit het voorgaande volgt dat ook de motiveringsklacht van onderdeel (iii) faalt.

3.5.4 Voor zover moet worden aangenomen dat de laatste twee zinnen van onderdeel (iii) (‘’Een en ander staat in de weg ...’’) een aparte klacht bevatten, bouwt deze voort op de hiervoor besproken rechts- en motiveringsklachten. Zij moet derhalve het lot daarvan delen.

3.6 Onderdeel (ii) voert aan dat het Hof het geschil niet in het juiste juridische kader heeft geplaatst door beslissend te oordelen niet: of was komen vast te staan dat ‘’de schade is veroorzaakt door een onder de dekking van de polis vallend evenement’’, dus of voor de operatie een medische noodzaak aanwezig was (van welke vraag, naar het onderdeel terecht aanneemt, in cassatie moet worden verondersteld dat zij ontkennend valt te beantwoorden), maar: of het Ohra nà de operatie nog vrij stond zich daarop te beroepen.

Uit hetgeen in 3.5.2 is overwogen volgt evenwel dat het Hof het geschil in het juiste juridische kader heeft geplaatst door ervan uit te gaan dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat, wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, het hem niet vrijstaat daarop terug te komen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. 's Hofs oordeel dat zulks Ohra niet vrijstond, is kennelijk daardoor ingegeven dat het de bijzonderheden van dit geval als volgt heeft gewaardeerd:

(1°) toen [verweerster] haar vóór de operatie in verband met de daaraan verbonden kosten om een standpunt verzocht, heeft Ohra haar afwijzing ondubbelzinnig uitsluitend daarop gebaseerd dat het om een vormverbeterende ingreep ging;

(2°) [verweerster] mocht daarop afgaan toen zij vervolgens moest beslissen wat haar verder te doen stond nu (a) drie specialisten de operatie bleven adviseren, (b) een spoedige beslissing over het al dan niet opvolgen van dit advies was vereist in verband met het feit dat de chirurg naar wie zij voor de operatie was doorverwezen, maar kort op Curaçao was, en (c) haar te kennen werd gegeven dat geen sprake was van een vormverbeterende ingreep;

(3°) [verweerster] heeft toen — op basis van het door Ohra bij haar gewekte vertrouwen dat zij de operatiekosten vergoed zou krijgen, als zij achteraf zou aantonen dat de operatie niet een vormverbeterende ingreep was — gekozen voor het opvolgen van het advies van de haar behandelende specialisten;

(4°) tegen deze achtergrond gaat het niet aan dat Ohra zich, nadat [verweerster] de aan de operatie verbonden kosten heeft gemaakt, terugtrekt op de stelling dat voor die operatie een medische noodzaak ontbrak en daartoe mede beroep doet op de bij de operatie gebleken bevindingen omtrent de aard van het verwijderde weefsel. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het voorgaande brengt mee dat ook de klacht van onderdeel (ii) tevergeefs is voorgedragen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Ohra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren De Groot, Verburgh, Boekman en Davids, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op 3 februari 1989.

Conclusie 03‑02‑1989

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Is Ohra krachtens het Reglement ziektekostenverzekeringen 1985 verplicht de kosten van een bepaalde operatie van haar verzekerde, te vergoeden?

ALB

Nr. 7316 (Ant.)

Zitting 2 december 1988

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

Onderlinge waarborgmij OHRA U.A.

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van dit geding was in eerste aanleg de vraag of verzoekster tot cassatie Ohra krachtens het Reglement ziektekostenverzekeringen 1985 verplicht was de kosten van een bepaalde operatie van haar verzekerde, verweerster [verweerster] , te vergoeden; het geschil speelde zich, als ik goed zie, eigenlijk af tussen (de medisch adviseur van) Ohra enerzijds, en de drie specialisten die hun patiënte hadden geadviseerd en de operatie hadden uitgevoerd anderzijds, dit echter wel over het hoofd en, als Ohra gelijk zou krijgen, ten laste van de patiënte [verweerster] . In cassatie gaat het erom of, nu de genoemde vraag ontkennend is beantwoord, Ohra niettemin op grond van redelijkheid en billijkheid tot uitkering is gehouden.

2.1 Voor de in het middel aan de orde gestelde klachten is het m.i. nodig vrij uitvoerig op feiten en procesverloop in te gaan.

2.2 De artikelen van genoemd reglement waarover in dit geding is gestreden, zijn:

‘’Artikel 12. Algemene uitkeringsbepalingen

a. Er bestaat alleen aanspraak op vergoeding van kosten, indien en voor zover deze aanspraak aan het reglement en of de polis kan worden ontleend.

b. ....

Artikel 13. Uitsluitingen en beperkingen

Geen aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van kosten:

a. ....

f. verbonden aan:

- vormverbeterende operatie van het uiterlijk, waarbij de aanleiding voortvloeit uit persoonlijke behoefte, noodzaak of omstandigheid, tenzij er sprake is van ....’’ (omstandigheden die zich hier niet hebben voorgedaan).

2.3 Bij dagvaarding op verkorte termijn van 23-9-1985 heeft [verweerster] in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat (kort weergegeven):

a. Ohra de kosten van de operatie c.a. dient te vergoeden zonder een beroep te mogen doen op art. 12.c van het reglement; b. gedaagde sub B ( [betrokkene 1] , medisch adviseur van Ohra) schadeplichtig is op grond van het door hem aan Ohra verstrekte medisch advies (de vordering sub b. is door het hof afgewezen en in cassatie niet meer aan de orde). [verweerster] heeft daartoe gesteld (dagvaarding sub 1 en 3) dat zij sinds 9-5-1980 bij Ohra is verzekerd; dat zij in 1981 en 1983 operaties heeft ondergaan (excideren van pijnlijke cysten uit de borsten), waarvan Ohra haar de kosten heeft vergoed; en dat zij wegens blijvende klachten is doorverwezen naar de internist [betrokkene 2] (oncoloog) die subcutane mastectomie en plaatsing van inwendige protheses heeft geadviseerd, welke operatie door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op 12 maart 1985 is uitgevoerd.

2.4 Voorts heeft [verweerster] betoogd (dagvaarding sub 5) dat weliswaar art. 12.c van het reglement recht op vergoeding afhankelijk stelt van het oordeel van de medisch adviseur over de medische noodzaak van de ingreep, maar dat het ‘’in strijd (is) met de goede trouw waarmede overeenkomsten moeten worden uitgevoerd indien het vergoeden der gemaakte kosten wordt geweigerd op grond van een pertinent onjuist oordeel van de medisch adviseur, hetgeen in casu het geval is’’.

2.5 Kort voor de operatie (zie de door het gerecht in eerste aanleg in het vonnis van 17-2-1986 sub 1 vastgestelde feiten, waarvan blijkens zijn r.o. 1 ook het hof is uitgegaan), had [verweerster] zich bij bovengenoemde [betrokkene 1] vervoegd. Deze had na onderzoek bij haar geen afwijkingen gevonden, en bij brief van 6 maart 1985 heeft Ohra aan [verweerster] laten weten (zie ook prod. II bij dagvaarding in eerste aanleg) dat naar het oordeel van [betrokkene 1] de voorgenomen operatie niet onder de dekking van de verzekering viel; verwezen werd naar art. 13.f van het reglement.

2.6 Bij brief van 12 april 1985 (prod. III) heeft de raadsman van [verweerster] (o.m.) aan Ohra geschreven: ‘’Alvorens echter de operatie te doen uitvoeren werd e.e.a. beoordeeld door uw medisch adviseur [betrokkene 1] , arts, die van oordeel was dat er geen noodzaak bestond ..., althans geen medische noodzaak …. Per brief van 6 maart 1985 .... werd cliënte dienovereenkomstig …. bericht …. Bij informatie ….. is mij gebleken dat de verwijzing naar art. 13 sub f betrekking heeft op ….. vormverbeterende operatie’’.

2.7 Bij brief van 30 mei 1985 (prod. IV) heeft Ohra vergoeding van de kosten geweigerd, aangezien naar het oordeel van de medisch adviseur ‘’geen medische oorzaak voor de betrokken behandeling heeft bestaan’’.

2.8 Bij conclusie van antwoord (p. 2) hebben Ohra en [betrokkene 1] betoogd dat en waarom in dit geval iedere medische noodzaak om te opereren ontbrak zodat krachtens art. 12.c reglement geen recht op uitkering bestond, en voorts (p. 4) dat [verweerster] voor de operatie met deze negatieve beoordeling bekend was.

2.9 Ook de pleitnotitie van partijen betreffen (naast enkele in cassatie niet meer van belang zijnde punten) hoofdzakelijk de vraag of hier al dan niet sprake was van een medische noodzaak. [verweerster] betoogt dat Ohra zich niet zou mogen verschuilen achter het oordeel van haar adviseur indien dat permanent onjuist is; Ohra en [betrokkene 1] volharden bij de afwezigheid van medische noodzaak.

2.10 In dezelfde zin de weergave door de eerste rechter van het door [verweerster] gestelde (vonnis van 17-2-1986 p. 3 sub 2); het standpunt van Ohra en [betrokkene 1] is volgens de rechter gegrond op de artt. 12.c en 13.f reglement, en het geschil betreft de vraag of de kosten van de operatie wel of niet onder de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst vallen (p. 5 sub 8).

2.11 Bij vonnis van 26-5-1986 heeft de Eerste rechter drie deskundigen benoemd om een oordeel te geven over de uitgevoerde operatie en de medische noodzaak c.q. wenselijkheid daarvan; onder de aan de deskundigen voorgelegde vragen was ook (sub i) deze, of er (mede) sprake is geweest van een vormverbeterende operatie van het uiterlijk.

2.12 Bij zijn eindvonnis van 9-3-1987 (zie p. 3) heeft de Eerste rechter op grond van het deskundigenrapport met toelichting beslist, dat voor de ingreep geen medische noodzaak in de zin van de polis aanwezig is geweest. (Volgens deskundigen heeft vermoedelijk carcinophobie een rol gespeeld; vaststaat dat [verweerster] thans klachtenvrij is.) Aan [verweerster] is haar vordering ontzegd.

3.1 In hoger beroep heeft [verweerster] twee grieven aangevoerd — daarbij in het bijzonder verwijzend naar het vonnis van 17 februari 1987 (lees: 1986) —, waarvan de tweede in cassatie niet aan de orde is. Grief I bevat de klacht dat de Eerste rechter te weinig gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat vóór het operatief ingrijpen op 12-3-1985 Ohra slechts een beroep had gedaan op art. 13.f van het reglement, en pas daarna op art. 12.c.

3.2 Bij memorie van antwoord (p. 1/2) heeft Ohra er op gewezen dat eerst aan art. 12.c moet zijn voldaan voordat men aan art. 13.f toekomt. Voorts wordt met nadruk vermeld dat [betrokkene 1] vóór de operatie aan [verweerster] had meegedeeld dat deze ingreep bij gebreke van een medische noodzaak voor haar eigen rekening zou komen.

3.3 Het hof heeft evenwel het standpunt van Ohra aldus uitgelegd (r.o. 2.4 van het bestreden vonnis) dat ‘’de litigieuze ingreep niet onder de dekking van de verzekering viel omdat naar het oordeel van haar deskundige de medische noodzaak ontbrak omdat de ingreep aangemerkt moet worden als vormverbeterende operatie van het uiterlijk ....’’, waarna het hof besliste: ‘’Appellante heeft hiervan mogen uitgaan en heeft er derhalve ook op mogen vertrouwen dat, indien achteraf zou blijken dat de ingreep geen vormverbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden’’. Het hof is van oordeel dat ‘’Ohra vervolgens niet meer te goeder trouw beroep kan doen op een andere grond voor het ontbreken van medische noodzaak’’, en voor recht verklaard dat Ohra de kosten van de operatie, enz. dient te vergoeden zonder een beroep te mogen doen op het bepaalde in art. 12.c van het reglement.

4.1 Tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 25-8-1987 heeft Ohra zich tijdig van beroep in cassatie voorzien; het voorgedragen middel bevat vier onderdelen.

4.2 Bij de Hoge Raad is op 25-8-1988 een verweerschrift binnengekomen, ingediend door een bij genoemd hof van justitie ingeschreven advocaat. Bij brief van 9-3-1988 heeft de griffier van de Hoge Raad aan [verweerster] en aan deze advocaat bericht dat indiening van een verweerschrift dient te geschieden door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad, en is [verweerster] in de gelegenheid gesteld tot en met 10-5-1988 alsnog op de juiste wijze een verweerschrift in te dienen. Daarop is namens [verweerster] bij schrijven van 16-3-1988 een beroep gedaan op de Rijkswet Cassatieregeling voor de Ned. Antillen, waarna de griffier bij brief van 25-3-1988 heeft gewezen op het arrest HR 14-1-1977 NJ 1977, 424. Op deze brief is geen reactie gekomen. Wel heeft het uitblijven van een verweerschrift overeenkomstig de wet eiseres ertoe gebracht af te zien van het geven van een nadere toelichting op het cassatiemiddel.

4.3 Nu betreft de uitspraak van 1977 de ontvankelijkheid van een cassatieverzoek, maar het daar besliste is eveneens van toepassing op het verweerschrift in cassatie, zie de artt. 409 lid 1 en 426b lid 3 Ned. Rv. Uw Raad zal op het verweerschrift, ingediend door de advocaat bij het gemeenschappelijk hof, m.i. dus geen acht kunnen slaan.

5.1 De door het middel aan de orde gestelde vraag is thans, of de regels van de goede trouw in dit geval wijziging kunnen brengen in de verplichtingen die de ziektekostenverzekeraar Ohra jegens [verweerster] op zich heeft genomen.

5.2 Als uitgangspunt dient in het algemeen dat partijen binnen het wettelijk kader slechts gebonden zijn aan hetgeen door hen is overeengekomen. Dit geldt ook voor verzekeraars, die slechts dan verplicht zijn de verzekeringspenningen uit te keren indien het verzekerd evenement zich voordoet; wat dit in een bepaald geval precies inhoudt, staat in de polis omschreven. De regels van de goede trouw, neergelegd in art. 1374 lid 3 BW en in het gelijkluidend art. 1355 lid 3 BWNA, de redelijkheid en billijkheid van o.m. art. 6.5.3.1 NBW, kunnen echter, onder omstandigheden, eraan in de weg staan dat een verzekeraar zich beroept op bepalingen van de polis die zijn verplichtingen beperken. Men kan dit de beperkende werking van de goede trouw noemen in zoverre het de rechten van de verzekeraar beperkt, men zou het m.i. ook aanvullende werking kunnen noemen in zoverre de verplichtingen van de verzekeraar, en daarmede de rechten van de verzekerde, worden uitgebreid. Hoe dan ook: regels van redelijkheid en billijkheid kunnen wijziging brengen in de inhoud van een contract, zie Asser-Rutten-Hartkamp 4-II*, 1985 nrs. 307–309 en 312 e.v., de bekende dissertatie van Abas, Beperkende werking van de goede trouw, UvA 1972 (rechtspraak over de invloed van de goede trouw op verzekeringsovereenkomsten op p. 116 noot 4, p. 153 en 159/160) en Dorhout Mees, Ned. handels- en faillissementsrecht III*, 1987 nr. 37.

5.3 De vraag wanneer, onder welke voorwaarden, de goede trouw wijziging kan brengen in het tussen partijen overeengekomene, is echter moeilijk in abstracto te beantwoorden; dat hangt af van de waardering van de omstandigheden van het concrete geval, zoals door Uw Raad aangegeven o.m. in HR 20-2-1976 NJ 1976, 486 GJS, AA 1976, 467 G (Pseudovogelpest), HR 25-4-1986 NJ 1986, 714 G (gemeente Smilde), en in twee arresten van 16-1-1987 NJ 1987, 553 en 554, beide met conclusie van de wnd. A-G Bloembergen en noot van Van der Grinten.

5.4 Art. 6.5.3.1 lid 1 NBW stelt voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen bijzondere eisen, maar in lid 2 wordt voor het derogeren aan een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel het onaanvaardbaarheidsvereiste gesteld (waarover Hartkamp, a.w. nr. 312).

6.1 Wat betreft het namens Ohra aangevoerde middel thans het volgende. Hoewel de beslissing van het hof mij in zeker opzicht heel begrijpelijk voorkomt — wat moet een patiënte als [verweerster] nu toch als drie specialisten, waaronder een oncoloog, een operatie adviseren en alleen een verzekeringsarts anders oordeelt? —, acht ik het middel in het licht van de boven sub 2 vermelde feiten en de sub 5.3 vermelde rechtspraak gegrond. 's Hofs beslissing, dat Ohra niet te goeder trouw ter afwering van de aanspraak van [verweerster] een beroep kan doen op het in art. 12.c van het reglement bepaalde, geeft naar mijn mening blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans onvoldoende gemotiveerd.

6.2 In onderdeel (i) wordt gesteld dat, nu het Gerecht in eerste aanleg bij zijn eindvonnis na deskundigenbericht geen medische noodzaak voor de ingreep aanwezig heeft geacht, en het hof niet in andere zin heeft beslist in cassatie van de juistheid van dit oordeel dient te worden uitgegaan.

6.3 Tegen bedoeld oordeel van de Eerste rechter is door [verweerster] niet expliciet een grief gericht. In 's Hofs opvatting behoefde daarover niet te worden beslist. Uw Raad dient er derhalve voorshands van uit te gaan, dat er voor de ingreep geen medische noodzaak bestond.

7.1 In onderdeel (ii) wordt betoogd dat het de ziektekostenverzekeraar vrijstaat, zich op het niet gedekt zijn van de kosten van een bepaalde medische behandeling te beroepen, ongeacht de eerder door hem opgegeven redenen om uitkering te weigeren; althans handelt de verzekeraar door zich voor de behandeling op een andere reglementsbepaling te beroepen dan erna, niet in strijd met de goede trouw, in het bijzonder niet indien de later ingeroepen bepaling (art. 12.c) de omvang van de gedekte risico's in het algemeen omschrijft, terwijl het eerder ingeroepen beding (art. 13.f) slechts een bepaalde uitsluiting bevat.

7.2 Gezien het boven sub 5.2 vermelde, gaat naar mijn mening de eerst geponeerde stelling in zijn algemeenheid te ver. Het subsidiair gestelde komt hierna aan de orde.

7.3 De primair aangevoerde klacht van onderdeel (ii) kan m.i. niet slagen.

8.1 De subsidiaire klacht van onderdeel (ii) en die van onderdeel (iii) die ik tezamen zal bespreken, worden echter naar mijn mening terecht voorgedragen. Onderdeel (iii) is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 2.4, dat [verweerster] , op grond van het (boven sub 2.5 vermelde) schrijven van Ohra van 6-3-1986 (lees: 1985) ervan heeft mogen uitgaan dat geen uitkering zou volgen omdat de ingreep een vormverbeterende operatie zou zijn, en zij er derhalve op mocht vertrouwen dat, indien dit anders was, de verzekering wel dekking zou bieden. Tegen dit oordeel wordt als eerste klacht aangevoerd dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat Ohra dit heeft toegezegd, zodat [verweerster] verplicht bleef aan te tonen dat de kosten onder de dekking van de verzekering vielen, nu zij zonder goedkeuring van Ohra de ingreep had laten uitvoeren.

8.2 Ook naar mijn mening heeft het hof miskend dat de regel: indien slechts vormverbetering, dan geen dekking, niet zonder meer mag worden omgekeerd tot: indien géén vormverbetering, dan wèl dekking. En als laatstgenoemde regel niet steeds opgaat, dan rustte de bewijslast van de dekking inderdaad, overeenkomstig algemeen geldende regels (zie bijv. Dorhout Mees III* nrs. 204–206), op [verweerster] die, in strijd met de polisvoorwaarden, zich zonder goedkeuring van Ohra had laten opereren, en dan was haar ‘’vertrouwen’’ onvoldoende gerechtvaardigd.

8.3 Dit zal temeer het geval zijn, zoals in onderdeel (ii) en in onderdeel (iv) is betoogd, indien de bepaling omtrent vormverbetering tot de bijzondere uitsluitingen behoort (zie boven sub 2.2), terwijl art. 12.c een algemeen geldende grens van de dekking aangeeft, zodat het hof beide bepalingen ten onrechte als van gelijke rang en soort naast elkaar heeft gesteld.

9.1 In de tweede plaats wordt in onderdeel (iii) geklaagd over onvoldoende motivering, nu het hof niet heeft onderzocht of [verweerster] vóór de operatie al dan niet wist of moest begrijpen dat het ontbreken van medische noodzaak, en niet uitsluitend het vormverbeterend karakter van de ingreep, de reden van het weigeren van dekking was.

9.2 Ook deze klacht komt mij gegrond voor, nu Ohra zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zie boven sub 2.8 en 3.2) heeft aangevoerd dat de medisch adviseur [betrokkene 1] reeds vóór de operatie aan [verweerster] heeft meegedeeld dat er voor de ingreep geen medische noodzaak bestond, en dit standpunt steun vindt in de (boven sub 2.6 vermelde) brief van de raadsman van [verweerster] .

9.3 Eveneens wordt m.i. terecht voorgedragen de klacht, dat het niet in strijd met de goede trouw kan zijn in appèl een beroep te doen op art. 12.c van het reglement (geen dekking bij ontbreken van medische noodzaak), indien in eerste aanleg — zonder enig protest of bezwaar van de zijde van [verweerster] — juist hoofdzakelijk is gestreden over het al dan niet aanwezig zijn van medische noodzaak.

9.4 Met de laatste opmerking van onderdeel (iii) echter kan ik niet meegaan: inderdaad kunnen de regels van redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden een partij tot méér verplichten dan oorspronkelijk was overeengekomen (zie boven sub 5.2); dat is, dunkt mij, nu juist het aardige ervan.

10. Daar ik het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's hofs vonnis met terugverwijzing naar dat hof ter verdere behandeling en afdoening van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,