ABRvS, 10-02-2016, nr. 201503690/1/A3

201503690/1/A3.

Datum uitspraak: 10 februari 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 23 maart 2015 in zaak nr. 13/2076 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Infrastructuur en Milieu.

Procesverloop

Bij besluit van 10 juni 2013 heeft de minister [appellant] een boete van € 88.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw).

Bij brief van 18 juli 2013 heeft de minister de motivering van het besluit van 10 juni 2013 gewijzigd.

Bij besluit van 4 november 2013 heeft de minister het door [appellant] tegen het besluit van 10 juni 2013 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 maart 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. N.C. Koops-Troost, werkzaam bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, zijn verschenen. Tevens is J. Jacobi, inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT), verschenen.

Overwegingen

1. [appellant] vecht de hem opgelegde boete wegens het niet deugdelijk administreren van rij- en rusttijden aan, onder meer op grond van door hem gestelde onrechtmatigheden bij de bewijsvoering en wegens gebrek aan bewijs.

2. [appellant] drijft een transportonderneming. De minister heeft aan de boeteoplegging een door J. Jacobi op ambtseed opgemaakt boeterapport van 22 april 2013 ten grondslag gelegd. Volgens dit boeterapport hebben Jacobi en een collega-inspecteur op 10 december [2012] in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek tegen [appellant] deelgenomen aan een onderzoek op het adres van zijn onderneming. Daarbij hebben zij als deelonderzoek een bedrijfsinspectie ingesteld naar de administratie van arbeids- en rusttijden, bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, over de weken 23 tot en met 26 van het jaar 2012. In het kader van het gerechtelijk vooronderzoek is de bedrijfsadministratie van [appellant] over het jaar 2012, inclusief de digitale bedrijfsadministratie, in beslag genomen en vervolgens aan de ILT ter beschikking gesteld. Nadat de digitale gegevens van de onderneming door het computerteam van de Amsterdamse politie waren geanalyseerd, heeft Jacobi geconstateerd dat geen digitale back-ups van de tachografen en bestuurderskaarten van de in voormelde weken gebruikte vrachtwagens en actieve bestuurders aanwezig waren. Wel heeft hij onder meer brandstofoverzichten, dagplanningen en ritten- en chauffeursstaten aangetroffen. Aan de hand van de rittenstaten heeft Jacobi geconstateerd dat in de weken 23 en 24 van het jaar 2012 werkzaamheden zijn verricht met de vrachtwagens met kentekens [..] en […], zonder dat de gegevens van de tachograaf en bestuurderskaarten aanwezig waren of waren overhandigd, zodat hij niet kon vaststellen welke chauffeurs deze werkzaamheden hadden verricht. Derhalve ontbrak een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden, waardoor het toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen onmogelijk is gemaakt, aldus het boeterapport.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroepsgrond heeft verworpen dat de gegevens in het boeterapport onrechtmatig zijn verkregen en de minister het boeterapport daarom ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de inspecteurs als toezichthouders niet bevoegd waren aan de doorzoeking deel te nemen. De stelling van Jacobi ter zitting van de rechtbank dat zij als opsporingsambtenaren aan het onderzoek deelnamen, komt volgens hem niet overeen met de vermelding in het boeterapport dat Jacobi als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht aanwezig was. Voorts voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de inspecteurs op 10 december 2012 zonder toestemming of machtiging zijn woning hebben betreden en doorzocht, vragen hebben gesteld aan de aanwezigen en gegevens hebben meegenomen. Hij verwijst hierbij naar uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juni 2015 in zaken nrs. 14/2749 onderscheidenlijk 14/2751 (ECLI:NL:RBMNE:2015:5108 en ECLI:NL:RBMNE:2015:5109).

3.1. De rechtbank heeft bij haar bespreking van de beroepsgrond geconstateerd dat vooral de overdracht van de bedrijfsadministratie door de politie aan de ILT van belang is. Zij heeft daargelaten of er bewijs onrechtmatig is verkregen, nu zich in ieder geval niet de situatie voordoet waarin het gebruik van dat bewijs ontoelaatbaar is. Hierbij heeft de rechtbank verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 19 november 2014 in zaak nr. 201401145/1/A1, waarin de Afdeling heeft overwogen dat er geen rechtsregel bestaat die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs en in het administratiefrechtelijk geding zodanig bewijs slechts dan niet is toegestaan indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Voorts heeft de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat Jacobi ter zitting van de rechtbank heeft verklaard dat hij en zijn collega-inspecteur niet als toezichthouder, maar als opsporingsambtenaar aan de doorzoeking hebben deelgenomen, dat zij niet in de woning van [appellant] zijn geweest en dat de in beslag genomen administratie zich in het bedrijfspand bevond.

3.2. De Afdeling acht het voor de beoordeling van deze beroepsgrond van belang dat Jacobi volgens de eerste alinea van het boeterapport in zijn hoedanigheid van toezichthouder verklaart als in het vervolg van het boeterapport. Het boeterapport vermeldt niet dat Jacobi als toezichthouder aan de doorzoeking heeft deelgenomen. Ter zitting van de Afdeling heeft Jacobi voorts zijn verklaring bij de rechtbank bevestigd dat hij en zijn collega-inspecteur als opsporingsambtenaar aan de doorzoeking hebben deelgenomen. Voorts heeft Jacobi ter zitting van de Afdeling verklaard dat de doorzoeking onder verantwoordelijkheid van een rechter-commissaris is uitgevoerd en dat de desbetreffende officier van Justitie toestemming heeft gegeven voor de overdracht van gegevens aan de ILT. De woning en het kantoor van [appellant] zijn volgens de minister in zijn verweerschrift in hoger beroep op hetzelfde adres gevestigd, maar staan geheel los van elkaar. [appellant] heeft dit ter zitting van de Afdeling bevestigd. Het boeterapport vermeldt niet dat de inspecteurs de woning van [appellant] hebben betreden. Jacobi heeft ter zitting van de Afdeling voorts verklaard dat hij en zijn collega-inspecteur die woning niet hebben betreden. De Afdeling acht daarom niet aannemelijk dat de inspecteurs de woning van [appellant] hebben betreden, zodat de vraag of de woning rechtmatig is betreden in dit geding geen beantwoording behoeft. Nu in voormelde door [appellant] ingeroepen uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland sprake was van het onrechtmatig betreden van een woning, leiden die uitspraken niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroepsgrond heeft verworpen dat de minister met de rittenstaten niet heeft bewezen, dan wel ondeugdelijk heeft gemotiveerd, dat hij artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, heeft overtreden. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank zich ten onrechte mede op de door Jacobi ter zitting van de rechtbank afgelegde verklaringen heeft gebaseerd. Volgens hem strookt diens verklaring dat de politie de digitale gegevens van de onderneming slechts heeft geordend, niet met de vermelding in het boeterapport dat de politie die gegevens heeft geanalyseerd. Volgens hem zouden de tachograaf- en bestuurderskaartgegevens er moeten zijn en kan niet worden uitgesloten dat gegevens verloren zijn gegaan of niet zijn meegenomen. Hierbij is van belang dat niet duidelijk is wat tijdens het onderzoek is meegenomen. Voorts voert hij aan dat hem nooit is gevraagd gegevens ter beschikking te stellen, zodat hem niet kan worden verweten dat hij dit niet heeft gedaan. Onduidelijk is hoe de analyse is verricht en of de politie voor het verrichten van de analyse gekwalificeerd is. De rechtbank heeft miskend dat een uitleeskastje geen opslagfunctie heeft. Op grond van dit alles kan niet worden vastgesteld dat de in geding zijnde ritten onder zijn verantwoordelijkheid zijn gereden, aldus [appellant].

4.1. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, een deugdelijke administratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

4.2. In het boeterapport heeft Jacobi onder meer het volgende gerelateerd: "Tijdens de gehouden zoeking onder leiding van de zaak-officier van justitie is de totale bedrijfsadministratie over het jaar 2012, inclusief de digitale bedrijfsadministratie, voor nader onderzoek in beslag genomen en vervolgens (mede) aan ILT ter beschikking gesteld voor nader onderzoek. Ik zag, nadat de digitale gegevens van de onderneming door het computerteam van de Amsterdamse Politie waren geanalyseerd, dat daarbij geen digitale back-ups van de digitale tachografen en de bestuurderskaarten ten aanzien van de gebezigde voortuigen en bemanningsleden betreffende eerder genoemde periode aanwezig waren. Wel werd door mij aanvullende bedrijfsadministratie aangetroffen, onder meer bestaande uit brandstofoverzichten, dagplanning, rit- en chauffeursstaten."

Uit de vier bij het boeterapport gevoegde rittenstaten blijkt verder dat met de vrachtwagens met kentekens […] en […] in weken 23 en 24 van het jaar 2012 transportwerkzaamheden zijn verricht. Hetgeen Jacobi ter zitting van de rechtbank heeft verklaard over de aanwezigheid van brandstofoverzichten, vrachtbrieven en facturen in de bedrijfsadministratie van [appellant] bevestigt dit. Deze verklaringen stroken met het boeterapport.

De rechtbank heeft aan de verwerping van de beroepsgrond voorts ten grondslag gelegd dat Jacobi ter zitting van de rechtbank heeft bevestigd dat tijdens het onderzoek alle relevante zaken - de fysieke administratie, computers en een uitleeskastje voor digitale tachografen - zijn meegenomen, dat hij en zijn collega-inspecteur het kastje kort na de inbeslagname hebben uitgelezen, er geen relevante gegevens konden worden uitgehaald, de politie de digitale gegevens van de computers heeft geordend en aan de ILT heeft overgedragen en hij heeft geconstateerd dat de digitale back-ups van de digitale tachografen en bestuurderskaarten ontbraken.

De minister mocht er op grond van het boeterapport vanuit gaan dat digitale back-ups van de tachografen en de bestuurderskaarten ontbraken. De enkele stelling van [appellant] dat deze gegevens mogelijk na de doorzoeking in het ongerede zijn geraakt, noopte de minister niet hier nader onderzoek naar te doen, reeds omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij gericht navraag heeft gedaan naar de volgens hem vóór de doorzoeking aanwezige usb-sticks. De Afdeling acht in het licht van de door de minister in zijn verweerschrift in hoger beroep gegeven toelichting en verwijzing naar de website van de fabrikant van het kastje voorts niet aannemelijk dat het kastje geen opslagfunctie heeft. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de beroepsgrond ten onrechte heeft verworpen.

Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroepsgrond heeft verworpen dat hij dubbel is beboet. Hiertoe voert hij aan dat hem in het voornemen van 7 mei 2013 en het besluit van 10 juni 2013 twintig overtredingen op tien verschillende dagen ten aanzien van de vrachtwagen met kenteken […] zijn verweten. Bij brief van 18 juli 2013, de dag waarop [appellant] bezwaar heeft gemaakt, heeft de minister een aantal onjuistheden hersteld en aldus tien overtredingen ten aanzien van de vrachtwagen met kenteken […] toegevoegd, aldus [appellant]. Volgens hem was dit te laat en in strijd met zijn verdedigingsbelang en het verbod op reformatio in peius. De minister had volgens hem tien overtredingen moeten laten vervallen, omdat slechts het beboeten van één overtreding per dag per feit is toegestaan.

5.1. De rechtbank heeft aan de verwerping van de beroepsgrond ten grondslag gelegd dat uit het boeterapport duidelijk naar voren komt dat het gaat om overtredingen ten aanzien van twee vrachtwagens met grotendeels overeenkomende kentekens en de vermelding van twintig overtredingen ten aanzien van één vrachtwagen in het voornemen van 7 mei 2013 en het besluit van 10 juni 2013 een kennelijke verschrijving is. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van reformatio in peius, omdat het totale boetebedrag niet is gewijzigd.

5.2. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat evenbedoelde vermelding van twintig overtredingen ten aanzien van één vrachtwagen een kennelijke verschrijving is. Hierbij is van belang dat de minister in het voornemen van 7 mei 2013 voor de omschrijving van de overtredingen naar het boeterapport heeft verwezen. Uit het boeterapport komt duidelijk naar voren dat het om in totaal twintig overtredingen ten aanzien van twee vrachtwagens gaat. Voorts is van belang dat [appellant] geen zienswijze op het voornemen heeft ingediend en de minister eerst in bezwaar op diens verschrijving heeft gewezen. [appellant] is door het herstel van de verschrijving voorts niet in zijn verdedigingsbelang geschaad. De argumenten die hij tegen de boete heeft aangevoerd gelden immers voor de overtredingen ten aanzien van beide vrachtwagens. Van reformatio in peius is evenmin sprake, omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de minister het totale boetebedrag niet heeft gewijzigd.

Het betoog faalt.

6. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroepsgrond heeft verworpen dat de boete in strijd is met de handleiding 'Bedrijfsinspecties tachograaf-fraude wegvervoer' (hierna: de handleiding). Volgens hem heeft de rechtbank miskend dat de minister de boete naar aanleiding van een fraude-onderzoek, waarop de handleiding betrekking heeft, heeft opgelegd.

6.1. De rechtbank heeft aan de verwerping van de beroepsgrond ten grondslag gelegd dat de handleiding niet van toepassing is reeds omdat het in het geval van [appellant] ging om een strafrechtelijk vooronderzoek en niet één van de onderzoeken waarop de notitie ziet.

6.2. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank de beroepsgrond terecht heeft verworpen. De handleiding gaat over bedrijfsinspecties gericht op tachograaf-fraude. Een dergelijke inspectie is in het geval van [appellant] niet verricht. Het boeterapport vermeldt immers dat de bij zijn onderneming verrichte bedrijfsinspectie gericht was op de registratie- en bewaarplicht van arbeids- en rusttijden. De minister stelt zich in zijn verweerschrift in hoger beroep voorts terecht op het standpunt dat het beroep op de handleiding faalt, omdat het om een concept gaat dat nooit door de minister is geaccordeerd. In de uitspraak van 25 juni 2014 in zaak nr. 201309445/1/A3 heeft de Afdeling eerder een dergelijk standpunt van de minister onderschreven.

Het betoog faalt.

7. Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank de boete ten onrechte niet heeft gematigd. Volgens hem heeft de rechtbank miskend dat wel degelijk registratie heeft plaatsgevonden, zodat kan worden achterhaald wanneer werkzaamheden zijn verricht, en dat hij als natuurlijk persoon de boete niet kan opbrengen. Hij doet voorts een beroep op de uitspraken van de Afdeling van 9 december 2015 in zaken nrs. 201406800/1/A3 onderscheidenlijk 201408674/1/A3.

7.1. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat de rechtbank heeft miskend dat geen overtredingen hebben plaatsgevonden, kan hij hierin, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden gevolgd. De Afdeling wijst erop dat door het ontbreken van tachograaf- en bestuurderskaartgegevens niet kan worden vastgesteld welke chauffeur op welk moment heeft gereden en gerust.

In zoverre faalt het betoog.

7.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat hij de boete niet kan betalen, niet heeft onderbouwd. [appellant] heeft dit oordeel in hoger beroep niet bestreden. In hoger beroep heeft hij deze stelling evenmin onderbouwd. In het enkele feit dat [appellant] een natuurlijk persoon is, is geen grond gelegen voor het oordeel dat [appellant] door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Het geval van [appellant] verschilt voorts van de gevallen in voormelde uitspraken van 9 december 2015, reeds nu in die gevallen overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, ten aanzien van één chauffeur en één vrachtwagen aan de orde was. Voor matiging van de boete bestaat daarom geen grond.

Ook in zoverre faalt het betoog.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, zij het met enige verbetering van gronden in 3.2.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Hartsuiker

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2016

620.