3.3.2.3 KLM/CCC nader belicht

RZG/Comformed gaf geen antwoord op de vraag of particulieren zijn gebonden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen en liet veel ruimte voor discussie.1 In KLM/CCC kreeg de Hoge Raad de kans aan de onduidelijkheid over de reikwijdte van de aanbestedingsrechtelijke beginselen een einde te maken.

De feiten in KLM/CCC waren als volgt. KLM liet door verschillende bedrijven, waaronder CCC, schoonmaakwerkzaamheden verrichten. Op een gegeven moment schreef zij een zogenaamde ‘Request for Quotation’ (RFQ) uit, waarvoor zij naast CCC twee andere bedrijven uitnodigde, waaronder Asito. De RFQ omvatte twee percelen. CCC bleek de laagste prijs te hebben aangeboden. De inschrijvers hebben vervolgens een proefschoonmaak uitgevoerd, waarna zij door KLM een aantal keren in de gelegenheid werden gesteld hun prijs aan te passen. CCC had haar prijs niet verlaagd. Asito had haar prijs gaandeweg wel verlaagd, maar de prijs van CCC bleef daar beneden. Vervolgens heeft KLM Asito buiten medeweten van CCC om gevraagd de synergievoordelen in verband met haar werkzaamheden op Schiphol-centrum in kaart te brengen en is alleen Asito nogmaals in de gelegenheid gesteld haar prijs aan te passen. Vervolgens gunde KLM één perceel aan Asito en één aan CCC. CCC maakte bezwaar tegen de gang van zaken. KLM besloot daarop het perceel dat zij in eerste instantie aan CCC had gegund, aan een ander op te dragen.

CCC spande een procedure aan tegen KLM en vorderde daarin onder meer een verklaring voor recht dat KLM jegens haar toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de RFQ, althans toerekenbaar onrechtmatig had gehandeld. CCC verweet KLM in strijd te hebben gehandeld met het in de RFQ neergelegde gunningscriterium, althans de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

In KLM/CCC stond niet ter discussie dat KLM een particuliere aanbesteder was, die niet was gebonden aan de Europese en nationale aanbestedingsregels. De Hoge Raad overwoog dat voor het antwoord op de vraag of een particuliere aanbesteder op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid gebonden is aan de beginselen van gelijkheid en transparantie de verwachting die (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs aan de aanbesteding kunnen ontlenen beslissend is. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.2

De Hoge Raad verwees in zijn uitspraak naar RZG/Comformed. Anders dan de Hoge Raad hierdoor suggereerde, is KLM/CCC naar mijn mening niet als een logisch vervolg op dit arrest aan te merken. In RZG/Comformed was het enkele feit dat RZG er vrijwillig voor had gekozen een aanbestedingsprocedure te organiseren, voor de Hoge Raad voldoende om gebondenheid van RZG aan aanbestedingsrechtelijke beginselen aan te nemen.3 Dit vond het gerechtshof in KLM/CCC trouwens ook.4 Het in KLM/CCC geïntroduceerde criterium van – kort samengevat – ‘gewekte verwachtingen’ is nieuw. Bij de bruikbaarheid van dit criterium, dat op de conclusie van advocaatgeneraal Keus voorafgaand aan dit arrest geïnspireerd lijkt te zijn,5 zijn kanttekeningen te plaatsen. Het eerste gezichtspunt aan de hand waarvan de gewekte verwachtingen moeten worden beoordeeld, ‘de aanbestedingsvoorwaarden’, veronderstelt de aanwezigheid van een aanbestedingsovereenkomst. 6 Van een aanbestedingsovereenkomst is lang niet altijd sprake.7 Wanneer er geen aanbestedingsovereenkomst is gesloten, valt er niets uit te leggen en komt aan het gezichtspunt van ‘de aanbestedingsvoorwaarden’ geen betekenis toe.8 In dat geval blijven ‘de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen’, over als gezichtspunt. Dit gezichtspunt biedt nauwelijks houvast.9

Uit KLM/CCC kan worden geleerd dat ook particuliere aanbesteders onder omstandigheden gebonden kunnen zijn aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het is afwachten hoe lagere rechters met het door de Hoge Raad geïntroduceerde criterium van gewekte verwachtingen zullen omgaan, met name wanneer geen aanbestedingsovereenkomst is gesloten.10