Hof Leeuwarden, 09-03-2007, nr. BK1142/04

Met dagtekening 25 februari 2003 is aan de belanghebbende over voormeld tijdvak op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 26.809,--. Er is geen boete opgelegd en er is geen heffingsrente berekend.

De belanghebbende heeft tegen voormelde naheffingsaanslag tijdig een bezwaarschrift ingediend. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak van 16 november 2004 het bezwaar ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak een beroepschrift (met bijlagen) ingediend dat op 20 december 2004 bij het gerechtshof is ingekomen. Op 12 januari 2005 en 27 maart 2006 zijn een volmacht en de gronden van het beroep (met bijlagen) ontvangen. Van de inspecteur is op 28 april 2006 een verweerschrift (met bijlage) ontvangen.

De zaak is behandeld op de zitting van 22 februari 2007, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde A (hierna: de gemachtigde) en de heer B, alsmede namens de inspecteur de heer C. Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde de door hem voorgedragen pleitnota overgelegd.

Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.

De heer B heeft een eenmanszaak in bestratingen en handelt daarnaast in bouwmaterialen. Naast het uitvoeren van bestratingwerkzaamheden voert hij kleine bouwwerkzaamheden uit, zoals het plaatsen van dakkapellen en het bouwen van serres. De heer B is ondernemer voor de omzetbelasting. Ook de heer D is ondernemer voor de omzetbelasting. Hij is autohandelaar.

De heer D beschikt over een optie op een perceel industriegrond aan de a-straat/b-straat te Z (hierna: het perceel). Hij is voornemens hier een bedrijfsloods op te zetten voor gebruik in zijn eigen onderneming. Omdat hij de financiering niet rond krijgt, overweegt hij de optie aan de gemeente L terug te geven. Na overleg met de heer B, die wel over de nodige financiële middelen beschikt en eveneens behoefte heeft aan extra bedrijfsruimte, besluiten beide ondernemers het perceel gezamenlijk te kopen en de te realiseren bedrijfsruimte gezamenlijk te gebruiken.

Op 8 augustus 2000 wordt het perceel door hen aangekocht van de gemeente L. Dan blijkt ook dat het bestemmingsplan bepaalt dat op het perceel naast de bedrijfsruimte tevens een woning gebouwd dient te worden. Blijkens de Algemene verkoopvoorwaarden 1994 van de gemeente L mag de bedrijfswoning niet anders dan tezamen met het bedrijfsgebouw als één economische eenheid worden gebruikt, verhuurd of vervreemd.

In januari 2001 wordt een vergunning aangevraagd voor de bouw van een woning met loods, welke vergunning op 25 april 2001 wordt verleend. Al spoedig blijkt dat de te realiseren loods —ook na uitbreiding daarvan in afwijking van de bouwvergunning— te klein is voor het doel dat beide ondernemers voor ogen staat; te weten het gezamenlijk gebruik van de loods voor hun beider ondernemingen. De heren B en D besluiten vervolgens om de woning met de loods af te bouwen en te verkopen.

Nog tijdens de bouw, die door beide heren gezamenlijk wordt uitgevoerd, vinden zij een koper voor het casco van de woning met loods. Op 29 november 2001 wordt een overeenkomst van koop en verkoop gesloten en op 17 januari 2002 vindt de juridische levering plaats. In de akte van levering verklaart de verkoper (de heren B en D) dat hij ter zake van het verkochte geen ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 zodat geen omzetbelasting verschuldigd is wegens de levering van het verkochte. In overeenstemming hiermee is er ook geen voorbelasting in aftrek gebracht.

Ter zake van de verkrijging is overdrachtsbelasting voldaan.

Naar aanleiding van een in 2002 bij de heer B ingesteld boekenonderzoek heeft de inspecteur voor de omzetbelasting het standpunt ingenomen dat de woning met loods in eigen beheer is gebouwd en geleverd door het samenwerkingsverband dat wordt gevormd door de heren B en D. Omdat aanvankelijk het voornemen bestond de woning met loods duurzaam bedrijfsmatig te gaan gebruiken (voor verhuur en/of eigen gebruik), is de inspecteur van mening dat deze entiteit ter zake van de bouw en exploitatie als ondernemer in de zin van de omzetbelastingwetgeving aangemerkt moet worden. Bij de onderhavige naheffingsaanslag heeft hij de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting (verminderd met de in rekening gebrachte voorbelasting) nageheven.

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, welke vraag de belanghebbende ontkennend en de inspecteur bevestigend beantwoordt.

De belanghebbende is primair van mening dat de entiteit niet als ondernemer voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt omdat geen sprake is van een duurzaam streven om maatschappelijke behoeften te bevredigen; de samenwerking richtte zich uiteindelijk slechts op de verkoop van één onroerende zaak.

Subsidiair stelt de belanghebbende dat, ingeval sprake is van ondernemerschap van de entiteit, de levering niet heeft plaatsgevonden in het kader van de onderneming omdat het perceel en de daarop te bouwen opstallen steeds tot het privévermogen van de beide heren hebben behoord en daartoe ook gerekend mochten worden.

Meer subsidiair ontkent de belanghebbende het bestaan van de entiteit en stelt zij dat het perceel en de opstallen steeds tot het afzonderlijke ondernemingsvermogen van de heren B en D hebben behoord, zodat bij hen had moeten worden nageheven.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de entiteit afzonderlijk als ondernemer voor de omzetbelasting moet worden aangemerkt omdat aanvankelijk het voornemen bestond de te stichten onroerende zaak duurzaam bedrijfsmatig te gaan gebruiken. De omstandigheid dat in een vroeg stadium werd besloten de te bouwen onroerende zaak te gaan verkopen, kan naar zijn mening niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een incidentele prestatie. Hij wijst in dit verband mede naar de samenhang met het afzonderlijke ondernemerschap van de heren B en D.

Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken, de pleitnota en hetgeen ter zitting is gezegd.

Er dient van uitgegaan te worden dat de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de Wet en vervolgens bij de aanpassing van die wet — bij wet van 28 december 1978, Staatsblad 677 — aan de Zesde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting, vastgesteld op 17 mei 1977, (hierna: de Zesde richtlijn), waarbij art. 7, lid 1, van de Wet ongewijzigd is gebleven, aan de in deze bepaling gebezigde term ondernemer geen andere betekenis heeft willen toekennen dan toekomt aan de term belastingplichtige zoals gehanteerd in artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn.

Artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn bepaalt —voor zover hier van belang— dat als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht. Blijkens lid 2 omvatten de in lid 1 bedoelde economische activiteiten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 26 september 1996, Renate Enkler, nr. C-230/94, en in dezelfde zin het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 november 2000, Floridienne SA, Berginvest SA, nr. C-142/99, ziet het begrip economische activiteit in de eerste en tweede zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn niet op slechts bij gelegenheid verrichte activiteiten.

Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat het buiten redelijke twijfel is dat de eenmalige bouw en verkoop van een onroerende zaak als in onderhavige zaak niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, nu daarvoor de vereiste regelmatigheid ontbreekt. De belanghebbende is derhalve geen ondernemer voor de omzetbelasting en aan haar is ten onrechte de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

Het hof merkt daarbij op dat de Nederlandse wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de in het derde lid van artikel 4 van de Zesde richtlijn geboden mogelijkheid om eveneens als belastingplichtige/ondernemer aan te merken ieder die incidenteel een handeling verricht die behoort tot de in lid 2 bedoelde activiteiten, zoals bijvoorbeeld de (incidentele) levering van een gebouw vóór de eerste ingebruikneming.

De omstandigheid dat bij de heren B en D aanvankelijk de bedoeling voorstond om de te realiseren bedrijfsruimte gezamenlijk te gaan gebruiken (en later de woning door een van hen) maakt vorenstaande niet anders, reeds op de grond dat dit voornemen nimmer is gerealiseerd en al in een vroeg stadium van de bouw is besloten tot verkoop. Evenmin noopt de aard van de afzonderlijk door de heren B en D gedreven ondernemingen, waartoe naar het oordeel van het hof niet soortgelijke als de onderhavige activiteit behoren, tot een ander oordeel.

Tot slot is naar het oordeel van het hof, mede gelet op het onder 2.2 en 2.3 vermelde, niet aannemelijk geworden dat belanghebbende het voornemen heeft gehad de woning duurzaam aan een derde te verhuren.

Gelet op vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.

Het gerechtshof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het hof bepaalt deze kosten op € 966,-- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het gerechtshof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak waarvan beroep, alsmede de naheffingsaanslag;

verstaat dat het griffierecht van € 136,-- aan de belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;

veroordeelt de inspecteur de proceskosten aan de belanghebbende te vergoeden ten bedrage van € 966,-- en

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen.

Gedaan op 9 maart 2007 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes, raadsheer, en mr. H. Bakker, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier en ondertekend door de voorzitter en de griffier.

Op 14 maart 2007 afschrift per aangetekende post

verzonden aan beide partijen.