Hof Leeuwarden, 10-08-2005, nr. 0400102

Omdat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis d.d. 15 november 2002, zal het hof haar in het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaren.

Wijziging van eis

[appellante] heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd, zoals aangegeven in de memorie van grieven sub 57 t/m 59. [appellante] vordert in hoger beroep niet meer in de eerste plaats de vergoeding van de door haar te maken kosten van herstel, doch herstel van de gestelde gebreken door [geïntimeerden]. Bovendien vordert [appellante] in hoger beroep veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de (overige) door haar geleden schade, één en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Omdat [geïntimeerden] tegen deze wijziging van eis op zichzelf geen bezwaren heeft geuit, zal het hof recht doen op basis van de gewijzigde eis.

Vaststaande feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder het kopje "vaststaande feiten" in het tussenvonnis d.d. 16 april 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Kern van het geschil

Het gaat in dit hoger beroep nog - kort gezegd - om de vraag of de door [geïntimeerden] aan [appellante] verkochte en geleverde woning overeenkomstig art. 7:17 lid 2 BW de eigenschappen bezit, die [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In dit kader dient het hof een oordeel te vellen over het door [appellante] gestelde gebrek, bestaande uit een (een gedeelte van de) fundering van de woning die niet aan de hieraan redelijkerwijze te stellen eisen voldoet. Hierdoor treedt er volgens [appellante] scheurvorming en verzakking van de woning op en konden bovendien de door [appellante] gewenste verbouw en aanpassingen van de woning - onder meer wijziging van de kapconstructie van de bestaande uitbouw, alsmede vergroting van de woonkamer door een nieuwe aanbouw (zie inleidende dagvaarding, sub 5) - niet op de wijze, zoals verwacht mochten worden, gerealiseerd worden. [appellante] vordert in deze procedure zowel herstel van de door haar gestelde gebrekkige fundering, als vergoeding van de door haar ten gevolge van de gebrekkige fundering geleden schade.

De grieven

Omdat [appellante], gezien de grieven, klaarblijkelijk beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, zal het hof de grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof neemt als uitgangspunt in deze zaak art. 7:17 lid 1 BW, dat bepaalt dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.

Ter uitwerking hiervan is in art. 7:17 lid 2 bepaald dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zo mag de koper op grond van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. In dit verband is van belang art. 4 leden 2 en 6 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat het gekochte de eigenschappen bezit die voor het gebruik als woonhuis nodig zijn.

Uit de wetsgeschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 125) blijkt echter dat de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 als een species is te beschouwen van de eerste volzin. Hieruit volgt dat er in beginsel ook sprake kan zijn van non-conformiteit in het geval dat de zaak op zichzelf wel de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn.

Het hof stelt voorop dat de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, in welk kader met name ook de informatie die door de verkoper aan de koper is verstrekt, een rol kan spelen.

Op grond van het voorgaande geldt in beginsel dat [appellante] er bij de ondertekening van de koopovereenkomst op 15 juni 2000 in de eerste plaats vanuit mocht gaan dat de woning de eigenschappen bezat die nodig zijn voor het gebruik als woonhuis. Dit betekent dat zij geen gebreken behoefde te verwachten die het woongenot wezenlijk aantasten. Daarbij gaat het niet enkel om gebreken die het woongenot onmiddellijk in de weg staan, maar ook om gebreken die op afzienbare termijn zouden moeten worden verholpen, om ook in de toekomst het woongenot te kunnen behouden.

Daarnaast wordt de vraag wat [appellante] mocht verwachten ook beïnvloed door de informatie die haar door [geïntimeerden] is verstrekt. In dit kader is met name van belang dat, naar [appellante] onbetwist heeft gesteld, vanwege [geïntimeerden] aan [appellante] de bouwtekeningen van de woning ter hand zijn gesteld. Dit betreft de oorspronkelijke bouwtekening van de woning d.d. 11 juni 1965, alsmede een tekening aangaande de uitbouw van de keuken d.d. 3 maart 1978. Volgens deze laatste bouwtekening zou de fundering van de uitbouw op de vaste grond ca 1 meter onder het maaiveld rusten.

Het hof constateert dat tussen partijen in confesso is dat de fundering van de aanbouw - overeenkomstig de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige - niet is aangebracht op een wijze die aan de hieraan te stellen normen voldoet, aangezien deze fundering niet diep genoeg is aangebracht en derhalve niet rust op vaste grond doch op zettingsgevoelige grond, hetgeen het risico van verzakking met zich heeft gebracht.

[appellante] stelt zich primair op het standpunt dat dit enkele feit reeds tot gevolg heeft dat de woning niet beantwoordt aan de overeenkomst, omdat deze hierdoor niet de eigenschappen bezit die zij mocht verwachten.

Het hof is van oordeel dat het feit dat de fundering aldus op ondeugdelijke wijze is aangebracht, betekent dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, nu [appellante] op basis van de vanwege [geïntimeerden] verstrekte bouwtekening d.d. 3 maart 1978 mocht verwachten dat de fundering van de uitbouw wel deugdelijk was aangebracht.

Omdat de woning aldus niet beantwoordde aan de overeenkomst, kan [appellante] uit hoofde van art. 7:21 sub b BW vorderen dat het betreffende gebrek hersteld wordt. Dit betekent dat haar vordering, voorzover deze strekt tot het op afdoende wijze doen herstellen van de gebrekkige fundering, in beginsel toewijsbaar is. Het hof constateert dat [geïntimeerden] op zichzelf geen bezwaren heeft ingebracht tegen het doen uitvoeren van de herstelwerkzaamheden door bouwbedrijf [bouwbedrijf], zodat de vordering vervat in het petitum, sub 2, van de memorie van grieven voor toewijzing vatbaar is.

Het bovenstaande betekent echter nog niet dat [appellante] ook recht heeft op de vergoeding van de schade die het gevolg is van de gebrekkige fundering. Immers, op grond van de art. 6:74 lid 1 en 75 BW is [geïntimeerden] niet tot schadevergoeding gehouden, indien de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (zie HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272).

Het hof constateert dat [appellante] haar vordering enkel op art. 7:17 BW heeft gebaseerd, en niet tevens voldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden], terwijl het hof hiervoor ook anderszins geen aanknopingspunten in de stukken heeft gevonden. Zo heeft [appellante] met name niet gesteld dat [geïntimeerden] op de hoogte was van de gebrekkige fundering, uit welken hoofde hij alsdan een mededelingsplicht zou hebben geschonden danwel dat [geïntimeerden] in strijd met art. 4 leden 2 en 6 van de koopovereenkomst een woning heeft geleverd die niet geschikt is voor bewoning.

De vordering van [appellante] dient dan ook te worden afgewezen, voorzover deze betreft de verklaring voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en de vergoeding van schade.

Tot de door [appellante] gevorderde schade die aldus niet voor vergoeding in aanmerking komt, dienen ook de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (art. 6:96 lid 2 sub c BW) en de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige gerekend te worden.

Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds vervat, danwel als niet terzake dienende, buiten behandeling blijven.

De slotsom.

[appellante] zal in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 15 november 2002 niet-ontvankelijk worden verklaard. De vonnissen d.d. 16 april en 19 november 2003 dienen te worden vernietigd.

Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [appellante] toewijzen, doch enkel voorzover deze betrekking heeft op het herstel van de gebrekkige fundering (nrs. 2 en 3 van het petitum van de memorie van grieven). [geïntimeerden] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in eerste instantie (tarief III, 3 punten) en hoger beroep (tarief III, 1 punt) worden veroordeeld.

Het hof ziet aanleiding om de termijn, waarbinnen door [geïntimeerden] een aanvang dient te worden gemaakt met het deugdelijk herstel c.q. het doen herstellen van de gebrekkige fundering, niet te bepalen op veertien dagen, doch op zes weken, aangezien dit arrest vlak vóór de aanvang, althans in het begin van de vakantieperiode wordt uitgesproken.

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen zes weken na betekening aan [geïntimeerden] van het in dezen te wijzen arrest, een aanvang te maken met deugdelijk herstel c.q. het doen herstellen op afdoende wijze van de gebrekkige fundering, door inschakeling van het bouwbedrijf [bouwbedrijf], gevestigd te [adres], één en ander op kosten van [geïntimeerden], zulks op straffe van een dwangsom van Euro 500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerden] daartoe nalatig is;

bepaalt, voor het geval dat [geïntimeerden] om wat voor reden dan ook niet bereid is dan wel niet in staat is om de gebreken te verhelpen, dat [appellante] gerechtigd is om op kosten van [geïntimeerden] de gebrekkige fundering te verhelpen dan wel te laten verhelpen en bepaalt alsdan dat [geïntimeerden] gehouden is om direct na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn van zes weken een harde bankgarantie aan [appellante] af te geven ten bedrage van Euro 50.000,--, zodat [appellante], indien [geïntimeerden] nalatig blijft om tot vergoeding van de herstelkosten over te gaan, [appellante] door middel van de bankgarantie de door haar gemaakte kosten op eerste verzoek vergoed kan krijgen;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:

in eerste aanleg op Euro 3.463,80 aan verschotten, hieronder begrepen het bedrag van Euro 3.193,24 voor de vergoeding van de deskundige, en Euro 1.497,-- voor salaris voor de procureur,

in hoger beroep op Euro 371,78 aan verschotten en Euro 1.158,-- voor salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs Meijeringh, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Visser als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 10 augustus 2005.