Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 09-01-2007, nr. KG 06/1345

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 9 januari 2007,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1345 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Grontmij Nederland B.V.,

gevestigd te De Bilt,

eiseres,

procureur mr. H.J.A. Knijff,

advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,

tegen:

de Staat der Nederlanden

(Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),

zetelende te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. N.A. Goldberg.

Partijen worden hierna ook genoemd: 'Grontmij' en 'de Staat'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 december 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. De Staat heeft op 3 oktober 2005 een aanbesteding uitgeschreven van de opdrachten betreffende bestekken 2005-15 en 2005-16, tezamen aangeduid als het 'Bestek uitvoering sanering asbestwegen 2e fase; Percelen 'Goor' en 'Harderwijk' en van de opdrachten betreffende bestekken 2005-17 en 2005-18, tezamen aangeduid als het 'Bestek stort en reiniging sanering asbestwegen 2e fase; Percelen 'Goor' en 'Harderwijk'. Voormelde bestekken maken onderdeel uit van een saneringsproject waar in gebieden asbesthoudende wegen, paden en erven worden gesaneerd. De opdrachten betreffende bestekken 2005-15 en 2005-16 zien op de uitvoering van saneringswerkzaamheden, terwijl de opdrachten betreffende bestekken 2005-17 en 2005-18 betrekking hebben op het storten en reinigen van uit de sanering afkomstige, met asbest verontreinigde grond.

1.2. Grontmij heeft voor de opdrachten betreffende bestekken 2005-17 en 2005-18 ingeschreven. Bij brief van 16 december 2005 heeft de Staat Grontmij in kennis gesteld van zijn voornemen om de opdracht betreffende bestek 2005-17 aan haar te gunnen. Voorts heeft de Staat Grontmij bij brief van 19 december 2005 bericht dat hij voornemens is de opdracht betreffende bestek 2005-18 te gunnen aan NTP Infra B.V. (hierna: NTP) (en dus niet aan Grontmij). In verband met het bestek 2005-17 heeft NTP een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat, waarin zij - kort gezegd - heeft gevorderd dat de Staat wordt verboden de opdracht betreffende bestek 2005-17 te gunnen aan Grontmij en wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan. Deze vorderingen zijn bij kort gedingvonnis van 5 januari 2006 afgewezen.

1.3. Ten aanzien van het bestek 2005-16 hebben twee procedures bij de voorzieningenrechter in deze rechtbank plaatsgevonden. Bij kort gedingvonnis van 2 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter de Staat geboden de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht betreffende bestek 2005-16 af te breken, omdat de inschrijvingsleidraad niet eenduidig was over de eis om het formulier 'model K' te overleggen. Bij kort gedingvonnis van 23 juni 2006 heeft de voorzieningenrechter de Staat (wederom) geboden deze aanbestedingsprocedure af te breken en heeft zij de Staat geboden om - zo hij dit werk alsnog wenst uit te voeren - tot heraanbesteding over te gaan.

1.4. Bij brief van 18 oktober 2006 heeft de Staat Grontmij bericht dat de opdracht betreffende bestek 2005-17 niet aan haar wordt gegund en dat de werkzaamheden die onderwerp zijn van dit bestek opnieuw zullen worden aanbesteed.

2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

Grontmij vordert na eiswijziging - zakelijk weergegeven -:

primair

- de Staat te verbieden over te gaan tot heraanbesteding van het bestek 2005-17;

- de Staat te gebieden het bestek 2005-17 definitief te gunnen aan Grontmij;

- de Staat te verbieden het bestek 2005-17 of de werkzaamheden die onderwerp zijn van het bestek 2005-17 aan een ander dan Grontmij op te dragen;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, per overtreding;

subsidiair de Staat te veroordelen aan Grontmij te voldoen: inschrijvingskosten ten bedrage van € 15.965,22 (te vermeerderen met BTW), kosten voor juridische bijstand ten bedrage van € 12.766,87 (inclusief BTW) en een voorschot op gederfde winst van € 56.200,--, althans van een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;

een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van de onderhavige procedure.

Daartoe voert Grontmij - kort samengevat - het volgende aan.

Het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw staan eraan in de weg dat de Staat tot heraanbesteding van het bestek 2005-17 overgaat, nu Grontmij een passende aanbieding heeft gedaan en geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

Met betrekking tot haar subsidiaire vordering betoogt Grontmij dat, indien wordt geoordeeld dat de Staat wel mag overgaan tot heraanbesteding, zij als gevolg daarvan schade zal lijden, bestaande uit de door haar gemaakte inschrijvingskosten, kosten voor juridische bijstand en gederfde winst.

De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, aan de orde zal komen.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. De vraag is of de Staat gerechtigd is de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht betreffende bestek 2005-17 af te breken en tot heraanbesteding over te gaan. Bij de beoordeling van deze vraag geldt dat in beginsel noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase, kunnen het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw er echter aan in de weg staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat.

3.2. Vaststaat dat de Staat op grond van het kort gedingvonnis van 23 juni 2006 gehouden is de opdracht betreffende bestek 2005-16 - zo hij de werkzaamheden die onderwerp zijn van dit bestek nog wenst uit te voeren - opnieuw aan te besteden. Naar aanleiding van dit kort gedingvonnis heeft de Staat besloten om niet alleen de opdracht betreffende bestek 2005-16 opnieuw aan te besteden, maar ook tot heraanbesteding van de opdracht betreffende bestek 2005-15 over te gaan, nu het gebrek in de procedure dat aanleiding heeft gegeven tot voornoemd kort gedingvonnis - namelijk dat de inschrijvingsleidraad niet eenduidig was over de eis om het formulier 'model K' te overleggen - zich ook heeft voorgedaan met betrekking tot het bestek 2005-15. Grontmij heeft de noodzaak om ook de opdracht betreffende bestek 2005-15 opnieuw aan te besteden, niet bestreden. De Staat heeft zich in de onderhavige procedure verder op het standpunt gesteld dat hij in verband met de voorgenomen heraanbesteding van de opdrachten betreffende bestekken 2005-15 en 2005-16 genoodzaakt is ook de aanbesteding van de opdrachten betreffende bestekken 2005-17 en 2005-18 af te breken en deze opdrachten samen te voegen, zodat twee nieuwe bestekken in de markt gezet kunnen worden, te weten één bestek ten behoeve van de uitvoering en stort en reniniging voor het perceel Goor en één bestek voor het perceel Harderwijk. Deze noodzaak vloeit voort uit het feit dat een aanbesteder bij heraanbesteding verplicht is de oorspronkelijke opdracht wezenlijk te wijzigen, aldus de Staat.

3.3. Met Grontmij is de voorzieningenrechter van oordeel dat een verplichting zoals door de Staat gesteld, niet bestaat in een situatie als de onderhavige, waarin een aanbesteder vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure op grond van een (onherroepelijke) rechterlijke uitspraak gehouden is een opdracht opnieuw aan te besteden als hij het werk alsnog wenst te laten uitvoeren. Het feit dat een aanbesteder bij een wezenlijke wijziging van de opdracht gerechtigd (of zelfs gehouden) is tot heraanbesteding over te gaan, betekent nog niet dat een opdracht in het kader van heraanbesteding noodzakelijkerwijs wezenlijk moet worden gewijzigd. Een aanbesteder die vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure door de rechter wordt opgedragen een opdracht opnieuw aan te besteden, zal ook niet in alle gevallen in staat zijn deze opdracht wezenlijk te wijzigen. De door de Staat aangevoerde omstandigheid dat de inschrijfsommen van de eerdere aanbesteding reeds bekend zijn zodat de eerlijke concurrentie is verstoord, noopt niet tot een ander oordeel. Deze omstandigheid is immers inherent aan het voor aanbestedingsprocedures geldende systeem van rechtsbescherming, waarbij de rechter een aanbesteder op een daartoe strekkende vordering kan gebieden de aanbestedingsprocedure over te doen, met inachtneming van de door de rechter gegeven aanwijzingen.

3.4. Daarmee komt de vraag aan de orde of het de Staat - ondanks het ontbreken van een verplichting om de opdrachten betreffende bestekken 2005-15 en 2005-16 wezenlijk te wijzigen - vrijstaat om de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht betreffende bestek 2005-17 af te breken en tot heraanbesteding over te gaan. In het kort gedingvonnis van 5 januari 2006 is geoordeeld dat de bezwaren van NTP tegen de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht betreffende het bestek 2005-17 niet opgaan. De Staat heeft bovendien niet weersproken dat deze aanbestedingsprocedure op een juiste wijze is verlopen, zodat hiervan zal worden uitgegaan. De Staat heeft betoogd dat hij desondanks vrij is om de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht betreffende bestek 2005-17 af te breken en tot heraanbesteding over te gaan, omdat deze opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. De voorzieningenrechter gaat niet mee in dit betoog. Het voornemen van de Staat om tot heraanbesteding van de opdracht betreffende bestek 2005-17 over te gaan, is immers in beginsel niet ingegeven door de wens om déze opdracht wezenlijk te wijzigen (vanwege bijvoorbeeld budgettaire problemen of gewijzigde inzichten omtrent de werkzaamheden die onderwerp zijn van de opdracht), maar door een door de Staat veronderstelde verplichting om tot een wezenlijke wijziging van de opdrachten betreffende bestekken 2005-15 en 2005-16 te kunnen komen. Nu deze verplichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt, is het voornemen van de Staat gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. De redenen die ten grondslag liggen aan het besluit van de Staat om de aanbesteding van de opdracht betreffende bestek 2005-17 af te breken en tot heraanbesteding over te gaan, zijn daarmee onvoldoende om dit besluit te kunnen dragen, temeer nu deze aanbesteding de gunningsfase reeds heeft bereikt. Onder deze omstandigheden moet de beslissing tot heraanbesteding in strijd met het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw geacht worden. De vraag of het voornemen van de Staat om de vier onderhavige bestekken samen te voegen tot twee bestekken, leidt tot een wezenlijke wijziging in de hiervoor onder 3.3. vermelde zin, behoeft inhet licht van het voorgaande geen verdere bespreking.

3.5. De Staat heeft onweersproken naar voren gebracht dat hij het bestek 2005-17 reeds uit de markt heeft gehaald en dat dit bestek thans niet meer bestaat. Dit betekent dat de vordering van Grontmij die ertoe strekt de Staat te verbieden tot heraanbesteding van het bestek 2005-17 over te gaan, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ditzelfde geldt voor de vordering van Grontmij die ertoe strekt de Staat te gebieden dit bestek definitief aan haar te gunnen. Het door Grontmij gevorderde verbod om de werkzaamheden die onderwerp waren van het bestek 2005-17 aan een ander dan Grontmij op te dragen, zal gelet op het voorgaande wel worden toegewezen. Nu de Staat uitvoering pleegt te geven aan rechterlijke uitspraken zal van het opleggen van een dwangsom worden afgezien.

3.6. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

verbiedt de Staat de werkzaamheden die onderwerp waren van het bestek 2005-17 aan een ander dan Grontmij op te dragen;

veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Grontmij begroot op € 2.757,32, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 1.870,-- aan griffierecht en € 71,32 aan dagvaardingskosten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 9 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.