10 Slotbeschouwing

Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is een complex leerstuk. De beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 6:162 BW vergt een analyse van de verschillende elementen van de onrechtmatige daad in het licht van het gegeven dat de bestuurder uit hoofde van zijn taakvervulling ten behoeve van en voor rekening van de rechtspersoon handelt. Dit gegeven heeft de nodige worsteling opgeleverd in de rechtspraak en literatuur bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van de schuldeisers van de insolvente vennootschap. In het civiele recht wordt de discussie sinds enige tijd beheerst door de notie van het ‘ernstig verwijt’. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad is de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatige daad slechts aan de orde indien hem een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Naast het civielrechtelijke normenkader bestaat het strafrechtelijke kader dat eveneens normen bevat voor de bestuurder jegens de schuldeisers van de door hem bestuurde (insolvente) vennootschap. In dit onderzoek is bij de bespreking van de verschillende gevaltypes gedragingen van de bestuurder ingegaan op zowel het civielrechtelijke als het strafrechtelijke normenkader. De bevindingen van dit onderzoek zijn aanleiding om te reflecteren op een drietal thema’s dat verband houdt met de onderwerpen die in dit boek aan bod zijn gekomen.

Het eerste thema betreft de verhouding tussen het civiele recht en het strafrecht op het gebied van schuldeisersbenadeling. Bij de behandeling van verscheidende onderwerpen is gebleken dat op het gebied van de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens schuldeisersbenadeling deze rechtsgebieden in gescheiden werelden (hebben) bestaan. De civiele kamer van de Hoge Raad overwoog in het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon in 1927 dat bestuurders van een vennootschap een onrechtmatige daad kunnen plegen ongeacht of zij bij het verrichten van de desbetreffende gedragingen in het kader van hun beroepsuitoefening handelden. Voor die tijd werd in de rechtspraak aangenomen dat de gedragingen van de bestuurder in het kader van zijn beroepsuitoefening opgingen in die van de rechtspersoon. Als gevolg hiervan kon de bestuurder geen onrechtmatige daad plegen, zo luidde de gedachte. Vanaf de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 bestonden echter normen voor bestuurders van vennootschappen bij overtreding waarvan zij strafrechtelijk aansprakelijk waren. Die normen betroffen onder meer de in art. 326 Sr neergelegde oplichting en de verschillende bepalingen inzake bedrieglijke bankbreuk. Dat de bestuurder ook vóórdat het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon werd gewezen, een onrechtmatige daad kon plegen, vloeide derhalve reeds voort uit het toenmalige art. 1401 BW (oud) volgens hetwelk schending van een wettelijk voorschrift een onrechtmatigheid opleverde.

De gevolgtrekking dat de beoordelingskaders niet in samenhang met elkaar zijn ontwikkeld, wordt ook ondersteund door de rechtspraak met betrekking tot selectieve betalingen. Reeds vanaf 1886 is de bestuurder ingevolge art. 343 aanhef en onder 3 Sr (oud) strafrechtelijk aansprakelijk indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers één of meer schuldeisers bevoordeelde op een moment waarop het faillissement niet meer kon worden voorkomen. Deze bepaling leidde kort na haar inwerkingtreding tot een veroordeling van bestuurders die in het vooruitzicht van het faillissement opeisbare schulden hadden voldaan. Tegelijk was het pas in 1997 dat de Hoge Raad in zijn civielrechtelijke rechtspraak erkende dat de bestuurder onder omstandigheden onrechtmatig handelt indien hij selectieve betalingen aan schuldeisers verricht.

Als laatste kan worden gewezen op de rechtspraak met betrekking tot de frustratie van zekerheidsrechten door de bestuurder. In de civielrechtelijke rechtspraak wordt aansprakelijkheid afgewezen in de situatie waarin de bestuurder zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn verkregen, namens de vennootschap onbevoegdelijk doorverkoopt en levert aan een derde indien de bestuurder ten tijde van de vervreemdingsgedraging in de gerechtvaardigde verwachting verkeerde dat de (gesecureerde) vordering van de schuldeiser zou worden voldaan. In het strafrecht, daarentegen, is in een gelijksoortig geval de bestuurder veroordeeld wegens verduistering (art. 321 Sr) van niet alleen de doorgeleverde zaken, maar ook van de daaruit voortvloeiende geldopbrengsten. Die opbrengsten waren in die zaak namelijk niet aan de leverancier toegekomen.

Dat in het civiele recht en het strafrecht normen voor bestuurders inzake schuldeisersbenadeling onafhankelijk van elkaar vormkrijgen, is ongelukkig. Hoewel beide rechtsgebieden een autonome functie wordt toegedicht in de rechtsorde, verdient het aanbeveling in elk geval bij de normstelling voor bestuurders van noodlijdende ondernemingen meer synergie te bewerkstelligen.

Die synergie behoeft niet te bestaan in een gelijkschakeling van de normen. Er kunnen goede redenen zijn om in het civiele recht aansprakelijkheid eerder aan te nemen dan in het strafrecht. De aard van de potentiele sanctie bij overtreding van een strafrechtelijk voorschrift en het punitieve karakter van het strafrecht maken dat niet elke gedraging die in civielrechtelijke zin als onrechtmatig wordt bestempeld ook strafbaar behoeft te zijn. Bij de overtreding van de strafrechtelijke normen die in dit boek aan de orde zijn gesteld, kan immers een gevangenisstraf worden opgelegd. In verband met de aard van de strafrechtelijke sanctie en de aard van het strafrecht bevatten de strafbepalingen die in dit onderzoek zijn besproken de eis van opzet. In het onrechtmatigedaadsrecht, daarentegen, zal de bestuurder ook het ‘behoren te weten’ dat bepaalde omstandigheden zich voordeden of dat zijn gedrag bepaalde gevolgen zou hebben, kunnen worden aangerekend. Hierin ligt reeds een waarborg besloten dat hetgeen civielrechtelijk onrechtmatig is, niet uit de aard van die vaststelling strafbaar gedrag oplevert.

Met het voorgaande hangt samen dat bij de invulling van de strafrechtelijke norm argumenten van rechtszekerheid een zwaarder gewicht in de schaal kunnen leggen. De aard van de strafdreiging en het punitieve karakter van het strafrecht rechtvaardigen dat de strafrechtelijke norm aldus wordt ingevuld dat het voor bestuurders duidelijk is welk handelen en nalaten tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt. Vanuit deze gedachte is bij de analyse van de aansprakelijkheid van de bestuurder bij het verrichten van selectieve gedragingen geconcludeerd dat het aannemen van strafbaarheid in die situatie pas in de rede ligt indien het faillissement kenbaar onvermijdelijk was voor de bestuurder. Met de kenbare onvermijdelijkheid van het faillissement als norm wordt beoogd de bestuurder met betrekking tot zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid een voldoende helder kader te bieden. Met betrekking tot het onrechtmatige gehalte van selectieve betalingen in het kader van art. 6:162 BW is echter beargumenteerd dat de aansprakelijkheid verder kan strekken. Omstandigheden als de aard van de feitelijke gedraging, de omstandigheden waaronder deze is verricht en de aard van het gevolg kunnen tot het oordeel leiden dat de bestuurder in civielrechtelijke zin aansprakelijk is hoewel de strafrechtelijke grens niet is overschreden.

Het strafrechtelijk faillissementsrecht is wel getypeerd als het sluitstuk van faillissementsrechtelijke normen. Met faillissementsrechtelijke normen wordt gedoeld op de regels die voortvloeien uit de regeling van de actio Pauliana (art. 42 Fw en 47 Fw). Toegespitst op de situatie van de insolvente schuldenaar bevat de actio Pauliana regels die het voor de curator mogelijk maken om rechtshandelingen van de schuldenaar te vernietigen die hij heeft verricht voorafgaande aan het faillissement en die tot benadeling van de schuldeisers hebben geleid. De vernietiging van die rechtshandelingen heeft tot gevolg dat de wederpartij van de schuldenaar (-vennootschap) hetgeen hij uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling heeft ontvangen, moet afdragen aan de curator. Op grond van het uitgangspunt dat strafrechtelijke normen niet tot meer zorgvuldigheid mogen strekken dan civielrechtelijke normen, dienen de strafrechtelijke normen over bankbreuk niet sneller tot aansprakelijkheid te voeren dan uit het kader van de actio Pauliana voortvloeit, zo is de gedachtegang. Bij de herziening van de bankbreukbepalingen in 2016 heeft de wetgever zich door deze gedachte laten leiden. Die gedachtegang berust echter op een onjuiste duiding van de aard van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder (en de schuldenaar-vennootschap) ten opzichte van de aard van de regels van actio Pauliana. Bij de actio Pauliana zijn ook belangen van derden zoals de wederpartij van de schuldenaar-vennootschap in het geding. De regeling van de actio Pauliana vormt daarom de neerslag van een afweging van mede de belangen van die derden. Indien toepassing van die regeling niet leidt tot vernietiging van de rechtshandeling, dan is daarmee derhalve niet gezegd dat de bestuurder van de schuldenaar (en de schuldenaar zelf) niet strafbaar heeft gehandeld. Bij de beoordeling van dat gedrag staat immers steeds het persoonlijke verwijt aan het adres van de bestuurder centraal. Dat verwijt dient te worden beoordeeld in de verhouding tussen de bestuurder en de schuldeisers van de schuldenaar-vennootschap. Het kader van de actio Pauliana leent zich met andere woorden slecht voor de beoordeling van het handelen van de bestuurder. Het is namelijk goed denkbaar dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder verder strekt dan het toepassingsbereik van de actio Pauliana met betrekking tot de aantastbaarheid van rechtshandelingen.

De bepleite synergie tussen het civiele recht en het strafrecht komt erop neer dat het civiele aansprakelijkheidsrecht zich in mijn ogen meer rekenschap kan geven van strafrechtelijke normen die op de bestuurder persoonlijk rusten en bij overtreding waarvan hij strafbaar is. Die normen zijn tezamen met de civielrechtelijke normen onderdeel van één rechtsorde en het komt mij onwenselijk voor als een bepaalde feitenconstellatie naar strafrechtelijke maatstaven aansprakelijkheid oplevert, terwijl volgens het civielrechtelijke kader aansprakelijkheid moet worden afgewezen. Een dergelijke stand van zaken is onwenselijk omdat de (in dit onderzoek besproken) strafrechtelijke normen evengoed strekken tot de bescherming van de vermogensbelangen van derden. Het argument dat in het civiele recht wordt aangevoerd om een hogere aansprakelijkheidsdrempel te hanteren voor de bestuurder – voorkomen dat bange bestuurders ontstaan door toepassing van de reguliere criteria van de onrechtmatige daad – is dan weinig overtuigend indien de bestuurder bij schending van de strafrechtelijke normen een gevangenisstraf riskeert.

Ten aanzien van bepaalde categorieën van gedragingen is in dit onderzoek gebleken dat in beide rechtsgebieden afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang zinvolle inzichten kunnen worden gedestilleerd voor de normering van het handelen van de bestuurder in de fase voor het faillissement. Ook met betrekking tot andere gedragingen die niet of niet even uitgebreid aan de orde zijn gesteld in dit onderzoek – gedacht kan worden aan gedragingen zoals het onttrekken van goederen aan de boedel en het beneden de waarde vervreemden van goederen van de vennootschap – kunnen de toepasselijke strafbepalingen een nuttig kader bieden voor de beoordeling van het gedrag van de bestuurder.

In het verlengde van het voorgaande heeft het tweede thema betrekking op de wijze waarop de beoordeling van het gedrag van de bestuurder (en in het algemeen) in het civiele recht en het strafrecht plaatsvindt. Uit de onderzoekingen in het kader van dit proefschrift komt naar voren dat in het strafrecht de beoordeling van de gedragingen van de bestuurder een sterk feitelijk karakter heeft. In het civiele recht, daarentegen, wordt de beoordeling niet zelden beïnvloed door juridische constructies. Het is vermoedelijk ook hierom dat in het civiele recht wordt geworsteld met de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onrechtmatige daad. De bestuurder die met zijn gedragingen de rechtspersoon bindt omdat hij in het rechtsverkeer ten behoeve van en voor rekening van de rechtspersoon handelt, heeft in het civiele recht de nodige hoofdbrekens bezorgd in verband met het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dat de bestuurder in bepaalde situaties in hoedanigheid handelt, is een juridisch construct dat voortvloeit uit de erkenning van de rechtspersoon in het rechtsverkeer als een volwaardig rechtssubject. Dit juridische construct heeft de toetsing van het gedrag van de bestuurder aan de elementen van de onrechtmatige daad bemoeilijkt. Met name de vaststelling van de onrechtmatigheid (art. 6:162 lid 2 BW) bleek een hinderpaal. Aanvankelijk werd aangenomen dat gedragingen die de bestuurder in het kader van de bedrijfsuitoefening verricht, opgaan in die van de rechtspersoon en daarmee ophouden als gedragingen van de bestuurder te gelden. Na de erkenning door de Hoge Raad dat de bestuurder ook in het kader van zijn taakvervulling een onrechtmatige daad kan plegen, wordt in de meer recente rechtspraak aangenomen dat aansprakelijkheid pas aan de orde is als de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. In de civielrechtelijke dogmatiek zijn leerstukken ontstaan zoals het onderscheid tussen primaire en secundaire aansprakelijkheid om de juridische constructie van het handelen in hoedanigheid het hoofd te bieden.

Bij de bestudering van verschillende delicten in het Wetboek van Strafrecht die het gedrag van de bestuurder reguleren, bleek dat de strafrechtelijke beoordeling zich niet of in zeer beperkte mate door juridische constructies laat leiden. In het strafrecht is de feitelijke situatie in beginsel leidend. A-G Kist schreef in zijn conclusie voor HR 3 december 1974, NJ 1975/229 met betrekking tot de vraag of iemand die civielrechtelijk gezien geen bestuurder is toch onder de reikwijdte van art. 343 Sr (oud) valt: ‘Bij de toepassing van het strafrecht gaat het vooral om de wezenlijke feitelijke situatie los van eventuele civielrechtelijke aspecten, die met de werkelijkheid in strijd zouden lijken’.

Die feitelijke benadering werkt naar mijn oordeel verhelderend in het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De bestuurder wiens gedragingen voldoen aan de bestanddelen van oplichting is strafbaar ongeacht of hij bij het verrichten van die gedragingen in hoedanigheid van bestuurder handelde. En de bestuurder die zaken die hij uit hoofde van zijn bestuurderschap onder zich heeft onbevoegdelijk vervreemdt, is strafbaar op grond van het delict van verduistering (art. 321 Sr) ongeacht of hij daarbij als vertegenwoordiger van de schuldenaar-vennootschap optrad. Hij is immers degene die in feitelijke zin de gedragingen verricht die de toe-eigening uitmaken en het is bij zijn persoon dat de voor strafbaarheid noodzakelijke wetenschap aanwezig is. De feitelijke beoordeling doet zich ook voor bij de bankbreukdelicten die concrete gedragingen van de bestuurder beslaan die hij op straffe van strafrechtelijke aansprakelijkheid niet mag verrichten.

Vanuit dit feitelijke kader kan in verband met de civielrechtelijke aansprakelijkheid vervolgens worden bezien onder welke omstandigheden de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad verder strekt dan de strafrechtelijke normen. De focus op de feitelijke situatie dwingt te denken in termen van het persoonlijke verwijt aan het adres van de bestuurder dat noodzakelijk is voor de vaststelling van de aansprakelijkheid. Het persoonlijke verwijt staat immers zowel in het strafrecht als in het civiele recht centraal bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. Het is met het oog op de vaststelling daarvan meer verhelderend na te gaan welke gedragingen de bestuurder feitelijk heeft verricht en of deze gedragingen de schending van een norm behelzen dan de vraag te stellen of hij bij het verrichten van die gedragingen in hoedanigheid heeft gehandeld. Met de feitelijke situatie in gedachten behoeven de verschillende elementen van de onrechtmatige daad bij de beoordeling van het gedrag van de bestuurder niet problematisch te zijn. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad jegens de schuldeiser(s) is in de eerste plaats vereist dat er een onrechtmatigheid wordt begaan, dat wil zeggen dat er een norm wordt geschonden door de bestuurder. In de contractuele sfeer krijgen de meeste normen hun beslag in de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser. De norm om de overeenkomst na te komen, rust op de schuldenaar-rechtspersoon en niet op de bestuurder. De bestuurder kan weliswaar gedragingen verrichten die tot gevolg hebben dat de overeenkomst niet wordt nagekomen, maar hij schendt daarmee de norm niet eenvoudigweg omdat hij geen normadressaat is. Hieruit volgt dat ook in een feitelijke benadering ruimte bestaat om rekening te houden met de positie van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap. Dat vindt echter niet plaats in het kader van een onheldere discussie over of de gedragingen in een bepaalde hoedanigheid zijn verricht, maar in het kader van de vaststelling welke normen in de desbetreffende situatie in het geding zijn en of de bestuurder daarvan normadressaat is. In de genoemde contractuele sfeer kunnen de normen die op de bestuurder persoonlijk rusten worden gevonden in wettelijke (strafrechtelijke) voorschriften of hetgeen de maatschappelijke zorgvuldigheid in die situatie voorschrijft. Gedacht kan worden aan de in dit onderzoek behandelde strafbepalingen over oplichting (art. 326 Sr) en (feitelijke leidinggeven aan) flessentrekkerij (art. 326a Sr) en aan de in hoofdstuk vijf verrichte analyse van informatieplichten van de bestuurder jegens schuldeisers. Indien de normschending door de bestuurder gegeven is, zal vervolgens het persoonlijke verwijt moeten worden beoordeeld in het kader van de vaststelling van de toerekenbaarheid binnen de systematiek van de onrechtmatige daad. Bij bevestigende beantwoording van de vraag of de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de schending van een op hem persoonlijk rustende norm, zal de aansprakelijkheid van de bestuurder (mits ook aan de eisen van relativiteit, causaal verband en schade wordt voldaan) gegeven zijn. Met een feitelijke blik op het gedrag van de bestuur- der raakt de beoordeling in het kader van de onrechtmatige daad niet – althans niet meer dan noodzakelijk – vertroebeld door juridische constructies.

Het derde thema betreft de beoordeling van het gedrag van de bestuurder waar hij bepaalde risico’s neemt ten aanzien van de belangen van schuldeisers. In zekere zin wordt de beoordeling van de aansprakelijkheidspositie van de bestuurder in de voorfase van het faillissement pas ingewikkeld als hij niet zeker wist dat de schuldeiser(s) door zijn gedragingen zouden worden benadeeld, maar zich wel bewust was van een bepaald risico daartoe. De bestuurder die weet dat de vennootschap de aangegane verplichting niet zal nakomen en geen verhaal biedt voor de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering is, behoudens aanwezige rechtvaardigings- of disculpatiegronden, zonder meer aansprakelijk. Voor de bestuurder die dat niet weet (of behoort te weten), maar beseft dat een risico daartoe bestaat, bijvoorbeeld omdat de betaling van de aangegane schuld afhankelijk is van een hangende juridische procedure of een financiering die in het vooruitzicht is gesteld, liggen de kaarten ingewikkelder. Dat is te meer het geval wanneer de bestuurder gedragingen verricht en daarbij risico’s neemt ten aanzien van de belangen van de schuldeisers omdat hij de verwachting heeft dat de onderneming de financiële tegenslagen uiteindelijk zal overleven. Deze problematiek speelt bij veel categorieën gedragingen die zijn besproken. Afgezien van de hiervoor genoemde Beklamel-situatie, rijst ook in gevallen van nakomingsfrustratie de vraag welke risico’s de bestuurder mag nemen indien belangen van schuldeisers in het geding zijn. Mag de bestuurder selectieve betalingen verrichten en namens de vennootschap beschikken over zekerheidsobjecten in het kader van een reddingsoperatie? De bestuurder weet in dat geval dat hij een risico neemt, maar doet dat in het besef dat hij een reddingspoging onderneemt. Indien het risico zich verwezenlijkt – de vennootschap gaat failliet en biedt onvoldoende verhaal – en de schuldeisers schade lijden, doet zich de vraag voor of het gedrag van de bestuurder strafbaar en/of onrechtmatig was. Bij de beantwoording van die vraag staan twee belangen, zo is gebleken in dit proefschrift, op gespannen voet met elkaar. Enerzijds is er het belang dat de bestuurder niet te snel verstoord moet worden in de dagelijkse bedrijfsvoering, de ruimte moet krijgen om het slechte financiële tij te keren en daarbij niet te snel de handdoek in de ring moet gooien uit angst voor aansprakelijkheidsclaims. Dit is in het maatschappelijk belang omdat hiermee waarde wordt behouden in de vorm van de continuïteit van ondernemingen en het behoud van werkgelegenheid. Bij reddingsoperaties manifesteert dit maatschappelijke belang zich concreet in de reddingspoging die wordt ondernomen. Anderzijds zullen de belangen van de schuldeiser(s) niet onbeperkt in de waagschaal mogen worden gelegd omdat zij uiteindelijk het gelag betalen indien de risico’s zich realiseren. Het maatschappelijk belang kan, met andere woorden, niet onbegrensd voor rekening van de schuldeisers worden behartigd.

Tegen het licht van dit spanningsveld blijkt het formuleren van een norm voor de bestuurder een heikele zaak. Indien wordt aangenomen dat de overtuiging van de bestuurder dat een redelijke kans bestond op het behoud van de onderneming hem vrijwaart van aansprakelijkheid, hoe dient alsdan de redelijkheid van de kans op redding te worden bepaald? De meest voor de hand liggende oplossing is wellicht het schatten van de slagingskans van de ondernomen reddingspoging. Indien die slagingskans onder een bepaalde grens lag, zou dan aansprakelijkheid moeten worden aangenomen. Die beoordelingssystematiek heeft echter verschillende nadelen. Het aanwijzen van een in percentagepunten uitgedrukte slagingskans als grenslijn is dikwijls arbitrair. Een kans van 30% op het welslagen van het reddingsplan kan door sommigen als voldoende redelijk worden beoordeeld, terwijl op grond van even overtuigende argumenten kan worden betoogd dat die grens bij 70% ligt. Die schatting is bovendien afhankelijk van de sector of de branche waarin de desbetreffende onderneming opereert. Met een dergelijke systematiek wordt de rechter die de aansprakelijkheid van de bestuurder moet beoordelen daarnaast kwetsbaar voor het argument dat hij met wijsheid achteraf en vanuit de stoel van de ondernemer nagaat of de bestuurder aansprakelijk is.

Deze nadelen vallen voor een belangrijk deel weg indien de beoordeling in die situaties aan de hand van formele criteria plaatsvindt. Het gaat in de kern om de zorgvuldigheid die de bestuurder in het gehele proces aan de dag heeft gelegd. In het Engelse recht lijkt bij de regeling van de ‘wrongful trading’ een dergelijke formele benadering te worden gehanteerd in de literatuur en de rechtspraak. De bestuurder is op grond van ‘wrongful trading’ aansprakelijk indien hij ‘at some time before the commencement of the winding up of the company (…) knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation’. Ter invulling van het ‘reasonable prospect’ om het faillissement te vermijden, lijken de formele toetsingscriteria de boventoon te voeren. In het Australische recht komt die benadering sterk tot uitdrukking in een in 2017 ingevoerde wet ter bevordering van het herstructureringsklimaat. Bestuurders van noodlijdende ondernemingen wordt in die wet een zogenoemde ‘safe harbour’ geboden met het oog op het ontwikkelen en tot uitvoering brengen van reddingsplannen. De beoordeling van de gedragingen van de bestuurder die onder de reikwijdte van die wet vallen – zoals het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap waarvan de bestuurder weet dat deze niet binnen een redelijke termijn kunnen worden nagekomen – vindt plaats aan de hand van formele criteria. Die beoordelingscriteria betreffen onder meer de vraag of de bestuurder zich adequaat en voldoende heeft laten informeren over de financiële stand van zaken en de voortschrijdende ontwikkelingen. Ook de vraag of er voldoende frequent bestuursoverleggen zijn gehouden en tijdig financieel advies is ingewonnen worden als criteria genoemd om de zorgvuldigheid van het gedrag van de bestuurder te beoordelen.

Een formele benadering is in de genoemde situatie aansprekend omdat de rechter op die manier niet behoeft te treden in de beoordeling van de redelijkheid van de kans op ‘redding’ en daarmee samenhangend de beoordeling van de mate van insolventie waarin de onderneming op dat moment verkeerde. Een discussie over tamelijk willekeurige percentagepunten over de mate van insolventie van de onderneming en de slagingskans van reddingsplannen kan hierdoor worden vermeden. De belangen van de schuldeisers die in het geding zijn, krijgen in deze benadering aandacht bij de toetsing van de algehele zorgvuldigheid van het handelen van de bestuurder.

Bestuurders van noodlijdende ondernemingen worden geconfronteerd met een veelheid aan belangen waarmee zij rekening moeten houden bij het nemen van beslissingen. Zij hebben baat bij heldere normen die als richtsnoer kunnen worden gebruikt bij beslissingen die raken aan de belangen van verschillende bij de vennootschap betrokken partijen. Het behoeft geen betoog dat ook het maatschappelijk belang van behoud van levensvatbare ondernemingen en de werkgelegenheid hierbij in het geding is. Het inzichtelijk maken van de verschillende normenstelsels en hun onderlinge wisselwerking is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde.