Aanhef

In Richtlijn 2002/21/EG is een wetgevend kader voor de sector elektronische communicatie vastgesteld waarmee ernaar wordt gestreefd een antwoord te bieden op de convergentietrends door alle elektronische-communicatienetwerken en -diensten te bestrijken die binnen de werkingssfeer ervan vallen. Overeenkomstig Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad (2) is het doel van het wetgevend kader onder meer om sectorspecifieke regelgeving ex ante steeds meer terug te brengen naarmate de concurrentie op de markt zich ontwikkelt, en dat elektronische communicatie uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht.

In overeenstemming met dit doel wordt met deze aanbeveling beoogd aan te wijzen welke producten- en dienstenmarkten overeenkomstig artikel 15, lid 1, van Richtlijn 2002/21/EG voor regelgeving ex ante in aanmerking komen. Regelgevende interventie ex ante moet uiteindelijk voordelen voor de eindgebruikers opleveren doordat op duurzame wijze daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten tot stand wordt gebracht. Naar verwachting zullen de nationale regelgevende instanties geleidelijk constateren dat retailmarkten concurrerend zijn hoewel er op wholesaleniveau geen regelgeving van toepassing is, met name als er rekening wordt gehouden met te verwachten verbeteringen op het gebied van innovatie en mededinging.

De definitie van relevante markten kan mettertijd veranderen, aangezien de kenmerken van producten en diensten, en de mogelijkheden voor vraag- en aanbodsubstitutie kunnen veranderen. Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie (3) is nu al ruim zes jaar van kracht; het is dan ook aangewezen deze te herzien in het licht van de marktontwikkelingen die zich sinds de vaststelling ervan hebben voorgedaan. De onderhavige aanbeveling vervangt derhalve Aanbeveling 2007/879/EG en geeft richtsnoeren inzake toekomstige marktanalyses aan de nationale regelgevende instanties.

Op grond van artikel 15, lid 1, van Richtlijn 2002/21/EG is de Commissie verplicht een aanbeveling aan te nemen waarin de markten in de sector elektronische communicatie worden opgenomen waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van regulerende verplichtingen overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht gerechtvaardigd is. In deze aanbeveling worden derhalve de beginselen van het mededingingsrecht gebruikt om productenmarkten in de sector elektronische communicatie aan te wijzen.

Overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG is het aan de nationale regelgevende instanties om in overeenstemming met het mededingingsrecht en zoveel mogelijk rekening houdend met deze aanbeveling de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, en met name de relevante geografische markten binnen hun grondgebied, te bepalen.

Overeenkomstig artikel 16. lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG worden wettelijke verplichtingen ex ante uitsluitend opgelegd op markten die niet daadwerkelijk concurrerend zijn. Zoals uiteengezet in overweging 27 van de richtlijn zijn dat markten waarop een of meer ondernemingen over aanzienlijke marktmacht beschikken en waarop nationale rechtsmiddelen en de middelen van het EU-mededingingsrecht ontoereikend zijn om het vastgestelde mededingingsprobleem op te lossen. Bij een analyse van daadwerkelijke mededinging moet bovendien onder meer worden onderzocht of de markt in de toekomst concurrerend zal zijn en of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke mededinging dus blijvend is.

Zowel de Commissie als de nationale regelgevende instanties nemen bij het bepalen van wholesalemarkten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen de analyse van de bijbehorende retailmarkten als uitgangspunt. Bij deze retailanalyse wordt op prospectieve wijze ten aanzien van een bepaalde periode rekening gehouden met substitueerbaarheid aan de vraagzijde en, indien passend, aan de aanbodzijde. Bij het bepalen van relevante markten overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG dienen de nationale regelgevende instanties een geografisch gebied aan te wijzen waarin sprake is van vergelijkbare of voldoende homogene mededingingsvoorwaarden en dat van de aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk afwijkende mededingingsvoorwaarden gelden, waarbij met name wordt bekeken of de potentiële AMM-exploitant in zijn hele netwerkgebied op uniforme wijze te werk gaat of dat deze wordt geconfronteerd met duidelijk afwijkende mededingingsvoorwaarden, waardoor zijn activiteiten in bepaalde gebieden worden belemmerd, maar in andere gebieden niet.

Er dient op prospectieve wijze te worden beoordeeld of retailmarkten daadwerkelijk concurrerend zijn bij afwezigheid van regelgeving op basis van de constatering van aanmerkelijke marktmacht. Anderzijds dient er bij de analyse rekening te worden gehouden met de effecten van andere soorten regelgeving die van toepassing zijn op de relevante retailmarkten en de aanverwante wholesalemarkt(en) ten aanzien van de desbetreffende periode.

Bij het uitvoeren van een marktanalyse overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG dient een markt prospectief te worden beoordeeld, waarbij de bestaande marktomstandigheden als uitgangspunt worden genomen. Bij de analyse dient te worden beoordeeld of de markt in de toekomst concurrerend zal zijn en of een eventueel gebrek aan mededinging blijvend is, gelet op te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen (4).

Als de desbetreffende retailmarkt in de toekomst bij afwezigheid van regelgeving ex ante niet daadwerkelijk concurrerend zal zijn, dient/dienen de bijbehorende wholesalemarkt(en) die overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG aan regelgeving ex ante kan/kunnen worden onderworpen te worden beoordeeld. Bij het analyseren van de grenzen en de marktmacht op één of meer bijbehorende relevante wholesalemarkten om te bepalen of deze daadwerkelijk concurrerend is/zijn, dient rekening te worden gehouden met directe en indirecte concurrentiedruk, ongeacht of die druk al dan niet voortvloeit uit elektronische-communicatienetwerken, elektronische-communicatiediensten of andere soorten diensten of toepassingen die vanuit het oogpunt van de eindgebruiker vergelijkbaar zijn (5). Als de desbetreffende retailmarkt echter in de toekomst bij afwezigheid van regelgeving ex ante op wholesaleniveau op de bijbehorende relevante markt(en) daadwerkelijk concurrerend zal zijn, dient de nationale regelgevende instantie hieruit de conclusie te trekken dat regelgeving op wholesaleniveau niet meer noodzakelijk is. In dat geval dient er bij de beoordeling van de bijbehorende relevante wholesalemarkt(en) te worden uitgegaan van het intrekken van de regelgeving ex ante. Indien de wholesalemarkten in de toeleveringsketen verticaal met elkaar zijn verbonden, dient als eerste de wholesalemarkt te worden geanalyseerd die stroomopwaarts het verst van de desbetreffende retailmarkt is verwijderd.

De in de bijlage opgenomen wholesalemarkten kunnen over kenmerken beschikken op basis waarvan regelgeving ex ante gerechtvaardigd is, aangezien deze voldoen aan de hieronder genoemde drie cumulatieve criteria die ook in de vorige versies van de aanbeveling zijn toegepast om te bepalen welke markten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen. Het eerste criterium is de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Gezien het dynamische karakter en functioneren van elektronische-communicatiemarkten moet bij het uitvoeren van een prospectieve analyse voor het bepalen van de relevante markten die voor regelgeving ex ante in aanmerking komen, echter ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat toegangsbelemmeringen binnen de relevante periode worden overwonnen. Het tweede criterium is of de marktstructuur al dan niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de desbetreffende periode. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de toestand is van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toetredingsdrempels ten grondslag ligt. Het derde criterium is dat toepassing van het mededingingsrecht op zichzelf het marktfalen in kwestie niet voldoende zou verhelpen. De voornaamste indicatoren waarop bij de toetsing aan het eerste en het tweede criterium moet worden gelet, zijn vergelijkbaar met die welke in het kader van een prospectieve marktanalyse worden onderzocht om te bepalen of er sprake is van aanmerkelijke marktmacht. Dit zijn met name indicatoren van toegangsbelemmeringen bij afwezigheid van regelgeving (onder meer de omvang van initiële investeringen), marktstructuur, marktontwikkeling en marktdynamiek, met inbegrip van indicatoren zoals marktaandelen en trends daarvan, marktprijzen en trends daarvan, en de reikwijdte en dekkingsgraad van concurrerende netwerken of infrastructuren.

Wat betreft het eerste criterium zijn twee soorten toegangsbelemmeringen relevant ten behoeve van deze aanbeveling: structurele belemmeringen en wettelijke of regelgevende belemmeringen. Structurele toegangsbelemmeringen zijn het gevolg van oorspronkelijke kosten- of vraagomstandigheden die leiden tot zodanig asymmetrische voorwaarden voor gevestigde exploitanten en voor nieuwkomers dat de markttoegang van die laatsten wordt belemmerd of verhinderd. Zo kan er van hoge structurele belemmeringen sprake zijn wanneer de markt wordt gekenmerkt door absolute kostenvoordelen, aanzienlijke schaal- en/of synergievoordelen, capaciteitsbeperkingen en grote initiële investeringen. Een daarmee verband houdende structurele belemmering kan ook bestaan wanneer voor de levering van de dienst een netwerkcomponent nodig is die technisch gesproken niet kan worden gedupliceerd, of alleen kan worden gedupliceerd voor kosten die dit voor de concurrenten economisch niet rendabel maken.

Belemmeringen van wettelijke of regelgevende aard zijn niet op economische voorwaarden gebaseerd, maar zijn het gevolg van wetgevende, administratieve of andere maatregelen die directe gevolgen hebben voor de voorwaarden voor de toegang tot en/of de positie van exploitanten op de relevante markt. Een voorbeeld van een wettelijke of regelgevende belemmering die de toegang tot de markt belemmert of verhindert, is een beperking van het aantal ondernemingen dat toegang heeft tot het spectrum voor de levering van onderliggende diensten. Andere voorbeelden van wettelijke of regelgevende belemmeringen zijn prijscontroles of andere op de prijs betrekking hebbende maatregelen van overheidswege die aan de ondernemingen worden opgelegd en die niet alleen gevolgen hebben voor de markttoegang, maar ook voor de positie van ondernemingen op de markt. Wettelijke of regelgevende belemmeringen die binnen de relevante periode naar verwachting worden opgeheven, mogen niet als toegangsbelemmeringen worden beschouwd om er aldus voor te zorgen dat aan het eerste criterium is voldaan.

Toegangsbelemmeringen kunnen ook minder relevant worden op markten die door innovatie worden gestuurd en die door voortdurende technologische vooruitgang worden gekenmerkt. Op dergelijke markten vloeit de concurrentiedruk voornamelijk voort uit de bedreiging die uitgaat van innovatie van potentiële concurrenten die zich niet op de markt bevinden. Op markten waar innovatie een stuwende kracht is, kan dynamische concurrentie of concurrentie op langere termijn plaatsvinden tussen bedrijven die niet noodzakelijkerwijs concurrenten zijn op een bestaande ‘statische’ markt. Deze aanbeveling wijst markten aan waarvan wordt verwacht dat toegangsbelemmeringen voor een afzienbare tijd zullen blijven bestaan. Bij het nagaan welke toegangsbelemmeringen bij afwezigheid van regelgeving waarschijnlijk zullen blijven bestaan, moet worden onderzocht of de sector in het verleden door veelvuldige en succesvolle toegang is gekenmerkt en of de toegang direct en duurzaam genoeg is geweest of naar alle waarschijnlijkheid zal zijn om de marktmacht te beperken. De relevantie van de toegangsbelemmeringen zal onder meer afhangen van de omvang die de productie ten minste moet hebben om rendabel te zijn, en van de initiële investeringen.

Zelfs als een markt door hoge toegangsbelemmeringen wordt gekenmerkt, kunnen andere structurele factoren op die markt tot gevolg hebben dat deze binnen de desbetreffende periode daadwerkelijk concurrerend wordt. Een tendens in de richting van daadwerkelijke mededinging duidt er ofwel op dat de markt de status van daadwerkelijk mededinging bij afwezigheid van regelgeving ex ante binnen de beoordelingsperiode zal bereiken, ofwel dat de markt deze status na die periode zal bereiken, op voorwaarde dat duidelijk wordt aangetoond dat de markt tijdens de beoordelingsperiode een positieve dynamiek vertoont. De marktdynamiek kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt door technologische ontwikkelingen of door de convergentie van producten en markten, waardoor concurrentiedruk kan ontstaan tussen exploitanten die op verschillende productenmarkten actief zijn. Dit kan ook het geval zijn op markten waar een beperkt — maar voldoende — aantal ondernemingen met uiteenlopende kostenstructuren te maken heeft met een prijselastische vraag vanuit de markt. Er kan ook van overcapaciteit op een markt sprake zijn, waardoor concurrerende ondernemingen normaal gesproken in staat moeten zijn de output zeer snel uit te breiden in reactie op een eventuele prijsverhoging. Op dergelijke markten kunnen de marktaandelen in de tijd variëren en/of de prijzen een dalend verloop vertonen.

In het kader van het derde criterium wordt beoordeeld in hoeverre vastgesteld aanhoudend marktfalen kan worden aangepakt door middel van corrigerende maatregelen die op grond van het mededingingsrecht kunnen worden opgelegd, met name uitgaande van het feit dat inbreuken op het mededingingsrecht op doeltreffende wijze kunnen worden voorkomen door regelgevende verplichtingen ex ante. Interventies op grond van het mededingingsrecht zullen meestal onvoldoende zijn wanneer bijvoorbeeld een interventie om aanhoudend marktfalen te verhelpen de vaststelling van uitvoerige voorschriften met zich meebrengt of wanneer veelvuldige en/of tijdige interventies onontbeerlijk zijn. Regelgeving ex ante dient derhalve te worden beschouwd als passende aanvulling op het mededingingsrecht indien dat op zichzelf niet afdoende is om vastgesteld aanhoudend marktfalen doeltreffend aan te pakken.

De toepassing van deze drie cumulatieve criteria zou moeten resulteren in een beperking van het aantal markten in de sector elektronische communicatie waar regelgevende verplichtingen ex ante worden opgelegd, en aldus moeten bijdragen tot de verwezenlijking van een van de doelstellingen van het regelgevingskader, namelijk om sectorspecifieke regelgeving ex ante geleidelijk terug te dringen naarmate de concurrentie op de markt tot ontwikkeling komt. Als aan één van de drie criteria niet wordt voldaan, dient te worden geconcludeerd dat een markt niet kan worden aangewezen als markt die in aanmerking komt voor regelgeving ex ante.

Regelgeving ex ante die op wholesaleniveau wordt opgelegd, dient als afdoende te worden beschouwd om eventuele mededingingsproblemen op de aanverwante stroomafwaartse markt(en) aan te pakken. Een stroomafwaartse markt dient uitsluitend aan regelgeving ex ante te worden onderworpen als de concurrentie op die markt nog steeds over aanmerkelijke marktmacht beschikt, ondanks de aanwezigheid van regelgeving ex ante op de aanverwante stroomopwaartse wholesalemarkt(en). Gezien de vooruitgang die dankzij regelgeving op mededingingsgebied is geboekt, worden in deze aanbeveling uitsluitend relevante markten op wholesaleniveau aangewezen. Aangenomen wordt dat met de reglementering van deze markten het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op wholesaleniveau kan worden aangepakt, dat op zijn beurt vastgesteld marktfalen op de aanverwante retailmarkten tot gevolg heeft. Indien een nationale regelgevende instantie niettemin aantoont dat interventies op wholesaleniveau geen resultaat hebben opgeleverd, dan kan de relevante retailmarkt aan regelgeving ex ante worden onderworpen, op voorwaarde dat de nationale regelgevende instantie heeft vastgesteld dat de in deze aanbeveling vastgelegde toetsing aan de drie criteria is doorstaan.

De in de bijlage opgenomen markten zijn aangewezen op basis van de bovengenoemde drie cumulatieve criteria. De nationale regelgevende instanties dienen te werk te gaan op basis van de aanname dat op die markten aan de drie criteria is voldaan. Als een nationale regelgevende instantie echter vaststelt dat bij afwezigheid van regelgeving op wholesaleniveau op de aangewezen retailmarkt(en) sprake is van duurzame mededinging, dient zij te concluderen dat regelgeving ex ante op wholesaleniveau niet meer noodzakelijk is.

Een nationale regelgevende instantie kan op basis van specifieke nationale omstandigheden vaststellen dat het passend is met betrekking tot de in de bijlage opgenomen markten een eigen toetsing aan de drie criteria te verrichten. Een nationale regelgevende instantie kan tot de conclusie komen dat de toetsing aan de drie criteria in de nationale omstandigheden al dan niet is doorstaan. Als de toetsing aan de drie criteria ten aanzien van een specifieke in de aanbeveling opgenomen markt niet is doorstaan, dient de nationale regelgevende instantie op die markt geen regelgevende verplichtingen op te leggen.

De nationale regelgevende instanties kunnen andere dan de in deze aanbeveling opgenomen markten aanwijzen en deze onderwerpen aan de toetsing aan de drie criteria. Met name dienen de nationale regelgevende instanties de toetsing aan de drie criteria altijd te verrichten als zij hebben geconstateerd dat een retailmarkt bij afwezigheid van regelgeving ex ante niet daadwerkelijk concurrerend is, zij van plan zijn regelgeving op te leggen aan de bijbehorende wholesalemarkt(en) en die markt(en) niet in de aanbeveling is/zijn opgenomen. In dat geval dient als eerste de wholesalemarkt te worden geanalyseerd die in de verticale toeleveringsketen stroomopwaarts het verst van de desbetreffende retailmarkt is verwijderd. Een nationale regelgevende instantie dient de markten die zich stroomafwaarts bevinden ten opzichte van een input waaraan regelgeving is opgelegd te blijven analyseren om te bepalen of deze daadwerkelijk concurrerend zouden zijn bij regelgeving stroomopwaarts totdat de retailmarkt(en) wordt/worden bereikt.

De nationale regelgevende instanties dienen de toetsing aan de drie criteria toe te passen op de markten die zijn opgenomen in de bijlagen[lees: bijlage] bij Aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie (6) en Aanbeveling 2007/879/EG en die niet meer zijn opgenomen in de bijlage bij de onderhavige aanbeveling, indien deze markten als gevolg van nationale omstandigheden momenteel zijn onderworpen aan regelgeving, om te beoordelen of de desbetreffende markten op basis van dergelijke nationale omstandigheden nog steeds voor regelgeving ex ante in aanmerking komen.

Overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG mogen voor nieuwe opkomende markten geen ongerechtvaardigde, uit regelgeving ex ante voortvloeiende verplichtingen gelden, ook al is er sprake van een voordeel van een ‘first mover’. Nieuwe opkomende markten worden geacht betrekking te hebben op producten en diensten waarvoor het wegens de nieuwheid ervan zeer moeilijk is de vraagomstandigheden of de voorwaarden voor markttoegang en de leveringsvoorwaarden te voorspellen, en het dus ook moeilijk is de toetsing aan de drie criteria toe te passen. Nieuwe opkomende markten mogen niet aan ongerechtvaardigde, uit regelgeving ex ante voortvloeiende verplichtingen worden onderworpen, omdat conform artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG de innovatie moet worden gesteund; tegelijkertijd moet worden voorkomen dat anderen door de marktleider van dergelijke markten worden afgesneden, zoals ook wordt gesteld in de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten(7). Een gestage verbetering van bestaande netwerkinfrastructuur leidt zelden tot het ontstaan van een nieuwe of opkomende markt. De niet-substitueerbaarheid van een product moet uit het oogpunt van zowel de vraag- als de aanbodzijde worden aangetoond voordat kan worden geconcludeerd dat het product geen deel uitmaakt van een reeds bestaande markt. De opkomst van nieuwe retaildiensten kan tot het ontstaan van een nieuwe afgeleide wholesalemarkt aanleiding geven indien deze retaildiensten niet met gebruikmaking van bestaande wholesaleproducten kunnen worden geleverd.

De nationale regelgevende instanties stellen de Commissie, Berec en de andere nationale regelgevende instanties in kennis van de resultaten van de toepassing van de toetsing aan de drie criteria die in overeenstemming met deze aanbeveling is verricht en die valt onder artikel 7, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG. Wanneer een in overweging 38 van Richtlijn 2002/21/EG beschreven ontwerpmaatregel die op de handel tussen lidstaten van invloed is, niet wordt aangemeld, kan dit tot gevolg hebben dat tegen de betrokken lidstaat een inbreukprocedure wordt ingeleid.

Aangezien twee markten die waren opgenomen in Aanbeveling 2007/879/EG (markten 1 en 2) de toetsing aan de drie criteria niet meer doorstaan, zijn deze niet meer opgenomen in de bijlage bij de onderhavige aanbeveling. Aangezien er tussen de lidstaten sprake kan zijn van een zekere mate van variatie wat betreft het tempo van de te verwachten of te voorspellen marktontwikkelingen waarop deze bevinding op EU-niveau is gebaseerd, mag een nationale regelgevende instantie op basis van specifieke nationale omstandigheden besluiten dat markt 1 van Aanbeveling 2007/879/EG of andere, aan markt 2 van Aanbeveling 2007/879/EG verwante retailmarkten uit prospectief oogpunt bij afwezigheid van passende en evenredige corrigerende maatregelen op wholesaleniveau nog niet daadwerkelijk concurrerend zijn. Nationale regelgevende instanties kunnen derhalve rechtvaardigen dat zij regelgevende interventie ex ante op wholesaleniveau voortzetten, op voorwaarde dat de toetsing aan de drie criteria is doorstaan ten aanzien van de nationale omstandigheden voor de daaropvolgende beoordelingsperiode. Voor de resterende markten van Aanbeveling 2007/879/EG is regelgeving ex ante nog steeds gerechtvaardigd, hoewel de grenzen van de markten 4, 5 en 6 van Aanbeveling 2007/879/EG opnieuw zijn vastgelegd. De nationale regelgevende instanties houden bij het afbakenen van deze markten rekening met de desbetreffende nationale omstandigheden.