Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/4.5.3.5:4.5.3.5 Conclusie

Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/4.5.3.5

4.5.3.5 Conclusie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De oneerlijke handelspraktijken zijn onderverdeeld in misleidende (artikel 6: 193c BW) en agressieve handelspraktijken (artikel 6:193h BW). Er is slechts een beperkt aantal uitspraken waarin is vastgesteld dat verkopers agressieve handelspraktijken die op de zwarte lijst staan hanteerden (artikel 6:193i BW).1 In drie besluiten is een overtreding van artikel 6:193i sub h BW (Goltex, Fotosessie en Garant-o-Matic)2 geconstateerd en in één zaak een overtreding van artikel 6:193i sub c BW (de NEM). Op grond van artikel 6:193h lid 1 BW is tweemaal een boete opgelegd (Pro-Actief en Fotosessie).3

Bij het beboeten van de misleidende handelspraktijken valt op dat in bezwaar en beroep de boetebesluiten een aantal maal worden herroepen (in bezwaar) c.q. (deels) worden vernietigd (in beroep). De Celldorado-zaak springt eruit omdat in beroep wordt geoordeeld dat er geen overtreding is van artikel 6:193c lid 1 sub a BW. De consument dient op de landingspagina naar beneden te scrollen om te zien dat het om een abonnementsdienst ging en dat wordt acceptabel geacht. In hoger beroep overweegt het CBb echter anders en oordeelt dat er strijd is met de SMS-Gedragscode.4

In de overige zaken betreft het de uitleg van artikel 6:193c lid 2 sub a BW (het NEM-besluit),5 de uitleg van artikel 6:193c lid 1 sub d BW (Goltex: persoonlijk aanbieden van voordeel),6 de vernietiging van de boete op non-coöperatief gedrag, artikel 6:193c lid 2 sub b BW (Garant-o-Matic: strijd met gedragscode),7 de uitleg van ‘zeer beperkte tijd’ ex artikel 6:193g sub g BW (Fotosessie)8 en de vraag of er sprake is van een structurele overtreding in de zin van artikel 6:193g sub g BW (Greenchoice).9

De verlaging van verschillende boetes is mogelijk te verklaren door de verschillen tussen een onafhankelijke rechter en een toezichthouder als de ACM, die met een opgedragen taak bevoegdheden uitvoert. Deze verschillen doen zich voor zowel in de vergelijking tussen de civiele rechter ten opzichte van de ACM als toezichthouder als ook in de vergelijking met de bestuursrechter en de ACM. De (open) normen in relatie tot de misleidende handelspraktijken lijken ruimte te bieden voor verschillende interpretaties. Het gaat in de meeste gevallen niet zozeer om de vraag of sprake is van een overtreding in de zin van de Wet oneerlijke handelspraktijken, maar wel om de ernst, de verwijtbaarheid en de specifieke omstandigheden van deze overtreding en daarmee om de hoogte van de boete.10 Zo matigt de rechtbank in beroep, bijvoorbeeld in het Celldorado-zaak, de boetes vanwege samenloop met andere overtredingen (artikel 3:15d lid 1 sub b met artikel 6:193d lid 2 en 3 en artikel 6:193f sub a BW). Of het gaat om een autoriteit die (te) sterk voor de belangen van de consument opkomt of van ‘beginnersenthousiasme’ is in deze fase, gelet op het korte bestaan van de autoriteit, nog moeilijk te beoordelen.

Wat voorts opvalt, is het verschil in toetsing van de omstandigheden door de civiele rechter respectievelijk de ACM. Een civiele rechter weegt (meer) de belangen van de individuele partijen mee. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de kantonrechter te Haarlem die, in relatie tot artikel 6:193b lid 4 BW waar reclame wordt uitgezonderd van oneerlijke handelspraktijken, oordeelt dat de mededeling van de NEM dat zij de goedkoopste is, een gangbare reclamepraktijk is.11 Bij reclame maken horen nu eenmaal overdrijvingen en aanprijzingen. Teksten als ‘wij zijn de goedkoopste’ zijn geen enkele consument vreemd. De ACM bekijkt dergelijke uitlatingen echter meer in de context van het gehele onderzoek en beoordeelt de gedragingen van de ondernemer meer in het algemeen.

Dat de (open) normen ruimte bieden voor meerdere interpretaties betekent ook dat er een spanningsveld met artikel 7 EVRM, het legaliteitsbeginsel, bestaat. Strijd met het legaliteitsbeginsel is merkwaardigerwijs slechts in het Celldorado-besluit aan de orde gekomen. Gezien de hoogte van de boetes vraagt het beleid van de ACM om meer duidelijkheid. Overigens heeft de praktijk, zo blijkt ook uit de evaluatie uit 2010 die naar aanleiding van de Wet oneerlijke handelspraktijken is gehouden, om nadere handvatten gevraagd.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.