11.4.4.2 Stelplicht en bewijslast

Vraag is op wie de bewijslast rust als de competentie van het scheidsgerecht wordt betwist op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. Wij moeten hierbij onderscheid maken tussen het bewijs van de stelling dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen en het bewijs van de stelling dat de overeenkomst tot arbitrage (anderszins) ongeldig is.

Wij moeten ons realiseren dat thans, anders dan in een bevoegdheidsincident bij de gewone rechter, geen beroep wordt gedaan op het bestaan van de overeenkomst, doch op het ontbreken ervan. Vraag is of de verweerder in het arbitraal geding dan het ontbreken van de overeenkomst tot arbitrage moet bewijzen of de eiser het bestaan ervan moet bewijzen. Bepalend is mijns inziens de wijze waarop de rechter in de vernietigingsprocedure dit probleem zal afdoen. De bewijsregels die de rechter volgt, moet het scheidsgerecht ook toepassen, ongeacht de opgedragen beslissingsmaatstaf (zie ook 11.6.3). We zullen evenwel zien dat in het vernietigingsgeding juist ook het arbitraal geding tot uitgangspunt moet worden genomen (zie 11.6.4). Ik zal daarom thans eerst van het arbitraal geding uitgaan.

In het arbitraal geding is het in feite de eiser en niet de verweerder die zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept. De eiser die de zaak aan het scheidsgerecht voorlegt, beroept zich impliciet — en wellicht ook expliciet — op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage.

Indien de verweerder zich vervolgens beroept op het ontbreken van de overeenkomst tot arbitrage, betwist hij de (impliciete) stelling van eiser dat een overeenkomst tot arbitrage bestaat. Van hem mag dan niet worden verlangd dat hij het bewijs van de betwisting van de stelling van eiser moet leveren. Betwisting schept in het algemeen geen bewijslast of bewijsrisico.2 Het is mijns inziens zelfs niet noodzakelijk dat de verweerder zijn betwisting motiveert omdat bij de betwisting op zich al de vraag aan de orde is of vrijwillig afstand is gedaan van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet). Aangezien het recht op toegang van openbare orde is, kan het scheidsgerecht ambtshalve bewijs van de overeenkomst tot arbitrage verlangen. Indien de verweerder de (eventueel impliciet veronderstelde) stelling van eiser dat een overeenkomst tot arbitrage bestaat, heeft betwist, zal eiser uiteindelijk de desbetreffende stelling moeten bewijzen.3 Aangezien wordt aangenomen dat art. 1021 Rv van openbare orde is, zal het scheidsgerecht als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten verlangen (zie 8.2.5).4 Het vorenstaande geldt mijns inziens voor alle aspecten die het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv bestrijkt (zie ook 8.4 en 10.2). Overigens dekt niet elk geschrift dat aan art. 1021 Rv voldoet, steeds alle aspecten van het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage en bestaat voor die aspecten wel degelijk ruimte voor (bijvoorbeeld) getuigenbewijs (zie 4.2.2 sub d, 8.4.3, 8.4.5 en 8.4.6). Hierbij is te denken aan de in art. 1021 Rv genoemde aanvaarding van het geschrift dat in arbitrage voorziet. Wel draagt de eiser in het arbitraal geding ook voor die resterende aspecten in beginsel het bewijsrisico.

Overigens zal de verweerder, als de eiser een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv heeft overgelegd, wel degelijk tegenbewijs kunnen leveren (art. 151 lid 2 Rv).5 Het bewijsrisico blijft overigens bij de eiser.6

De bewijslastverdeling ligt in beginsel anders als de verweerder in het arbitraal geding zich erop beroept dat de overeenkomst tot arbitrage die tussen partijen bestaat (anderszins) niet geldig is (bijvoorbeeld op grond van wilsgebreken). De bewijslast van feiten en omstandigheden die hij daartoe stelt, zal — als de eiser genoegzaam betwist — mijns inziens in beginsel op verweerder rusten. Het bewijs van genoemde feiten en omstandigheden kan met alle middelen worden geleverd (art. 152 lid 1 Rv).

Het vorenstaande strookt met de bewijslastverdeling als een gedaagde zich ingevolge art. 1022 lid 1 Rv erop beroept dat de gewone rechter onbevoegd is op de grond dat een overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat (zie 12.4.4.2).