HR, 14-12-2018, nr. 17/05035

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Het eerste onderdeel is onderverdeeld in vijf subonderdelen, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.26 en tegen de daaraan voorafgaande overwegingen6.die tot dit oordeel hebben geleid. Ik citeer nu alleen rechtsoverweging 2.26:

‘2.26 Voor zover al uit de door de verzekeraars overgelegde (rapporten met) constructieve berekeningen zou kunnen worden geconcludeerd dat de dakconstructie niet voldeed aan de norm, hebben de rapporten van Blaauwendraad daarover gerede twijfel opgeroepen die door de verzekeraars niet is weggenomen. De verzekeraars hebben daarnaast gesteld dat sprake moet zijn geweest van een constructiefout omdat het dak is ingestort bij een sneeuwbelasting die lichter was dan waartegen de constructie volgens de norm bestand zou moeten zijn. Met die redenering – wat daar verder ook van zij – gaan de verzekeraars voorbij aan de mogelijkheid dat natte sneeuw valt en vervolgens naar een lager deel van het dak schuift, zodat bij sneeuwval “binnen de norm” een belasting ontstaat die op dat lagere deel van het dak de norm te boven gaat, welke mogelijkheid Blaauwendraad in diens rapportage (meer dan) voldoende heeft onderbouwd (zie 2.25). De verzekeraars hebben die mogelijkheid onvoldoende bestreden. Nu zij op dat punt evenmin voldoende specifiek bewijs hebben aangeboden, concludeert het hof dat het bewijs dat het pand is ingestort door een constructiefout niet is geleverd.’

Voor een goed begrip van onder meer deze overweging is van belang dat de vraag of de bedrijfshal als gevolg van een constructiefout is ingestort, op basis van de door de vele deskundigen in deze zaak gegeven opinies, langs twee lijnen is onderzocht.

In de eerste plaats zijn constructieve berekeningen gemaakt op basis van het toegepaste ontwerp van de dakconstructie. Die berekeningen resulteren in een berekende maximale belasting waarbij het dak juist nog niet bezwijkt: de bezwijkbelasting. Vervolgens is die bezwijkbelasting vergeleken met de bezwijkbelasting die de constructie volgens de toepasselijke norm NEN 6702 had moeten hebben en met de gereconstrueerde feitelijke belasting als gevolg van de aanwezigheid van het sneeuwpakket op het moment van instorting. Deze eerste lijn vertrekt dus vanuit het ontwerp van de dakconstructie. Eventuele onvolkomenheden in de uitvoering van het ontwerp, leidend tot een feitelijke bezwijkbelasting die lager is dan de constructieve berekeningen aangeven, blijven naar hun aard buiten beschouwing.

Bij het onderzoek langs de tweede lijn blijven de constructieve berekeningen buiten beschouwing. Of sprake is van een constructiefout wordt nu eenvoudig afgeleid uit een vergelijking van de bezwijkbelasting die de constructie volgens de norm had moeten hebben met de gereconstrueerde feitelijke belasting op het moment van instorting: ligt de laatstgenoemde waarde beneden de eerstgenoemde, dan wordt de gevolgtrekking gemaakt dat van een constructiefout sprake moet zijn geweest. Eventueel kan men als een voordeel van het onderzoek langs deze tweede lijn zien dat eventuele onvolkomenheden in de uitvoering van het ontwerp nu niet buiten beschouwing blijven. Dit ‘voordeel’ veronderstelt uiteraard de uitleg die rechtbank en hof aan de polisvoorwaarden hebben gegeven, namelijk dat onder de dekkingsuitsluiting voor constructiefouten niet alleen ontwerpfouten vallen maar ook uitvoeringsfouten.

De rechtbank heeft de vraag of van een constructiefout sprake was, in het eindvonnis – in afwijking van het uitgangspunt zoals dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 24 maart 2006 door de rechter-commissaris was omschreven (zie rechtsoverweging 2.20 van het arrest van het hof) – beantwoord op de smalle basis van alleen de laatste onderzoekslijn. Het hof noemt die lijn in rechtsoverweging 2.19 een ‘theoretische benadering’. Ik begrijp het arrest van het hof niet zo dat het hof die theoretische benadering als op voorhand onjuist terzijde heeft geschoven (vergelijk de woorden ‘wat daar verder ook van zij’ in rechtsoverweging 2.26).

Wel heeft het hof benadrukt dat de bewijslast op [eiseres] en de verzekeraars rust. Ook heeft het hof geoordeeld dat tegenover het aan het theoretische model te ontlenen bewijs tegenbewijs staat dat bij dit bewijs dusdanige vraagtekens plaatst dat het erdoor wordt ontzenuwd (vergelijk rechtsoverweging 2.22) en dat daarom de ondeugdelijkheid van de dakconstructie niet vaststaat. Hetzelfde geldt intussen ook voor bewijs dat aan de eerste onderzoekslijn (op basis van constructieve berekeningen) kan worden ontleend, welk bewijs door het hof eveneens is onderzocht.

Wat betreft de door het hof als theoretische benadering aangeduide tweede onderzoekslijn, geldt nog – zo begrijp ik ’s hofs arrest – dat het hof klaarblijkelijk oog heeft gehad voor het risico dat aan die theoretische benadering inherent is, namelijk dat we ons te zeer laten leiden door de exactheid van de gemaakte berekeningen op basis van de NEN-norm en van de gereconstrueerde hoeveelheid sneeuw. In ieder geval de exactheid van deze laatste is uiteraard schijn, want berust op diverse aannames. De tweede onderzoekslijn vergroot ook het gevaar dat een alternatief scenario over het hoofd wordt gezien. Het hof heeft de mogelijkheid van zo’n alternatief scenario afgeleid uit de bevindingen van prof. Blaauwendraad. Dat alternatieve scenario houdt in dat in verband met de aard van de gevallen sneeuw bij een temperatuur van rond het vriespunt (met als gevolg dat de sneeuw papperig is met een grote waterinhoud en een hoog soortelijk gewicht), het sneeuwpakket zich van hogere dakdelen naar lagere heeft verplaatst, met als gevolg dat daar een aanzienlijk hogere belasting van het dak is ontstaan dan waarmee in het theoretische model was gerekend. Dat maakt dat denkbaar is dat instorting heeft plaatsgevonden, ondanks dat het dak aan de toepasselijke NEN-norm voldeed, en dat op grond daarvan de aannemer voor aansprakelijk wordt gehouden, zonder dat van een constructiefout (in ruime zin) daadwerkelijk sprake is geweest. Weliswaar geldt ook volgens het onderzoek volgens de eerste lijn dat de reconstructie van de op het dak van de bedrijfshal aanwezige hoeveelheid sneeuw onzekerheden in zich draagt en dat alternatieve scenario’s gemakkelijk buiten beeld kunnen blijven. Indien echter – anders dan volgens de tweede onderzoekslijn mogelijk is – het bestaan van de constructiefout ook op grond van het ontwerp van de dakconstructie kan worden aangenomen, is de uitkomst dat de aannemer aansprakelijk is (en de verzekeraars niet), aanzienlijk gemakkelijker te aanvaarden, ook als er enige onzekerheid resteert of de hal ook daadwerkelijk als gevolg van die constructiefout is ingestort (dan wel de oorzaak van die instorting een andere is).

Beide lijnen komen in de door het onderdeel in het bijzonder aangevallen rechtsoverweging 2.26 aan de orde. In de eerste zin van die overweging zegt het hof dat als uit de constructieve berekeningen waarop de verzekeraars zich beroepen al zou kunnen worden geconcludeerd dat de dakconstructie niet voldeed aan de norm (eerste onderzoekslijn), de rapporten van Blauwendraad daarover gerede twijfel oproepen die door de verzekeraars niet is weggenomen. In de tweede zin zegt het hof dat de verzekeraars ‘daarnaast’ zich erop hebben beroepen dat van een constructiefout sprake moet zijn geweest omdat het dak is ingestort bij een sneeuwbelasting die geringer was dan waartegen de constructie volgens de norm bestand zou moeten zijn (tweede onderzoekslijn), maar dat met die redenering in ieder geval (‘wat daar verder ook van zij’) voorbij wordt gegaan aan de mogelijkheid van het door Blaauwendraad in zijn rapportage onderbouwde alternatieve scenario dat natte sneeuw naar een lager deel van het dak is geschoven, waardoor een belasting ontstond bóven de norm.

Na deze opmerkingen nu de diverse klachten van het onderdeel.

Subonderdeel 1.A betoogt dat het oordeel van het hof, dat Blaauwendraad gerede twijfel heeft opgeroepen aan de door [eiseres] overgelegde constructieve berekeningen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de juridische aard van de hier toepasselijke NEN-norm 6702. Het hof beschouwt de minimale bezwijkbelasting die deze NEN-norm voorschrijft kennelijk als een feitelijk gegeven, dat hier door de verzekeraars moet worden bewezen om een constructiefout aan te tonen. Daarmee miskent het hof dat het niet ermee kon volstaan vast te stellen dat er twijfel is blijven bestaan aan de invulling van de toepasselijke NEN-norm, maar dat het zelf had moeten vaststellen tegen welke sneeuwbelasting de dakconstructie op grond van de – ingevolge het Bouwbesluit geldende – NEN-norm 6702 bestand had moeten zijn, alvorens te kunnen beoordelen of de dakconstructie aan deze veiligheidsnorm voldeed.

Subonderdeel 1.B betoogt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe het hof, zonder te expliciteren welke sneeuwbelasting het dak volgens NEN-norm 6702 rechtens minimaal moest kunnen dragen, kon concluderen dat er gerede twijfel bestaat aan de conclusie van de door [eiseres] ingeroepen deskundigen dat de dakconstructie niet voldeed aan de norm. Doordat het hof in het midden laat welke minimale bezwijkbelasting NEN-norm 6702 vereist, blijft volgens het onderdeel de mogelijkheid open dat, hoewel de constructie mogelijk voldeed aan de norm zoals die volgens Blaauwendraad luidde (ten hoogste 68 kg/m2), de constructie toch niet voldeed aan wat NEN-norm 6702 rechtens voorschrijft, wat volgens de drie door [eiseres] ingeroepen deskundigen een minimale bezwijkbelasting was van rond de 70 kg/m2, ‘althans’ 73 kg/m2. Dat de dakconstructie volgens Blaauwendraad bestand was tegen 68 kg/m2 betekent immers niet zonder meer dat de constructie voldeed aan de norm, zeker niet nu die norm volgens de door [eiseres] ingeroepen deskundigen significant hoger lag, namelijk rond de 70 kg/m2 althans 73 kg/m2.

In het verlengde hiervan betoogt subonderdeel 1.C nog dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Blaauwendraad de juiste invulling heeft gegeven aan NEN-norm 6702 door de uit deze norm volgende minimale bezwijkbelasting op ten hoogste 68 kg/m2 te stellen, dat oordeel rechtens onjuist is, aangezien uit NEN-norm 6702 een voorgeschreven belasting volgt van 73 kg/m2. In ieder geval is volgens het onderdeel niet zonder meer begrijpelijk waarom de door Blaauwendraad gehanteerde minimale belasting van (ten hoogste) 68 kg/m2 volgens het hof juist zou zijn, nu maar liefst drie deskundigen, waarvan twee door de rechtbank waren benoemd, van opvatting waren dat de norm significant hoger lag dan Blaauwendraad aanneemt, namelijk rond de 70 of zelfs 73 kg/m2, in plaats van ten hoogste 68 kg/m2. Het hof is in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet uiteen te zetten waarom (de toelichting in) NEN-norm 6702 niet zou meebrengen dat de constructie minimaal een belasting van rond de 70 of zelfs 73 kg/m2 had moeten kunnen dragen, maar een minimale draagkracht van ten hoogte 68 kg/m2 zou volstaan.

Al deze klachten zien aldus op hetgeen het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 2.26 met betrekking tot de eerste onderzoekslijn heeft geoordeeld (hiervoor onder 2.4 en 2.9).

Hoewel ik geneigd ben het uitgangspunt van het onderdeel dat de onderhavige NEN-norm in verband met de inhoud van het Bouwbesluit een rechtsnorm is, te onderschrijven,7.slagen de klachten mijns inziens niet. ’s Hofs verwijzing naar constructieve berekeningen ziet klaarblijkelijk niet op de sterkte die de dakconstructie volgens de NEN-norm 6702 diende te hebben, maar op de berekende feitelijke sterkte van die constructie uitgaande van het ontwerp ervan, waarbij de discussie tussen de deskundigen zich heeft toegespitst op de ontwerpberekening van het spant (vergelijk rapport Blaauwendraad van januari 2014 onder 1, door het hof aangehaald in rechtsoverweging 2.13). Op zichzelf is juist dat er tussen de deskundigen óók discussie bestaat over de berekening van de sterkte die de dakconstructie volgens de norm diende te hebben – met als uitersten de berekening van Vrouwenvelder van 73 kg/m2 en die van Blaauwendraad van 68 kg/m2 – maar reeds de tekst van ’s hofs overweging (‘constructieve berekeningen’) wijst er niet op dat het hof met zijn overweging ook daarop het oog had. Ook de context wijst daarop mijns inziens niet.

Ik merk nog op dat ook met betrekking tot een discussie over de precieze inhoud van een rechtsnorm, de rechter het gelijk in die discussie in het midden mag laten indien het voor de beslissing van de zaak op dat gelijk niet aankomt. Op grond van het beginsel van proceseconomie kan die aanpak zelfs geboden zijn. In dit verband is het belangrijk om onder ogen te zien dat Blaauwendraad – anders dan de steller van het middel in subonderdeel 1.B suggereert – niet heeft vastgesteld of berekend dat het dak tegen niet meer sneeuw bestand was dan 68 kg/m2. Die waarde is door Blaauwendraad genoemd als de minimale bezwijkbelasting volgens de norm. Op basis van zijn constructieve berekeningen is Blaauwendraad vervolgens tot de conclusie gekomen dat bij een 10% hogere belasting de constructie nog steeds voldoet (voor een tussenhal; voor een eindhal is de marge groter).8.Daarmee kwam Blaauwendraad met zijn constructieve berekening van de sterkte van de dakconstructie dus uit bóven de hoogste in deze zaak door een deskundige berekende norm van 73 kg/m2. Bij die stand behoefde de vraag welke berekening van de norm de juiste is, geen beantwoording meer.

Subonderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof dat Blaauwendraad gerede twijfel heeft opgeroepen bij de door de verzekeraars (en dus [eiseres] ) overgelegde constructieve berekeningen, zonder nadere motivering om de volgende redenen onbegrijpelijk is.

1. Het hof acht voor dit oordeel kennelijk van belang dat Blaauwendraad schrijft dat hij de kipstabiliteit van de onderflens van de spantligger met berekeningen heeft onderbouwd, mede op grond waarvan hij tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van een constructiefout (onder 2.13 en 2.24). [eiseres] heeft echter, met een beroep op deskundige Hageman, uiteengezet dat Blaauwendraad in dit verband voor een aantal veren niet de juiste stijfheid heeft aangehouden in zijn berekening. [eiseres] heeft voorts aangevoerd dat met vergelijkbare berekeningen als door Blaauwendraad uitgevoerd, maar dan met veerstijfheden die wel aansluiten bij de werkelijke situatie, de conclusies van Hagenaars9.overeind blijven. Nu uit het bestreden arrest niet blijkt waarom deze kritiek op een klaarblijkelijk voor het hof belangrijk onderdeel van de bevindingen van Blaauwendraad niet in relevante mate afbreuk doet aan de berekeningen van Blaauwendraad, lijdt het arrest aan een motiveringsgebrek, aldus het onderdeel.10.

2. Ook van de overige bezwaren die [eiseres] met een beroep op deskundige Hageman heeft aangevoerd tegen het rapport van Blaauwendraad van januari 2014 blijkt uit ’s hofs motivering niet waarom die kennelijk niet in relevante mate afdoen aan de bevindingen van Blaauwendraad. Deze bezwaren hielden samengevat in dat Blaauwendraad een vast (star) punt heeft aangehouden waar geen vast steunpunt aanwezig is, dat Blaauwendraad ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het tegengesteld belast kunnen zijn van de kipsteunen, dat Blaauwendraad bij de zogenoemde twee-orde berekening twee methoden door elkaar heeft gehaald, dat Blaauwendraad bij zijn antwoord op de vraag in welke snede moet worden getoetst is uitgegaan van een verkeerde en ongebruikelijke interpretatie van NEN 6702, dat Blaauwendraad er ten onrechte van is uitgegaan dat restspanningen alleen kunnen optreden ten gevolg van het lassen, dat Blaauwendraad de voorgeschreven scheefstand van het spant niet beschouwt, dat Blaauwendraad ten onrechte aanneemt dat de belasting op een eindhal 5% minder is en dat Blaauwendraad ten onrechte doet voorkomen alsof voor verschillende onderdelen van zijn berekening conservatieve aannames zouden zijn gedaan.11.

Het onderdeel vervolgt dat het hof op geen van deze stellingen is ingegaan en die dus ook niet heeft verworpen. Uitgaande van deze stellingen valt niet in te zien hoe het hof de berekeningen van Blaauwendraad desondanks in ieder geval in zoverre valide heeft kunnen achten dat deze gerede twijfel wekten aan de door [eiseres] overgelegde (rapporten met) constructieve berekeningen.

Aldus doet de klacht het ten onrechte voorkomen als zou de rechter een debat tussen deskundigen alleen kunnen beslissen met een uiteenzetting van het gelijk en ongelijk van de respectieve deskundigen. Dat is een overspannen eis waaraan de rechter uiteraard in veel gevallen onmogelijk kan voldoen. En de rechter die het toch beproeft, zal gemakkelijk zelfoverschatting kunnen worden verweten. Wat het hof in plaats daarvan heeft gedaan, is alleszins toelaatbaar, namelijk op basis van het rapport van Blaauwendraad van januari 2014 (zeer uitvoerig geciteerd in rechtsoverweging 2.13) en diens notitie van 28 augustus 2015 (uitvoerig geciteerd in rechtsoverweging 2.15), door het hof in rechtsoverweging 2.26 tezamen aangeduid als ‘de rapporten van Blaauwendraad’, oordelen dat voor zover er in de constructieve berekeningen uit diverse deskundigenrapportages bewijs besloten ligt voor de door de verzekeraars gestelde constructiefout, daartegenover tegenbewijs staat en dat de twijfel die dat tegenbewijs oproept, niet is weggenomen. In dit verband merk ik op dat een deskundigenbericht niet alleen dient tot voorlichting van de rechter, maar ook een bewijsmiddel is.12.Bij dat karakter van bewijsmiddel past dat de verdeling van de bewijslast de doorslag kan geven en dus ook dat de rechter niet – en zeker niet steeds – behoeft te beslissen welke van de door de respectieve deskundigen gegeven versies de juiste is. In voorkomende gevallen kan hij volstaan met het oordeel dat het relevante bewijs door relevant tegenbewijs wordt ontzenuwd. Ik vermeld nog dat het hof heeft vastgesteld dat de deskundigheid van Blaauwendraad tussen partijen niet in geschil is (rechtsoverweging 2.23) en ook dat de notitie van Blaauwendraad (door het hof deels geciteerd in rechtsoverweging 2.15) mede ingaat op de in het subonderdeel bedoelde kritiek op zijn initiële rapport. De klacht van het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 3.A is gericht tegen het oordeel van het hof waar het het standpunt van (de verzekeraars en ook) [eiseres] verwerpt dat sprake was van een constructiefout omdat het dak is ingestort bij een lichtere sneeuwbelasting dan waartegen de constructie volgens de norm bestand had moeten zijn (hiervoor door mij aangeduid als de tweede onderzoekslijn). Volgens het onderdeel baseert het hof dit oordeel erop dat Blaauwendraad voldoende zou hebben onderbouwd dat natte sneeuw kan zijn gevallen en vervolgens naar een lager dakdeel kan zijn geschoven, zodat bij sneeuwval binnen de norm op dat lagere dakdeel alsnog een belasting kan zijn ontstaan die de norm te boven gaat. Aldus miskent het hof volgens het onderdeel dat het gelet op de tweeconclusieregel de hypothese van Blaauwendraad niet meer in zijn oordeel mocht betrekken. De rechtbank had de vordering van [eiseres] immers toegewezen op de grond dat het bedrijfspand was ingestort bij een feitelijke sneeuwbelasting die aanzienlijk lager was dan de constructie zou hebben moeten kunnen dragen. [verweersters] hebben in hun memorie van grieven tegen dit oordeel niet aangevoerd dat ook bij een sneeuwbelasting binnen de norm toch een te hoge sneeuwdruk kan zijn opgetreden, laat staan als gevolg van het schuiven van de sneeuw. Deze stelling, die ertoe strekte dat het vonnis moest worden vernietigd, hebben [verweersters] pas bij memorie van antwoord in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingenomen, toen zij het eerste rapport van Blaauwendraad in het geding brachten. Dit was gelet op de tweeconclusieregel te laat, aldus het onderdeel.

De klacht kan niet slagen. In de schriftelijke toelichting (onder 3.10, 3.21 en 3.22) van mr. Van der Wiel wordt terecht betoogd dat [verweersters] wel degelijk tijdig hebben aangevoerd dat de ‘theoretische benadering’ van de rechtbank (vergelijk hiervoor onder 2.6) niet juist is en dat de instorting ook kan zijn veroorzaakt door een lokale overbelasting doordat de natte sneeuw op schuine daken deels naar beneden kon schuiven. Ik citeer de relevante passages uit de memorie van grieven:

‘Appellanten menen dat van een constructiefout geen sprake is alsmede dat de rechtbank en de deskundige een onjuiste uitleg aan het Bouwbesluit geven. Voorts menen appellanten dat er een ondubbelzinnige hoeveelheid bewijs is, dat door de rechtbank en deskundige Sluijter overigens volstrekt is genegeerd, waaruit volgt dat zeer aannemelijk is dat de sneeuwbelasting op het dak van het Bedrijfspand ten tijde van de instorting hoger was dan de belasting waarmee appellanten bij het ontwerp en de realisatie van het Bedrijfspand rekening hadden moeten houden.’ (memorie van grieven onder 37)

‘Appellanten brengen onder uw aandacht dat de rechtbank kennelijk heeft miskend, dat in dit geval een aantal zaken nauwkeurig moet worden onderscheiden. Feitelijk staan in deze procedure 3 getallen centraal:

i) de minimale sneeuwbezwijkbelasting op basis van NEN 6702;

ii) vervolgens de minimale sneeuwbezwijkbelasting van de dakconstructie van het Bedrijfspand zoals die door [verweerster 1] voorafgaande aan de bouw van het Bedrijfspand was becijferd;

iii) en tenslotte, de werkelijke sneeuwbelasting op het dak van het Bedrijfspand ten tijde van de instorting.’ (memorie van grieven onder 41)

‘Appellanten verwijzen daartoe naar het als productie 15 in het geding te brengen artikel uit het dagblad Cobouw van 29 januari 2013. Dit artikel ziet op de instorting van het dak van het bedrijf Sieraflor in Rijnsburg op 27 januari 2013. Sneeuw blokkeerde op het dak de route naar de hemelwaterafvoeren en raakte verzadigd met smeltwater. Om te zorgen dat het water van het dak snel door de sneeuw heen kon, hadden sleuven in de sneeuw gegraven moeten worden. De situatie bij Sieraflor is vergelijkbaar met die bij het Bedrijfspand in 2005. Ook toen was sprake van een compacte en als gevolg van veel vocht “zware” sneeuwlaag.’ (memorie van grieven onder 70)

‘Door wind is de sneeuwbelasting niet gelijkmatig verdeeld maar kunnen er lokaal hogere belastingen voorkomen. Door het feit dat de hal van [eiseres] een grote hal betrof met een groot dakoppervlak, is de kans op plaatselijk hogere belastingen op een deel van het dak aanzienlijk. Zelfs een beperkte lokale “overbelasting” met een sneeuwophoping kan al aanleiding zijn geweest tot de instorting van het distributiecentrum. Daarvoor is geenszins noodzakelijk dat het gehele dakoppervlak te kampen moet hebben gehad met een “overbelasting” als gevolg van sneeuw.’ (memorie van grieven onder 123).

‘Uit het bovenstaande volgt dat er een groot aantal feitelijke inspecties en constateringen hebben plaatsgevonden waaruit blijkt dat de weersomstandigheden gedurende het weekend van 25/26 november 2005 als zeer uitzonderlijk en extreem hebben te gelden. In dit kader zijn onder meer de volgende feitelijke constateringen van belang:

• ruim 100 gebouwen hebben ernstige bouwkundige schade opgelopen, van volledige of gedeeltelijke instorting tot ernstige doorbuiging van het dak;

• sneeuw was uitzonderlijk compact en zwaar: dichtheden van 600 kg/m3 gemeten, incidenteel door derden hogere belastingen gemeten;

• sneeuwbelasting gaat boven de veiligheidsmarges waarop de constructies zijn berekend zodat er een verhoogd risico op instorting van de daken aanwezig is;

• bijzondere samenloop van omstandigheden, combinatie van langdurige en extreme sneeuwval, bevriezing en verstopping van afvoeren en doorgebogen afschotten, waardoor het smeltwater niet weg kon, ijsklontering op daken en door windvlagen ontstane sneeuwhopen.’ (memorie van grieven onder 129)

‘Ter nadere onderbouwing van de bijzondere weersomstandigheden, hebben appellanten in eerste aanleg bij conclusie van dupliek als productie 26 in het geding gebracht een aantal pagina’s uit de Bosatlas van het klimaat, 2011, uitgegeven door Noordhof Atlasproducties van het KNMI. Frappant is dat op pagina 71 expliciet wordt ingegaan op het sneeuwdek en de dakinstortingen op 25 en 26 november 2005. Daarover wordt in de Bosatlas het volgende opgemerkt:

“Schade door sneeuwbelasting”

Het gewicht van sneeuw varieert sterk. Als vuistregel geldt dat 1 cm verse, droge sneeuw in gesmolten toestand 1 mm water oplevert. Anders gezegd: één tiende deel van sneeuw bestaat uit water. Van de 1000 liter in een kubieke meter sneeuw bestaan er dus 100 uit water, met een gewicht van 100 kilogram. Met ongeveer 50 kg/m3 weegt fijne sneeuwpoeder minder dan gemiddeld; het gewicht van natte sneeuw kan oplopen tot meer dan 500 kg/m3.

Op 25 november 2005 viel er langdurig intensieve neerslag. In het westen was dit regen, in het oosten en zuiden natte sneeuw. De natte sneeuw vormde een papperig sneeuwdek, plaatselijk meer dan 20 cm dik en met een grote waterinhoud.

Doordat het waaide en de natte sneeuw op schuine daken deels naar beneden schoof, was het sneeuwdek op delen van daken soms nóg dikker. Omdat de papperige, waterige sneeuw bovendien smeltwater vasthield, werd er nauwelijks water van de daken afgevoerd. Een dergelijke situatie doet zich minder dan eens per 50 jaar voor. In het oosten en zuiden van het land bezweken nogal wat daken door deze zware sneeuwbelasting; andere daken liepen zware constructieschade op (D). Ook op hoogspanningsleidingen zette zich een dikke laag sneeuw af. In de buurt van Haaksbergen traden daardoor kabelbreuken op. Dit leidde tot een grote stroomstoring: pas na 60 uur hadden de 25.000 getroffen huishoudens weer elektriciteit.’ (memorie van grieven onder 146)

Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat in de memorie van grieven reeds een grief tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank besloten lag, en dat het betoog van [verweersters] zoals gebaseerd op het rapport van Blaauwendraad een toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde grief vormde.13.

Dit geldt te meer nu de advocaat van [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep op 8 december 2015 heeft aanvaard dat geen sprake is van een nieuwe grief (vergelijk het proces-verbaal van de zitting, pagina 8):

‘Mr. Berger dupliceert als volgt:

(...)

– T.a.v. de verzekeraars; ik sluit mij aan bij wat dhr. Van Eijck naar voren brengt, dat de grieven niet tardief zijn. Van een nieuwe grief is geen sprake;’14.

Daarmee falen ook subonderdelen 3.B en 3.C, waar het middel in de kern betoogt dat (i) het oordeel van het hof onbegrijpelijk is als het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] met de hypothese van Blaauwendraad hun wél al bij grieven aangevoerde bezwaren tegen het vonnis nader hebben gepreciseerd of ontwikkeld, respectievelijk (ii) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het hof heeft geoordeeld dat (de verzekeraars en dus) [eiseres] ondubbelzinnig hebben aanvaard dat de hypothese van Blaauwendraad alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken.

Subonderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat mogelijk natte sneeuw is gevallen en vervolgens naar een lager deel van het dak is geschoven, zodat bij sneeuwval binnen de norm toch een belasting kan zijn ontstaan die op het lagere deel van het dak de norm te boven gaat, welke mogelijkheid Blaauwendraad voldoende zou hebben onderbouwd en door (de verzekeraars en ook) [eiseres] onvoldoende zou zijn bestreden. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd gelet op hetgeen [eiseres] ter betwisting heeft aangevoerd. Het hof acht de mogelijkheid van schuivende sneeuw volgens het onderdeel kennelijk reëel op grond van wat Blaauwendraad daarover schrijft onder verwijzing naar het rapport van Sluijter.15.De theorie van Blaauwendraad is volgens het onderdeel echter niet meer dan een algemene hypothese over de mogelijkheid van schuiven van papperige sneeuw. [eiseres] heeft daartegenover gemotiveerd betoogd dat in dit concrete geval de sneeuw op het dak van het bedrijfspand van [eiseres] niet naar beneden is geschoven. Zij heeft daartoe onder overlegging van een deskundigenrapport van Hageman onderbouwd dat Blaauwendraad een verkeerd beeld geeft van de helling van het dak:

a. Anders dan op de door Blaauwendraad gehanteerde tekeningen was die helling in werkelijkheid veel minder steil, namelijk slechts 4,76°.16.

b. [eiseres] heeft foto’s overgelegd van het dak van het ingestorte bedrijfspand, waaruit volgt dat de sneeuw nog in het midden van de dakoverspanning aanwezig was en in de verste verte niet lijkt op een ‘viskeuze stroperige vloeistof’. De sneeuw was juist duidelijk verwaaid.17.

c. [eiseres] heeft ook overgelegd een elders in [vestigingsplaats] gemaakte foto van een veel steiler dak waarop zichtbaar is dat de sneeuw eveneens gewoon bleef liggen, net als op de takken van de bomen.18.

d. Ten slotte heeft [eiseres] onder verwijzing naar deskundige Hageman uiteengezet dat volgens NEN-norm 6702 wel degelijk rekening dient te worden gehouden met het verplaatsen van sneeuw door glijden, maar juist pas bij een dakhelling van meer dan 15° (dus een factor drie steiler dan het dak van het pand van [eiseres] ).19.Hageman concludeerde dan ook dat het fysisch onmogelijk is dat de sneeuw op het dak van het bedrijfspand van [eiseres] naar beneden is gegleden.20.

In het licht van deze stellingen, die het hof volgens het onderdeel niet kenbaar in zijn beoordeling betrekt, valt niet zonder meer in te zien dat de sneeuw die op 26 november 2005 op het dak van het bedrijfspand van [eiseres] lag daadwerkelijk in relevante mate naar beneden kan zijn gegleden, althans valt niet in te zien wat [eiseres] nog meer had moeten aanvoeren om duidelijk te maken dat de sneeuwschuiftheorie van Blaauwendraad in dit concrete geval geen opgeld deed. Dit alles geldt volgens het onderdeel te meer nu [eiseres] erop heeft gewezen dat het soortelijk gewicht van de sneeuw, waaraan het hof blijkens rechtsoverweging 2.13 belang hecht, niet relevant is voor de berekening van de belasting, aangezien het daarvoor aankomt op de hoeveelheid waterequivalenten.

De klacht faalt. Door te betogen dat de theorie van Blaauwendraad niet meer dan een algemene hypothese is over de mogelijkheid van schuiven van papperige sneeuw, gaat het onderdeel er om te beginnen aan voorbij dat [verweersters] uitsluitend behoefden te ontzenuwen het betoog van de verzekeraars (en [eiseres] ) dat het instorten van de bedrijfshal het gevolg is geweest van een constructiefout. Ik citeer nogmaals de tweede helft van rechtsoverweging 2.26:

‘(...) gaan de verzekeraars voorbij aan de mogelijkheid dat natte sneeuw valt en vervolgens naar een lager deel van het dak schuift, zodat bij sneeuwval ‘binnen de norm’ en belasting ontstaat die op dat lagere deel van het dak de norm te boven gaat, welke mogelijkheid Blaauwendraad in diens rapportage (meer dan) voldoende heeft onderbouwd (zie 2.25). De verzekeraars hebben die mogelijkheid onvoldoende bestreden. Nu zij op dat punt evenmin voldoende specifiek bewijs hebben aangeboden, concludeert het hof dat het bewijs dat het pand is ingestort door een constructiefout niet is geleverd.’

Het hof oordeelt kortom dat hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd en in het geding heeft gebracht tegen de hypothese van Blaauwendraad (zie de opsomming onder 2.24 hiervoor), onvoldoende is om – tegenover het tegenbewijs dat aan Blaauwendraad kan worden ontleend – het bewijs te leveren van de stelling dat het instorten van de bedrijfshal het gevolg is geweest van een constructiefout. Dit is een kwestie van bewijswaardering, die bij uitstek aan de feitenrechter is overgelaten en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. In dat verband is van belang dat [verweersters] tegenover de onder 2.24 hiervoor opgesomde stellingen van [eiseres] het volgende hebben betoogd:

‘In de visualisatie in het rapport van Blaauwendraad van januari 2014 is de dakhelling inderdaad vertekend weergegeven. Dat is uitsluitend gebeurd om tekentechnische redenen en heeft geen enkele invloed op de conclusie. Er is nergens in de berekeningen van het rapport van januari 2014 gerekend met de hellingshoek van het dak. De discussie over de grootte van de helling is derhalve niet relevant.’ (antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel van [verweersters] van 7 april 2015, p. 7, onderaan).

‘Het is Rechtbankdeskundige Sluijter van het KNMI geweest die de gevallen sneeuw als papperig en ijsachtig omschreef (...). Daarvoor zijn in het rapport van januari 2014 de woorden “viskeus en stroperig” gebruikt. Dat is enkel gedaan om aan te geven dat de sneeuw niet als water naar beneden zal zijn gevloeid, maar dat er sprake is van een vorm van kruip.’ (antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel van [verweersters] van 7 april 2015, p. 8, bovenaan)

‘Wat de door Hageman aangehaalde foto’s van ir. J. Meester betreft merken [verweersters] op dat die gemaakt zijn drie dagen na de instorting. Na de instorting is er nog een aanzienlijke hoeveelheid sneeuw gevallen waarover geen verdere informatie beschikbaar is. Die sneeuw kan droger zijn geweest. Om die redenen komt aan de foto’s geen bewijskracht toe.’ (antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel van [verweersters] van 7 april 2015, p. 8)

‘De stelling van Hageman [over NEN 6702 en de vraag of daarin rekening wordt gehouden met het verplaatsen van sneeuw door glijden] is op geen enkele wijze onderbouwd. De norm NEN 6702 geeft er in ieder geval geen enkel houvast voor. De normtekst over sneeuw is kort en zwijgt over de aard van de sneeuw en elke toelichting is afwezig.’ (antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel van [verweersters] van 7 april 2015, p. 8, midden)

‘Hageman noemt een Amerikaans onderzoek waaruit moet blijken dat sneeuw pas gaat glijden bij een hellingshoek van 14 graden. De zeggingskracht van dit statement is nihil omdat niet wordt omschreven wat het karakter van de gebruikte sneeuw is. Er is [een] groot verschil tussen droge sneeuw en papperige ijsachtige sneeuw. (...) Er wordt aan herinnerd dat op 26 november 2005 sprake was van regenval die overging in sneeuw. Rechtbankdeskundige noemde die sneeuw zelfs “slush”. (...) Ook moet worden bedacht dat de helling weliswaar gering is, maar dit neemt niet weg dat de sneeuw bij de nok ruim twee meter hoger ligt dan bij de dakrand. Naar aanleiding van de bewering van Hageman dat de starre dakrand en de brandmuur een verhindering zijn voor de geldigheid van de visie van Blaauwendraad (..), merken [verweersters] het volgende op. Zij zien dit juist als een ondersteuning voor de visie van Blaauwendraad op het verplaatsen van de sneeuw, omdat een dakrand en een brandmuur nodig zijn om afglijden van de sneeuw van het dak te verhinderen. Zo kan bij de dakrand en de brandmuur sprake zijn van een ophoping van sneeuw waardoor de laagst gelegen gordijnen worden overbelast. In het rapport van januari 2014 is aangetoond dat er maar heel weinig sneeuw hoeft te verschuiven om de laagst gelegen gordingen te overbelasten. [verweersters] voegen hieraan nog toe dat Rechtbankdeskundige Sluijter op pagina 26 van diens rapport opmerkt: “Onder invloed van de dakhelling zal er een gericht watertransport in de sneeuwlaag hebben kunnen plaatsvinden. Het is ook waarschijnlijk (onderstreping advocaat) dat het hele sneeuwpakket zich in enige mate onder invloed van de zwaartekracht heeft verplaatst. De hierboven beschreven effecten kunnen voor een hogere dakbelasting hebben gezorgd op de lagere dakdelen.”

Foto’s die van het bezweken Bedrijfspand, leveren een overtuigend bewijs dat de bewering van Hageman dat: “het naar beneden glijden van de sneeuw op het dak van het Bedrijfspand is “fysisch onmogelijk (...)”, zelf onjuist is. Op die foto’s zijn de laagst gelegen gordingen zichtbaar doorgezakt, wat op overbelasting wijst.’ (antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel van [verweersters] van 7 april 2015, p. 8-9).

Gelet op deze stellingen van [verweersters] is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat verzekeraars (en ook [eiseres] ) de theorie van Blaauwendraad onvoldoende hebben bestreden.

Onder 5.A bouwt het onderdeel voort op de onjuiste aanname dat [verweersters] in hun memorie van grieven geen grief hebben geformuleerd met betrekking tot de mogelijkheid dat sneeuw op het dak naar lagere delen is geschoven en zo een hogere belasting kan zijn ontstaan waardoor het dak is bezweken. Naar aanleiding van subonderdeel 3.A bleek reeds dat [verweersters] dat wél hebben gedaan.

Onder 5.B betoogt het onderdeel dat zonder nadere inhoudelijke motivering, niet valt in te zien waarom de vaststelling dat het bedrijfspand is bezweken onder een minder zware sneeuwlast dan het volgens de toepasselijke NEN-norm had moeten kunnen dragen, niet zou volstaan om een constructiefout aan te nemen. Dit geldt volgens het onderdeel te minder nu [verweersters] de stelling van [eiseres] dat het bedrijfspand is ingestort door een constructiefout op geen enkele andere grond hebben betwist dan dat (in plaats van een constructiefout) meer sneeuw is gevallen dan waartegen de constructie bestand had moeten zijn.

Hiervoor bleek dat het hof terecht mede het alternatieve scenario, dat van de papperige sneeuw die zich heeft verplaatst, in aanmerking heeft genomen. Daaruit volgt dat ook dit subonderdeel geen doel kan treffen.

Onder 5.C betoogt het onderdeel dat de vaststelling van het hof dat geen van de rechtbankdeskundigen expliciet heeft geconcludeerd dat het ontwerp van het bedrijfspand behept was met een constructiefout (rechtsoverweging 2.27), gelet op de bevindingen van rechtbankdeskundige Hagenaars onbegrijpelijk is. Hagenaars heeft volgens het onderdeel geconcludeerd dat de constructie van het bedrijfspand van [eiseres] was berekend op een bezwijkbelasting van 58 kg/m2, terwijl de constructie berekend had moeten zijn op 73 kg/m2 (rechtsoverweging 2.9.4). Dit kan volgens het onderdeel niet anders worden begrepen dan dat volgens Hagenaars sprake was van een constructiefout.

De klacht faalt reeds omdat zij zich richt tegen een overweging ten overvloede. Dragend is de eerste volzin van rechtsoverweging 2.26.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.27, die als volgt luidt:

‘2.27 Uit het vorenstaande volgt dat, uitgaande van de op de verzekeraars rustende bewijslast dat het instorten van het bedrijfspand het gevolg is van een constructiefout, zij niet in dit bewijs zijn geslaagd. Bij de door de verzekeraars ingebrachte rapporten evenals de rapporten van de rechtbankdeskundigen over de aanwezigheid van een constructiefout kunnen, gelet op de hiervoor besproken door [verweersters] en [eiseres] ingebrachte rapporten van Blaauwendraad, immers dusdanig veel vraagtekens worden geplaatst dat dit bewijs niet geacht wordt te zijn geleverd. Het hof laat dan nog daar dat geen van de rechtbankdeskundigen expliciet heeft geconcludeerd dat het ontwerp van het door [verweersters] gerealiseerde bedrijfspand behept was met een constructiefout.

Derhalve slagen de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met VIII van [eiseres] (in zaaknr. 200.118.194/01) en – in het voetspoor hiervan – de grieven 1 tot en met 8 van [verweersters] (in zaaknr. 200.114.938/01). Dit betekent dat de verzekeraars aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade, terwijl de aansprakelijkheid van [verweersters] jegens [eiseres] vanwege tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet is komen vast te staan. De vonnissen van 14 december 2011, 27 juni 2012 en het aanvullende vonnis van 19 september 2012 zullen derhalve worden vernietigd.’

Het onderdeel betoogt onder 6 dat [eiseres] gemotiveerd heeft gesteld dat de aansprakelijkheid van [verweersters] niet uitsluitend afhankelijk is van het antwoord op de vraag of [verweerster 1] een constructiefout heeft gemaakt. [verweerster 1] heeft immers in de aannemingsovereenkomst een garantie opgenomen op grond waarvan de instortingsschade – ook indien geen sprake zou zijn van een constructiefout – voor haar rekening komt.21.Deze stellingen moeten (mede) worden bezien in het licht van grief 11 van [verweersters] tegen de oordelen van de rechtbank dat [verweersters] mede op basis van deze garantie aansprakelijk zijn (rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 27 juni 2012). Het hof heeft miskend dat dit oordeel van de rechtbank overeind is gebleven, indien grief 11 van [verweersters] hiertegen niet slaagt. Althans, het hof heeft verzuimd deze essentiële stellingen van [eiseres] te behandelen. Hierdoor is volgens het onderdeel het bestreden arrest rechtens onjuist althans onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Volgens het onderdeel is (ook) rechtens onjuist althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.27 dat de omstandigheid dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat sprake is van een constructiefout (in de zin van de verzekeringspolis) meebrengt dat [verweersters] niet aansprakelijk zijn op grond van de aannemingsovereenkomst die [verweerster 1] met [eiseres] heeft gesloten. Hierop voortbouwend is ook rechtens onjuist althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat de overige grieven geen bespreking behoeven (rechtsoverweging 2.28) en het dictum waarin het eerdergenoemde vonnis van de rechtbank (kennelijk ook) wat betreft het eerder genoemde oordeel over de aansprakelijkheid van [verweersters] op basis van de garantie wordt vernietigd.

In ’s hofs oordeel dat ‘(...) de aansprakelijkheid van [verweersters] jegens [eiseres] vanwege tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet is komen vast te staan’ valt eventueel welwillend te lezen dat het hof – anders dan het onderdeel betoogt – ook oog heeft gehad voor de stellingen van [eiseres] op basis van de garantie in de aannemingsovereenkomst. In dat geval klaagt het onderdeel echter terecht dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

[eiseres] heeft in de feitelijke instanties het volgende aangevoerd:

‘De aansprakelijkheid van [verweersters] is namelijk niet enkel en alleen afhankelijk van het antwoord op de vraag of zij een constructiefout heeft gemaakt. [verweerster 1] heeft immers in de Aannemingsovereenkomst een garantie opgenomen op grond waarvan de instortingsschade – ook indien geen sprake is van een constructiefout – voor haar rekening komt’ (memorie van antwoord onder 40).

‘De Aannemingsovereenkomst bevat de verplichtingen van [verweerster 1] jegens [eiseres] . De Aannemingsovereenkomst wordt primair beheerst door de tussen partijen overeengekomen Service- en Garantieregeling die bepaalt: “ [verweerster 1] blijft als aannemer/bouwer gedurende 10 jaar aansprakelijk voor “de goede constructie, de juiste materialen en de geschiktheid van het bedrijfsgebouw”. Voorwaarde is dat u als opdrachtgever het gebouw “als een goed huisvader gebruikt en onderhoudt”. Wat dat “goed huisvaderschap precies inhoudt leest u verderop in deze tekst.”

Deze Service- en Garantieregeling zijn partijen overeengekomen terwijl artikel 7:1645 (oud) BW nog gold. Dat artikel, hetgeen van regelend recht was, bepaalde:

“Indien een gebouw, voor eenen bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt, geheel of gedeeltelijk vergaat door een gebrek in de zamenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid van den grond, zijn de bouwmeesters en aannemers daarvoor, gedurende tien jaren, aansprakelijk.’ (memorie van antwoord onder 208 en 209).

‘212. De Service- en Garantieregeling kent een ruimere aansprakelijkheid dan artikel 7:1645 (oud) BW. Het feit dat het kopje bij de Service- en Garantieregeling “wettelijk geregelde aannemersgarantie” luidt, maakt dit niet anders. Het verschil volgt reeds uit de redactie van de bepaling, die een positieve aansprakelijkheidsbepaling bevat, terwijl artikel 7:1645 (oud) BW juist aansprakelijkheid uitsluit behoudens in het geval van tenietgaan van het gebouw door een gebrek in de samenstelling, en in geval van verborgen gebreken.

213 Bovendien bevat de Service- en Garantieregeling een garantie ter zake van de goede constructie, de juiste materialen en de geschiktheid van het Bedrijfspand. Ook dat onderdeel van de Garantie is nog ruimer dan de in artikel 7:1645 (oud) BW opgenomen ruime aansprakelijkheid van de aannemer. Indien het Bedrijfspand niet langer geschikt is als bedrijfsgebouw, creëert reeds deze omstandigheid aansprakelijkheid onder de Garantie, nog afgezien van het antwoord op de vraag of het om een gebrek in de constructie gaat. (...)

214. Had [verweerster 1] geen uitbreiding op artikel 7:1645 (oud) gewenst dan had zij haar Service- en Garantieregeling anders moeten formuleren (...).’ (memorie van antwoord onder 212 tot en met 214).’

[verweersters] hebben hier met grief 11 tegen ingebracht dat de vermelding in de service- en garantieregeling dat [verweerster 1] als aannemer gedurende 10 jaren aansprakelijk blijft voor de constructie, niet meer en minder is dan een verwijzing naar de wettelijke regeling van artikel 1645 (oud) BW op grond van welke bepaling aannemers gedurende 10 jaar na oplevering aansprakelijk zijn voor het vergaan van een gebouw door een gebrek in de samenstelling (memorie van grieven onder 137). [verweersters] hebben voorts een beroep gedaan op overmacht gelet op de extreme weeromstandigheden van 25 en 26 november 2005 (memorie van grieven onder 138 tot en met 147). Onder 215 tot en met 224 van de memorie van antwoord heeft [eiseres] op haar beurt verweer gevoerd tegen het beroep van [verweersters] op overmacht.

Dit debat kon het hof niet zonder enige motivering beslissen. Ik zie ook geen mogelijkheden om een behoorlijke motivering in ’s hofs arrest in te lezen. Terecht klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het beroep van [eiseres] (en verzekeraars) op de garantieregeling niet opgaat.

Onder 7 betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat grieven 3 en 4 van [verweersters] slagen onvoldoende althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. In grieven 3 en 4 hebben [verweersters] betoogd dat [eiseres] jegens [verweersters] zou hebben erkend dat de bezwijkbelasting van de dakconstructie van het bedrijfspand 63 kg/m2 bedroeg, in welk geval volgens [verweersters] geen sprake zou zijn van een constructiefout. [eiseres] heeft deze grieven en deze stellingen over deze beweerde erkenning gemotiveerd betwist.22.Het hof heeft geen (althans onvoldoende althans onbegrijpelijke) (kenbare) aandacht aan deze stellingen besteed. Het oordeel dat grieven 3 en 4 van [verweersters] slagen komt volgens het onderdeel geheel ‘uit de lucht vallen’.

Zonder nadere motivering is inderdaad niet goed begrijpelijk waarom het oordeel van het hof dat bij de door verzekeraars ingebrachte rapporten evenals de rapporten van de rechtbankdeskundigen over de aanwezigheid van een constructiefout dusdanig veel vraagtekens kunnen worden geplaatst dat dit maakt dat het door verzekeraars te leveren bewijs niet geacht wordt te zijn geleverd (rechtsoverweging 2.27), maakt dat (ook) grieven 3 en 4 slagen. [eiseres] heeft bij deze klacht intussen geen belang. Immers, ook als grieven 3 en 4 (anders dan het hof oordeelt) niet slagen, dan blijft staan dat de andere met betrekking tot de kwestie van een constructiefout door [verweersters] opgeworpen grieven, namelijk de grieven 1, 2 en 5 tot en met 8, wel slagen.

Onderdeel 3 is gericht tegen de proceskostenveroordeling in rechtsoverweging 2.37. Die overweging luidt als volgt:

‘2.37 Met betrekking tot de proceskosten oordeelt het hof als volgt.

Aangezien [eiseres] (zaaknr. 200.114.938/01) respectievelijk de verzekeraars (200.118.194/01) in de betreffende procedures zowel in principaal als (voorwaardelijk) incidenteel appel als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij heeft/hebben te gelden, zullen zij in die procedures in de proceskosten worden veroordeeld. Nu [eiseres] respectievelijk de verzekeraars ook in eerste aanleg als de in betreffende procedures (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden, zullen zij ook in die procedures in de proceskosten worden veroordeeld. De verzekeraars hebben in eerste aanleg de kosten van de deskundigen ad € 82.562,05 voldaan. [eiseres] is als verliezer van de procedure door de rechtbank ertoe veroordeeld deze kosten aan de verzekeraars te vergoeden. Nu de verzekeraars zullen worden veroordeeld om al hetgeen zij ingevolge de vernietigde vonnissen van [eiseres] hebben ontvangen aan haar terug te betalen (zie rechtsoverweging 2.38), zal hierna de situatie weer zo zijn dat de verzekeraars de kosten van de deskundigen dragen. De verzekeraars zullen derhalve (bij de proceskosten) niet ertoe worden veroordeeld deze kosten aan [eiseres] te voldoen.’

Het middel betoogt dat de veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van het incidenteel appel onjuist is omdat de omstandigheid dat [eiseres] , die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, verweren heeft gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep er niet toe kan leiden dat de verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep – [eiseres] op een kostenveroordeling komt te staan. Het middel verwijst naar HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV996623.(rechtsoverweging 3.2).

Volgens vaste jurisprudentie24.kan de omstandigheid dat in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van de appelrechter worden gebracht, er niet toe leiden dat verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep – een kostenveroordeling met zich brengt.

De ratio voor deze regel verwoordde uw Raad in HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC150625.als volgt:

‘4.2 (...) De regel dat een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer dat in hoger beroep is gehandhaafd, door de appelrechter opnieuw onderscheidenlijk alsnog moet worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, strekt ter bescherming van de geïntimeerde die daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van een incidenteel beroep zijnerzijds. Met deze strekking strookt niet dat geïntimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zou komen – en derhalve in zoverre niet zonder belang – ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, in dit appel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard op grond dat de appelrechter uiteindelijk tot het oordeel komt, dit verweer ook zonder dit appel te kunnen behandelen. Dit brengt mee dat er geen grond was voor een kostenveroordeling in het incidentele appel als door het hof uitgesproken, noch ook grond om de kosten van het incidentele appel als nodeloos gemaakt of veroorzaakt te beschouwen.

Evenmin is er reden om de kosten van het gehele hoger beroep op grond van het enkele feit dat aan het betreffende verweer de vorm van een incidenteel appel is gegeven, op een hoger bedrag te bepalen dan wanneer aan dat verweer niet die vorm zou zijn gegeven.

Een en ander wordt niet anders wanneer het incidenteel appel, zoals hier, reeds buiten behandeling kon blijven, omdat het principale beroep, waarin tegen gegrondbevinding van een ander verweer werd opgekomen, niet tot vernietiging van de uitspraak van de eerste rechter leidt.’

De regel geldt mede indien het incidenteel appel niet (alleen) ziet op herhaling van in eerste aanleg aangevoerde standpunten, maar ook op nieuwe standpunten. Dat volgt uit het door het middel aangehaalde arrest HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV996626.(mijn cursiveringen):

‘3.2 Onderdeel 7, dat is gericht tegen de in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep uitgesproken kostenveroordeling, treft doel. De omstandigheid dat [eiser] c.s., die door de rechtbank in het gelijk waren gesteld, een verweer hebben gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer - en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep - [eiser] c.s. op een kostenveroordeling komt te staan. Dit geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren.

Het hof had dus een kostenveroordeling in het incidenteel beroep achterwege moeten laten. Dat wordt niet anders indien wordt uitgegaan van zijn kennelijke opvatting dat honorering van het verweer van [eiser] c.s. moest leiden tot een gedeeltelijke wijziging van het dictum (niet-ontvankelijkverklaring van nog enkele eisers), nu deze omstandigheid geen materiële wijziging zou brengen in de positie van [eiser] c.s. als in het gelijk gestelde partij in de eerderbedoelde zin.’

Terecht zoekt Lewin in zijn annotatie bij het arrest27.de rechtvaardiging voor deze uitbreiding op de regel in de herstelfunctie van het hoger beroep. Ook de partij die in eerste aanleg gelijk heeft gekregen kan immers belang hebben bij die herstelfunctie. Zij weet niet of de appelrechter tot hetzelfde oordeel zal komen als de rechter in eerste aanleg en kan in verband daarmee voor extra ankers willen gaan liggen. Zij mag dat in de vorm van een incidenteel appel doen.28.

In de schriftelijke toelichting van mr. Van der Wiel (onder 3.46 en 3.47) wordt betoogd dat de onderhavige zaak anders is dan het arrest van 11 mei 2012, omdat [eiseres] niet slechts (nieuwe) verweren heeft opgeworpen, maar is overgegaan tot een eiswijziging in het incidenteel appel (vergelijk grief 6 van het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel). Anders dan in de procedure die ten grondslag lag aan het arrest van 11 mei 2012, strekt het incidenteel appel van [eiseres] dus tot een materiële wijziging van het dictum van het rechtbankvonnis. Daarmee gaat de regel dat het voeren van verweer in incidenteel appel niet kan leiden tot een kostenveroordeling niet op, aldus mr. Van der Wiel.

Dit betoog dunkt mij juist. Uit rechtsoverweging 3.3 van het arrest van 11 mei 2012 volgt inderdaad dat in het geval het (voorwaardelijk) incidenteel appel materiële wijzigingen voorstelt voor de positie van incidenteel appellant, wel degelijk plaats kan zijn voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel beroep. Vergelijk opnieuw de annotatie van Lewin bij het arrest van 11 mei 2012 (mijn cursivering):

‘12. Wat er ook zij van theoretische bedenkingen die men kan hebben, uit praktisch oogpunt is de regel in elk geval een heel gelukkige: indien een partij die in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, incidenteel appel instelt zonder een materiële wijziging van de uitkomst van de procedure na te streven, behoort er geen proceskostenveroordeling in het incidenteel appel te worden uitgesproken ten laste van wie dan ook. Deze regel geldt ongeacht de positie van die partij als oorspronkelijk eiser of oorspronkelijk gedaagde, ongeacht de uitkomst van het principaal appel, ongeacht de vraag of het incidenteel appel voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is ingesteld, ongeacht de inhoud van de grief of grieven in het incidenteel appel en ongeacht de vraag hoe het dictum waarmee de eerste rechter die partij in het gelijk heeft gesteld, is geredigeerd. Dat is een gemakkelijk te onthouden en gemakkelijk toe te passen regel.’

De eiswijziging in incidenteel beroep – bestaande in eisvermeerdering voor de huurderving over een periode van 52 weken (berekend op € 925.737) in plaats de in eerste aanleg gevorderde huurderving over een periode van 34 weken (€ 605.290)29.– is inderdaad zo’n materiële wijziging. Daarom faalt de klacht.

Het incidenteel cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel tot vernietiging leidt. Aan die voorwaarde wordt voldaan. Zie mijn bespreking van het tweede onderdeel onder 6 van het principaal cassatieberoep. Dit betekent niet dat [verweersters] bij hun incidenteel cassatiemiddel ook belang hebben. Dat middel, dat uit twee onderdelen en een restklacht bestaat, richt zich uitsluitend tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de term ‘constructiefout’ in artikel 2.1.8.5 van de polisvoorwaarden, aldus dat daaronder niet alleen fouten in het ontwerp van de constructie vallen, maar ook fouten in de uitvoering daarvan. [verweersters] (evenals [eiseres] in de zaak met nummer 17/05033) staan een uitleg voor volgens welke alleen fouten in het ontwerp – dus ‘constructeursfouten’, vergelijk subonderdeel 1.4 onder a – als een ‘constructiefout’ in de zin van de polis hebben te gelden. Omdat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat niet is bewezen dat het instorten van het bedrijfspand het gevolg is van een constructiefout in die ruime betekenis en dit oordeel, volgens hetgeen ik hiervoor en in de samenhangende zaak met nummer 17/05033 over het principaal beroep zeg, in stand blijft, doet niet meer ter zake of de bedoelde uitleg van de polisvoorwaarden juist is of niet. Het hof na verwijzing heeft alleen nog te oordelen over een eventuele aansprakelijkheid van [verweersters] op grond van de in de aannemingsovereenkomst opgenomen garantie (hiervoor onder 2.35 e.v.). Artikel 2.1.8.5 van de polisvoorwaarden speelt daarbij geen rol.30.

Ten overvloede naar aanleiding van onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel enkele korte opmerkingen. Dat onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.5.1 van het arrest van het hof. Die overweging luidt als volgt:

‘Het hof volgt het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 14 december 2011 (rov 4.4), waarin de rechtbank een geobjectiveerde Haviltex-norm toepast, hetgeen betekent dat in verband met alle omstandigheden van het concrete geval en met name de overige bepalingen van de polis en de gebruiken in de branche op dit punt, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, de bewoordingen van de bepaling van doorslaggevende betekenis zijn. Naar de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is van belang dat in de tekst van de desbetreffende polisbepaling de term constructiefout zonder nadere concretisering is opgenomen. Volgens normaal spraakgebruik ziet de term constructiefout niet alleen op ontwerpfouten maar ook op fouten in de constructie als gevolg van uitvoeringsfouten. De conclusie is dan ook dat voor de door [verweersters] en [eiseres] voorgestane beperkte uitleg geen aanleiding bestaat. Verder verdraagt de door [verweersters] voorgestane uitleg van het begrip constructiefout zich niet met het feit dat in de bepaling ook schade door slecht onderhoud van het gebouw wordt uitgesloten. Zoals verzekeraars terecht hebben betoogd blijkt daaruit juist dat verzekeraars geen dekking willen bieden voor schade die het gevolg is van gebreken in het gebouw, of die nu op de ontwerptafel, bij de uitvoering van het ontwerp of na de bouw bij het onderhoud van het gebouw zijn ontstaan. Ook het beroep van [eiseres] en [verweersters] op artikel 6:238 lid 2 BW gaat niet op, aangezien [eiseres] geen consument is en [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om als kleine ondernemer in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW te kunnen worden aangemerkt. Daargelaten dat de term constructiefout naar het oordeel van het hof niet onduidelijk is, weegt de bij [eiseres] en [verweersters] kennelijk bestaande twijfel over de betekenis hiervan onder de gegeven omstandigheden niet zo zwaar dat de term hierdoor in de door hen voorgestane zin moet worden uitgelegd. Het voorgaande betekent dat zowel fouten van de constructeur als ook fouten in de uitvoering van de constructie onder de werking van voornoemde uitzonderingsbepaling vallen.

Derhalve falen de grieven van [verweersters] (grief 21) en [eiseres] (grief IX).’

De onderhavige verzekeringsovereenkomst betreft een zogenaamde beurspolis (hiervoor onder 1.1.3). Voor de uitleg van een zodanige polis is richtinggevend het arrest van uw Raad van 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Europoint)31.:

‘3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval – zoals ook hier – bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.’

Aldus vindt een toespitsing van de Haviltex-norm plaats op een geobjectiveerde maatstaf, in die zin dat aan objectieve uitlegargumenten extra gewicht wordt toegekend ten koste van argumenten die zien op hetgeen zich tussen de individuele contractspartijen heeft voorgedaan (kortweg: ‘de subjectieve context’).32.

Het hof begint in rechtsoverweging 2.5.1 goed door te spreken van een ‘geobjectiveerde Haviltex-norm’, maar geeft aan die norm vervolgens onjuist inhoud met de overweging dat de bewoordingen van de bepaling in de polisvoorwaarden ‘van doorslaggevende betekenis zijn’. Niet alleen impliceert de in het arrest Chubb/Europoint omschreven norm dat niet op voorhand is uitgesloten dat ook argumenten die aan de subjectieve context zijn te ontlenen, gewicht in de schaal kunnen leggen. Nog belangrijker is dat de volgens dat arrest bij voorkeur in aanmerking te nemen objectieve factoren meer betreffen dan de bewoordingen van de polis. Op zulke objectieve factoren anders dan de bewoordingen van de polis hebben [verweersters] zich beroepen met stellingen met betrekking tot gebruiken en branchevoorwaarden en een samenhang met de gebruikelijke inhoud van aansprakelijkheidsverzekeringen van constructeurs enerzijds en die van aannemers anderzijds (vergelijk het onderdeel onder 1.4 sub a), alsook met betrekking tot het beoogde doel en de functie van de verzekering (idem sub c). Laatstbedoelde stellingen komen neer op een gewaagd en in mijn ogen weinig vanzelfsprekend beroep op het arrest van uw Raad van 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295.33.Eerstbedoelde stellingen dunken mij echter alleszins relevant. In dit verband is niet doorslaggevend dat die stellingen vooral lijken te zien op aansprakelijkheidsverzekeringen (van constructeurs respectievelijk aannemers), terwijl het in de onderhavige zaak gaat om een schadeverzekering. Tussen de gebruikelijke dekkingen van aansprakelijkheidsverzekeringen en die van schadeverzekeringen zal immers verband kunnen bestaan, aldus dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door [eiseres] (en verzekeraars) respectievelijk door [verweersters] voorgestane uitleg erdoor wordt beïnvloed. Het hof kon aan de bedoelde stellingen van [verweersters] in ieder geval niet zonder enige overweging voorbijgaan.

Ik heb mij nog de vraag gesteld of een welwillende lezing van het arrest van het hof mogelijk is, in die zin dat het hof – hoewel het naar de letter zegt dat de bewoordingen van de uit te leggen polisbepaling van doorslaggevende betekenis zijn – tóch van de juiste maatstaf is uitgegaan. Het hof spreekt immers ook over ‘alle omstandigheden van het concrete geval en met name de overige bepalingen van de polis en de gebruiken in de branche op dit punt, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen’. Tekstueel is deze welwillende uitleg problematisch, omdat deze factoren in de formulering van het hof niet de bij de uitleg in aanmerking te nemen gegevens betreffen, maar argumenten voor een norm volgens welke de bewoordingen van doorslaggevende betekenis zijn. Inhoudelijk is die welwillende uitleg eveneens problematisch, omdat door het hof andere gegevens dan die aan de tekst kunnen worden ontleend, niet worden besproken, hoewel op zulke gegevens door [verweersters] wel een beroep was gedaan. Daarom voel ik voor de bedoelde welwillende lezing niet. Bovendien blijft in deze welwillende lezing staan dat het onderdeel terecht erover klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van [verweersters] met betrekking tot gebruiken en branchevoorwaarden en een samenhang met de gebruikelijke inhoud van aansprakelijkheidsverzekeringen van constructeurs enerzijds en die van aannemers anderzijds.

Zouden [verweersters] belang hebben bij hun voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel, dan slagen mijns inziens in ieder geval de klachten van onderdeel 1 onder 1.2 en onder 1.4 sub a.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G