Hof Den Haag, 04-06-2013, nr. 200.123.392

Bij exploot van zes maart 2013 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 februari 2013 en het verbeterde vonnis van 25 februari 2013 tussen de man en vrouw gewezen.

Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft gesteld.

In het exploot van de dagvaarding heeft de man 4 grieven geformuleerd.

Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven weersproken.

Op 24 mei 2013 is de zaak bepleit door de mr. Kreté-Marres aan de zijde van de man en door mr. van Lierop-Snuif aan de zijde van de vrouw.

Partijen hebben ter zitting hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.

Algemeen

In de eerste grief stelt de man dat de vrouw ten onrechte door de voorzieningenrechter ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen. De man is van mening dat de vrouw de verkeerde partij heeft gedagvaard. In de visie van de man is [naam] BV de pensioenuitvoerder en had de deze vennootschap gedagvaard dienen te worden.

3. De vrouw heeft bij memorie van antwoord gesteld dat het Hof Amsterdam (nevenvestiging) Arnhem bij beschikking van 27 oktober 2009 heeft beslist dat de man er voor dient zorg te dragen dat [naam] BV de pensioenrechten ten behoeve van de vrouw dient af te storten onder een levensverzekeringsmaatschappij.

Spoedeisend belang

• [naam] BV sinds 1 augustus 2010 het aan de man en de vrouw toegekende pensioen uitkeert;

• De man aan de vrouw een voorstel heeft gedaan om de weilanden aan de vrouw toe te delen onder de verplichting om aan de man uit te keren een bedrag van € 300.000,-.

6. De vrouw heeft bij memorie van antwoord gesteld dat zij wel een spoedeisend belang heeft. Het spoedeisende belang dat de vrouw aanvoert is, dat haar pensioenaanspraken veilig dienen te worden gesteld. De man heeft in 2004 al gezegd dat hij [naam] BV leeg zou trekken.

De afstorting

• Er ontstaat een financiële noodsituatie voor de man en [naam] BV;

• Er bestaat het risico dat de man en [naam] BV failliet gaan;

• Ten tijde van de echtscheiding was er begroot dat, om de rechten van de vrouw af te storten een bedrag nodig was van € 186.375,-. Dit was ook redelijk in verhouding tot de pensioenvoorziening die in [naam] BV is opgebouwd;

• De pensioenvoorziening in [naam] BV bedroeg in 2004 € 348.054,-;

• Vanwege de lage rentestand is op dit moment een bedrag van € 684.807,- nodig om de pensioenrechten van de vrouw af te storten.

De man heeft overigens nog aangevoerd dat de verkoopopbrengst van de woning veel lager is dan hij had verwacht.

• De man heeft met het uitstellen van het afstorten van zijn pensioen het risico genomen dat de uitgangspunten van de pensioenberekening zouden veranderen;

• De man wist op het moment van de afspraak dat de rentestand kon fluctueren. Dat is immers precies de reden waarom de vrouw geen vaste koopsom wilde afspreken maar een later te berekenen koopsom die haar aanspraken zouden garanderen;

• Dat de man heeft gerekend met 4% in plaats van met een commerciële rekenrente komt voor zijn rekening en risico;

• De man heeft onvoldoende onderbouwd dat [naam] BV de pensionrechten financieel niet kan afstorten;

• De vrouw betwist dat de [naam] BV failliet gaat;

• Zelfs al zou er sprake zijn van een noodtoestand, dan is de noodtoestand aan de man zelf te wijten;

• De vrouw is van mening dat het onderhavige geschil zich bij uitstek leent voor een kort geding.

Een uitkering in strijd met artikel 2:216 BW (uitkeringstest) kan thans bovendien leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de man als bestuurder van de BV en het door afstorting van dekkingsvermogen wellicht prijsgeven van pensioenrechten door de man kan grote fiscale gevolgen hebben die een voorzieningenrechter veelal niet kan overzien.

Het hof overweegt als volgt. De fiscale waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van tenminste 4 % (Wet inkomstenbelasting 2001 art 3:29, hierna Wet IB). Voor de waardering van pensioenaanspraken in het kader van de vennootschapsbelasting zie artikel 8 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet VPB).

12. Op grond van de fiscale wetgeving was [naam] BV verplicht om te rekenen met een rente van tenmiste 4%. De stelling van de vrouw dat het voor rekening en risico van de man komt dat hij met een rente heeft gerekend van 4% acht het hof onjuist. De BV was op grond van de fiscale wetgeving verplicht om een rekenrente te hanteren van ten miste 4%. Een lagere rekenrente is fiscaal niet toegestaan.

13. Het is een algemeen bekend gegeven dat opbouw van pensioenrechten in eigen beheer voor menig BV zeer problematisch is aangezien er een groot verschil is tussen de marktrente en de rente die op basis van fiscale grondslag moet worden gehanteerd. De staatssecretaris van financiën heeft in zijn besluit van 13 maart 2013 nr BLKB 2013/27m richtlijnen geven voor het verminderen van pensioenen zonder dat er sprake is van een prijsgeven als bedoeld in artikel 19 eerste lid onderdeel c van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna Wet LB). De vermindering van de pensioenaanspraken kan fiscaal neutraal slechts plaatsvinden indien de verslechterde vermogenspositie is veroorzaakt door verliezen van de BV en/of beleggingsverliezen. Indien niet is voldaan aan het vooromschreven besluit, kan indien er sprake is van uitholling van pensioenaanspraken, sprake zijn van het belastbaar prijsgeven van pensioenaanspraken. Op grond van artikel 19 b lid 1 onderdeel c Wet LB wordt het prijsgeven van pensioenrechten aangemerkt als het genieten van loon uit een vroegere dienstbetrekking. Volgens art 13 lid 5 Wet LB en art 3.12 Uitvoeringsregeling Wet LB 2011 wordt de waarde in het economische verkeer in de heffing betrokken. Daarnaast is op grond van artikel 30i lid 1 onderdeel a jo lid Algemene wet inzake rijksbelastingen 20% revisie rente verschuldigd.

14. Indien er geen dekking is voor de pensioenrechten van de vrouw brengt dit op basis van de huidige fiscale wetgeving met zich mede dat in de heffing moet worden betrokken 52,5 % € 684.807,- (waarde pensioenaanspraak in het economisch verkeer) = € 356.099,64 te vermeerderen met 20% revisie rente en te vermeerderen met de fiscale claim over de pensioenrechten van de man.

15. De man heeft gesteld dat vanwege de lage rentestand op dit moment een bedrag moet worden afgestort van € 684.807,- ter zake de pensioenaanspraken van de vrouw.

16. In punt 20 van haar memorie van antwoord heeft de vrouw de hoogte van dit bedrag niet bestreden.

17. Gezien de huidige marktrente (zie staatscourant BLKB2012/1865 m van 17 december 2012) acht het hof het aannemelijk dat als de pensioenrechten van de vrouw nu moeten worden afgestort daarmee een bedrag is gemoeid van € 684.807,- in plaats van het bedrag van € 186.375,- welk bedrag partijen voor ogen hebben gehad in 2009 (zie beschikking gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2009 ro. 3.10).

18. Uit de hiervoor genoemde beschikking van het hof volgt dat afstorting dient plaats te vinden na verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats].

19. Mede als gevolg van de economische crisis is de woning eerst in december 2012 verkocht voor een aanzienlijk lager bedrag dan de man had verwacht. Het is het hof niet gebleken dat de man niet zijn best heeft gedaan om de woning te verkopen. Het is een algemeen bekend gegeven dat de verkoop van woningen vanaf eind 2008 in zijn algemeenheid (zeer) problematisch is geworden.

20. In tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden, waaronder de gewijzigde marktrente, het op basis daarvan benodigde hogere kapitaal van de pensioen van de vrouw niet alleen voor rekening en risico van de man kan komen. Het hof acht het niet redelijk en billijk dat de afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw mede tot gevolg heeft dat de pensioenaanspraak van de man volledig in rook op gaat. De postsolidariteit die ex echtgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen, verzet zich daartegen.

• Er een overige reserve is van € 355.199

• Er een pensioenvoorziening is van slechts € 456.697

• Geen liquide middelen

• Een negatief werkkapitaal € 231.175

22. De in [naam] BV getroffen voorziening is niet voldoende voor afstorting ten behoeve van de pensioenaanspraken van de vrouw. Het af te storten bedrag bedraagt € 684.807,- en de totale voorziening voor de pensioenen van de man en de vrouw is € 456.697,-. Indien een bedrag van € 684.807,- moet worden afgestort kan een bedrag van € 456.697,- ten laatste van de pensioenvoorziening worden gebracht en het restant € 228.110,- ten laste van de overige reserve. Het behoeft geen betoog dat de man zijn pensioenrechten jegens de BV niet meer kan effectueren met alle mogelijke fiscale gevolgen van dien.

23. Voorts heeft het hof op basis van de jaarrekening kunnen vaststellen dat [naam] BV geen liquide middelen heeft dan wel kan vrij maken of extern kan financieren waarmee ook daadwerkelijk de pensioenrechten kunnen worden afgestort.

24. Uit de aangifte IB 2011 van de man volgt dat zijn schulden hoger zijn dan de daar tegen over staande bezittingen. In privé lijkt de man ook niet in staat externe financiering aan te trekken voor afstorting. De onderhavige procedure leent zich er niet voor om te beoordelen of de man verwijtbaar heeft gehandeld met betrekking tot het beheer van zijn vermogen of met betrekking tot zijn uitgaven in de afgelopen periode. In kort geding kan het hof alleen vaststellen dat er geen geld meer is.

Vernietiging

Proceskosten