23.3.1.2 Verricht een als een entiteit aan te merken beleggingsfonds een economische activiteit?

Lange tijd werd in Nederland slechts gekeken naar de onderkant van het beleggingsfonds om te bepalen of het fonds een belastingplichtige kon zijn. Het antwoord op die vraag luidde vrijwel altijd ontkennend, omdat er geen economische activiteit zou worden verricht. Een reeks van arresten van het HvJ EG bood de basis voor deze conclusie.

Het startpunt in de redenering was steevast de zaak Polysar. In deze zaak heeft het HvJ EG uitgemaakt dat het enkele verwerven en het enkele houden van effecten volgens vaste rechtspraak niet is te beschouwen als een economische activiteit, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent (tenzij de deelneming gepaard gaat met het zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen).1 Het HvJ EG oordeelde dat de financiële deelneming in andere ondernemingen, als zodanig niet is aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed. Uit het arrest in de zaak Sofitam kan worden opgemaakt dat het HvJ EG (tevens) bedoeld heeft dat het enkele nemen van financiële deelnemingen in andere ondernemingen geen economische activiteit is.2 Uit de zaak Wellcome Trust volgt voor het eerst dat indien het verwerven en het houden geen economische activiteit is, dit eveneens geldt voor de activiteit die bestaat in de verkoop van deze participaties.3

In laatstgenoemde zaak betrof het een charitatieve trust die zich bezig hield met het beheer van zijn eigen vermogen. De trust kocht en verkocht in dat kader aandelen en andere effecten ter verkrijging van zo hoog mogelijke dividenden of kapitaalsopbrengst. Met die opbrengsten stimuleerde de trust medisch onderzoek. Het HvJ EG overwoog dat uit art. 135 lid 1 onderdeel f (ex art. 13 B sub d punt 5 Zesde richtlijn, vgl. art. 11 lid 1 onderdeel i ten tweede Wet OB) volgt dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren binnen het bereik van de btw kunnen vallen. Het HvJ EG stelde vast dat dit met name het geval is wanneer een subject optreedt als effectenmakelaar, of wanneer er sprake is van een directe of indirecte inmenging in het beheer van vennootschappen waarin wordt deelgenomen (optreden als “moeiende houdstervennootschap”). Volgens het HvJ EG kon de trust niet als een effectenmakelaar worden aangemerkt. In latere jurisprudentie spreekt het HvJ EG overigens niet meer over effectenmakelaar, maar over de bedrijfsmatige handel in effecten.4 In Wellcome Trust was de trust noch als effectenhandelaar, noch als een moeiende houdstervennootschap aan te merken. Hieruit leidde het HvJ EG af dat de trust geacht moest worden zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille, op dezelfde wijze als een particulier investeerder.5

Waar het in voornoemde zaken ging om subjecten die niet uit andere hoofde reeds als belastingplichtige waren aan te merken, ging het in de zaak Régie Dauphinoise juist om een belastingplichtige die tevens beleggingsactiviteiten ontplooide.6 Régie Dauphinoise beheerde voor derden onroerend goed en was uit dien hoofde als belastingplichtige aangemerkt. In het kader van haar werkzaamheden als beheerder van het onroerend goed ontving zij bedragen in eigendom, met de verplichting deze op een later moment terug te betalen aan haar cliënten. Deze gelden belegde Régie Dauphinoise bij financiële instellingen. Het HvJ EG besliste dat de beleggingen van Régie Dauphinoise bij financiële instellingen aangemerkt moesten worden als dienstverrichtingen bestaande uit het verstrekken van geldleningen voor een bepaalde duur aan de financiële instellingen, tegen een rentevergoeding. Het HvJ EG kwam tot deze slotsom omdat het van oordeel was dat “de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde” en het “het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit” van de belastingplichtige vormde. De activiteiten van Régie Dauphinoise als belastingplichtige, trokken aldus diens beleggingen mee in de belastingplicht. Ik merk op dat uit het arrest naar voren komt dat, wanneer dezelfde activiteiten waren verricht door een niet uit andere hoofde reeds als belastingplichtige aan te merken subject, de beleggingen buiten het bereik van de btw zouden zijn gebleven.7

In de zaak Harnas & Helm stelde het HvJ EG het houden van obligaties gelijk aan het houden van aandelen. Het enkele verwerven en houden van aandelen die niet dienstbaar zijn aan enige andere ondernemingsactiviteit was volgens het HvJ EG niet aan te merken als een economische activiteit die aan betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent.8 Het enkele “beleggen” in obligaties, die niet dienstbaar zijn aan enige andere ondernemingsactiviteit, levert geen belastingplicht op.

Op grond van bovenstaande jurisprudentie werden beleggingsfondsen, die zich met het beleggen in aandelen bezig hielden, in Nederland niet als belastingplichtigen aangemerkt.9 De gedachte was dat beleggingsfondsen niet als effectenhandelaren beschouwd konden worden10, dat het enkele verwerven, houden en verkopen van aandelen of andere effecten niet tot belastingplicht van het beleggingsfonds leidden en dat de verlengstukgedachte uit Régie Dauphinoise bij beleggingsfondsen geen toepassing kon vinden. Sinds het arrest van het HvJ EG in de zaak BBL11 is er echter twijfel gerezen over de belastingplicht van beleggingsinstellingen (en daarmee over de belastingplicht van beleggingsfondsen).12 In genoemde zaak merkte het HvJ EG een open-end beleggingsinstelling die van het publiek kapitaal ter belegging betrok door uitgifte van aandelen in zichzelf (een “BEVEK” of “icbe”), als belastingplichtige aan. De gronden waarop het HvJ EG tot deze conclusie kwam, zijn echter onduidelijk.13 Het lijkt er echter op dat het HvJ EG de belastingplicht heeft gebaseerd op de handelingen onder bezwarende titel van het beleggingsfonds14 aan de bovenkant (jegens de beleggers).

Het HvJ EG stelde in de zaak BBL voorop dat de rechtsvorm geen rol speelt bij de beoordeling van de belastingplicht. Vervolgens herhaalde het HvJ EG de vaste lijn dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen en andere verhandelbare waardepapieren geen economische activiteit is. Ook hield het HvJ EG vast aan de lijn dat indien het verwerven en het houden van participaties geen economische activiteit is, ook de verkoop ervan geen economische activiteit is.15 Toch kwam het HvJ EG tot ondernemerschap van het betreffende beleggingsfonds. Het HvJ EG overwoog:

Ik leid uit deze rechtsoverwegingen af, dat het HvJ EG in het voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding vormen en beheren van portefeuilles van effecten, een economische activiteit ziet waaraan een beleggingsfonds zijn belastingplicht kan ontlenen. Hoewel het HvJ EG in eerste instantie het pad van de “handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren” op lijkt te gaan, slaat het HvJ EG uiteindelijk het pad van het “beheren van roerende16 effecten” in. Het laatstgenoemde pad acht ik beter begaanbaar dan het eerstgenoemde. De kern van een handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren is niet vermogen te beheren, maar door middel van de aan- en verkoop van aandelen winst te maken. Ik meen dan ook dat een beleggingsfonds normaliter niet een “handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren” ontplooit. Toch zal telkens van geval tot geval beoordeeld moeten worden of het wezen van het fonds niet is het maken van winst door het aan- en verkopen van aandelen. In voorkomende gevallen is – zo een beleggingsfonds als een entiteit is aan te merken (zie echter hiervóór, paragraaf 23.3.1.2) – mogelijk een handelaar in effecten.

In de zaak BBL was het fonds naar het oordeel van het HvJ EG echter geen effectenhandelaar. De diensten van de BEVEK bestonden uit het beheren van (“roerende”) effecten. Onduidelijk is echter welke vergoeding de BEVEK in casu ontving voor die diensten. De gedachte dringt zich onmiddellijk op, dat de vergoeding bestaat uit (een deel van) het met het beheren (beleggen) behaalde rendement of uit de met de uitgifte van aandelen in zichzelf (indien de BEVEK een kapitaalsvennootschap, dus een beleggingsmaatschappij is) behaalde opbrengsten.17 Toch lijkt het erop dat daarin niet de vergoeding schuilt. De vergoeding zit mogelijk verstopt in de instap- en uitstapgelden die de BEVEK naar eigen zeggen ontvangt:

Er zijn in het arrest geen nadere aanwijzingen te vinden dat de vergoeding die het HvJ EG bij de beoordeling van de belastingplicht relevant acht, een andere is dan de instap- en uitstapgelden die de BEVEK ontvangt.

Ik meen dat wanneer de instap- en uitstapgelden daadwerkelijk de cruciale vergoeding waren, het HvJ EG de belastingplicht van de BEVEK wel erg gemakkelijk aanwezig heeft geacht.19 Opgemerkt zij dat een dergelijke benaderingswijze inhoudt dat beleggingsfondsen die door institutionele beleggers worden gevormd niet snel belastingplichtigen zullen zijn, aangezien het niet gebruikelijk is dat voor dergelijke fondsen in- of uitstapvergoedingen worden bedongen.20 Dergelijke beleggingsinstellingen kunnen slechts als belastingplichtigen worden aangemerkt, indien zij bedrijfsmatig in effecten handelen. Bovendien geldt met betrekking tot closed-end beleggingsinstellingen dat de inkoopmogelijkheden voor de beleggers beperkt zijn tot de startperiode. Mogelijk ontbreekt in die gevallen de voor de economische activiteit vereiste duurzaamheid (zie deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.3.3). Dergelijke fondsen kunnen dan nog slechts als belastingplichtige worden aangemerkt, indien zij zich bezig houden met de “bedrijfsmatige handel in effecten”.21 Hartendorf oppert, dat het HvJ EG een economische benadering heeft gekozen en dat het feit dat de BEVEK kapitaal aantrok van het publiek, de doorslaggevende factor is geweest om tot belastingplicht te concluderen.22 Hoewel dit op zichzelf niet voor onmogelijk moet worden gehouden, zijn voor deze achterliggende gedachte in het arrest zelf geen aanwijzingen te vinden.

Hoewel het niet waarschijnlijk is dat het HvJ EG beleggingsfondsen anders zou willen behandelen dan beleggingsmaatschappijen23, moet er rekening mee worden gehouden dat het HvJ EG in de zaak BBL slechts een beslissing heeft genomen over een beleggingsmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal. Vanwege de vele onduidelijkheden moeten uit het arrest slechts voorzichtige conclusies worden getrokken. Dat betekent mijns inziens dat uit het arrest slechts afgeleid kan worden dat een beleggingsmaatschappij een belastingplichtige kan zijn. Uit het arrest kan niet onomstotelijk worden afgeleid dat een beleggingsfonds een belastingplichtige kan zijn.24 Uitgaande van de fiscale neutraliteit en het algemene karakter van de btw als verbruiksbelasting, dienen beleggingsfondsen, die zich in eenzelfde positie bevinden als beleggingsmaatschappijen, mijns inziens echter wel als belastingplichtigen te worden aangemerkt. Zij bewegen zich, met het actief namens de beleggers beleggen in effecten, in de productieve sfeer waarop de btw in beginsel betrekking heeft.