Hof 's-Hertogenbosch, 26-09-2017, nr. 200.178.708, 01

Het hof gaat uit van de volgende feiten zoals die blijken uit het verwijzingsarrest.

[appellante 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante 2] . [appellante 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van de [onderneming] B.V. (hierna: [onderneming] ).

[onderneming] heeft bij [geïntimeerde] een bankrekening aangehouden.

Op 25 maart 2008 heeft [appellante 1] [geïntimeerde] telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98.

In de ochtend van 28 maart 2008 heeft [onderneming] (in de persoon van [appellante 1] ) het faillissement van [onderneming] aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [appellante 1] opgestelde faillissementsaanvraag staat onder meer:

"Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (…).

Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken."

Op 28 maart 2008 heeft [appellante 1] namens [onderneming] telefonisch aan [geïntimeerde] te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. [appellante 1] maakte daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. [geïntimeerde] heeft de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [appellante 1] , rond 13:30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten.

[geïntimeerde] heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van [onderneming] . Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan [onderneming] ) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13.

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 28 maart 2008 om 14:14 uur het faillissement van [onderneming] uitgesproken.

[geïntimeerde] vordert in de onderhavige vrijwaringsprocedure hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van al datgene waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak is veroordeeld.

Bij vonnis in de hoofdzaak van 14 juli 2010 (ECLI:NL:RBGRO:2010:BN1436) is [geïntimeerde] op vordering van de curator in het faillissement van [onderneming] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.796,03, te vermeerderen met wettelijke rente. Het door [geïntimeerde] tegen dit vonnis ingestelde sprongcassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 23 maart 2012 (ECLI:NL: HR:2012:BV0614) verworpen.

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering in vrijwaring tegen [appellanten] met een beroep op artikel 3:70 BW (ten aanzien van [appellante 1] in samenhang bezien met 2:11 BW) primair ten grondslag gelegd dat [appellanten] wegens onbevoegde vertegenwoordiging van [onderneming] aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden schade. [appellante 2] had als gevolg van het faillissement haar vertegenwoordigingsbevoegdheid van [onderneming] verloren, terwijl zij op grond van genoemde artikelen wel voor die bevoegdheid had in te staan, aldus [geïntimeerde] .

Subsidiair heeft [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellanten] als (indirect) bestuurders van [onderneming] aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid). [appellanten] kan volgens [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, doordat zij op 28 maart 2008 betalingsopdrachten aan [geïntimeerde] hebben verstrekt terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat [onderneming] hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die daarvan het gevolg was. Volgens [geïntimeerde] moesten [appellanten] , die net voor het verstrekken van de betalingsopdrachten de rechtbank hebben verzocht met spoed het faillissement van [onderneming] uit te spreken, rekening houden met de reële mogelijkheid dat nog diezelfde dag het faillissement zou worden uitgesproken, dat het faillissement op grond van artikel 23 Fw zou terugwerken tot 00:00 uur van die dag en dat [geïntimeerde] daarom genoodzaakt zou worden om het creditsaldo dat reeds aan de begunstigden was betaald, nogmaals te betalen, nu aan de curator.

In eerste aanleg heeft de rechtbank bij vonnis van 19 oktober 2011 (zaak-/rolnummer 119606/HA ZA 10-585, ECLI:NL:RBASS:2011:2208) de vordering in vrijwaring van [geïntimeerde] op de primair aangevoerde grondslag toegewezen. [appellanten] zijn hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak is veroordeeld, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het in hoger beroep bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden.

Grief I houdt in dat de rechtbank volgens [appellanten] ten onrechte hun verweer heeft verworpen dat artikel 23 Fw (waarin is bepaald dat de failliet door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, te rekenen vanaf de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken) slechts kan worden ingeroepen door de curator en daarom geen rol speelt in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellanten]

Grief II houdt in dat de rechtbank volgens [appellanten] ten onrechte hun beroep op (analoge toepassing van) artikel 3:76 lid 2 BW heeft verworpen. [appellanten] wisten niet, noch behoorden te weten dat het faillissement reeds op 28 maart 2008 was uitgesproken en dat zij daarom niet meer beschikkingsbevoegd waren. [appellanten] zijn dan ook gezien dat artikellid niet aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde] , aldus [appellanten]

In de rechtsoverwegingen 4.2 e.v. van het tussenarrest van 26 maart 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwogen en beslist dat het faillissement van [onderneming] niet tot gevolg heeft gehad dat [appellanten] hun bevoegdheid om als (middellijk) bestuurders [onderneming] te vertegenwoordigen hebben verloren, zodat de door [geïntimeerde] voor haar vordering primair aangevoerde grondslag niet opgaat. Grief I slaagt en grief II behoeft geen behandeling, aldus dat hof.

Ten aanzien van de subsidiaire grond, onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid), heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes. Partijen dienden zich bij akte uit te laten over de feitelijke gang van zaken omtrent de faillissementsaanvraag.

Nadat aktes waren genomen heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het eindarrest van 10 september 2013 onder meer het volgende overwogen:

"2.10 (…) Voor zover de [op bestuurdersaansprakelijkheid betrekking hebbende] rechtspraak hier al toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [appellante 1] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft [geïntimeerde] niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [appellante 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is niet door [geïntimeerde] gesteld dat [appellante 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement.

Voor zover [geïntimeerde] mocht hebben bedoeld dat [appellante 1] een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [geïntimeerde] heeft geschonden en de aansprakelijkheid van [appellante 1] dus niet berust op bestuurdersaansprakelijkheid (vergelijk HR 23 november 2012, LJN BX5881), heeft [geïntimeerde] niet althans onvoldoende onderbouwd welke zorgvuldigheidsnorm door [appellante 1] in persoon is geschonden.

Voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [appellante 2] B.V. heeft [geïntimeerde] in het licht van het voorgaande eveneens onvoldoende gesteld.

(…)

Nu grief I slaagt en de subsidiair aangevoerde grond voor aansprakelijkheid (onrechtmatige daad) eveneens niet opgaat, dient de vordering van [geïntimeerde] te worden afgewezen. Gelet daarop hebben [appellanten] geen belang bij de bespreking van de overige grieven".

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afgewezen.

[geïntimeerde] heeft tegen de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden cassatieberoep ingesteld. Onderdeel 4 van het cassatiemiddel was gericht tegen de verwerping door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van de door [geïntimeerde] voor haar vordering subsidiair aangevoerde grond (bestuurdersaansprakelijkheid).

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest vastgesteld dat [geïntimeerde] aan haar vordering, voor zover gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, ten grondslag heeft gelegd dat [appellante 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens [onderneming] aan [geïntimeerde] een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [onderneming] hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg hiervan zou lijden. [geïntimeerde] heeft, aldus de Hoge Raad, ter nadere onderbouwing van dat persoonlijk ernstig verwijt bij akte na tussenarrest het volgende gesteld:

- [appellante 1] wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van [onderneming] per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte 'per omgaand' en 'met de hoogste spoed' door de rechtbank wordt behandeld.

- [appellante 1] (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment - noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie - een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken.

- In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een 'reële kans (…) dat het faillissement van [onderneming] nog diezelfde dag zou worden uitgesproken'.

- [appellante 1] heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag betrof.

- Deze wetenschap brengt met zich dat [appellante 1] er 'rekening mee diende te houden dat het faillissement van [onderneming] nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van [onderneming] bij [geïntimeerde] betalingen te verrichten.'

- Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft [appellante 1] 'willens en wetens het risico genomen dat [geïntimeerde] (…) op enig moment door de (toekomstige) curator van [onderneming] zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen.'

Door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [appellante 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rechtsoverweging 2.10 van het eindarrest) en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [appellante 2] onvoldoende is gesteld (rechtsoverweging 2.12 van het eindarrest), heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgens de Hoge Raad hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onderdeel 4 van het cassatiemiddel daarmee slaagt, het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en de zaak te verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft onderdeel 1 van het cassatiemiddel van [geïntimeerde] , gericht tegen de verwerping van de primaire grondslag van haar vordering (artikel 3:70 BW, onbevoegde vertegenwoordiging), verworpen. Daaruit volgt, zoals al door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld, dat grief I faalt en dat grief II geen behandeling behoeft. De primaire grondslag speelt derhalve in het geding na verwijzing geen rol meer.

Ook onderdeel 5 van het cassatiemiddel, gericht tegen rechtsoverweging 2.11 van het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.2.6), heeft de Hoge Raad verworpen. Een andere grond voor aansprakelijkheid van [appellante 1] dan bestuurdersaansprakelijkheid (namelijk schending van een zorgvuldigheidsverplichting door [appellante 1] niet als bestuurder maar pro se) is dus evenmin aan de orde in het geding na verwijzing.

Met het slagen van onderdeel 4 van het cassatiemiddel ligt thans na verwijzing ter beoordeling voor de vraag of [appellanten] als (indirect) bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt doordat zij namens [onderneming] aan [geïntimeerde] een betalingsopdracht hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat [onderneming] hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg hiervan zou lijden; de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ [naam] ). Het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de aard van de normschending, of het aan [appellanten] te maken verwijt voldoende ernstig is voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Gezien rechtsoverweging 3.3.3 van het verwijzingsarrest moet bij de beoordeling in aanmerking worden genomen:

- ( i) dat onbekendheid met een wettelijke regel mede van belang kan zijn voor de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en

- ( ii) dat het i.c. niet op de weg van [geïntimeerde] lag om te stellen dat [appellante 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak, maar dat het aan [appellanten] was om in het kader van hun verweer aan te voeren dat [appellante 1] niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken.

Ingevolge artikel 424 Rv moet de behandeling van het geding na verwijzing door de Hoge Raad worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Behoudens uitzonderingen die zich in de onderhavige zaak niet voordoen, mogen na verwijzing geen nieuwe feitelijke stellingen en verweren meer worden aangevoerd.

In het geding vóór verwijzing hebben [appellanten] zich niet - als verweer - op het standpunt gesteld dat [appellante 1] er niet van op de hoogte was dat het faillissement, zodra uitgesproken, ingevolge artikel 23 Fw terugwerkende kracht zou hebben tot het begin van de desbetreffende dag. In hun memorie na verwijzing (punt 11) hebben [appellanten] weliswaar gewezen op het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 5 januari 2011, waarin is opgetekend dat [appellante 1] heeft verklaard dat zij niet wist dat [geïntimeerde] zich op het standpunt zou stellen dat op basis van artikel 23 Fw geen bevoegdheid meer bestond om de betalingsopdrachten te verrichten (bladzijde 4 van het proces-verbaal, eerste alinea). Hierin valt echter naar het oordeel van het hof, anders dan [appellanten] hebben aangevoerd, als zodanig niet te lezen dat [appellante 1] onbekend was met bedoeld rechtsgevolg van artikel 23 Fw. Hetzelfde geldt voor de akte van 7 mei 2013 van [appellanten] , waarin zij alleen hebben betwist dat zij wisten of behoorden te weten dat het faillissement reeds op 28 maart 2008 zou worden uitgesproken (punt 11); [appellanten] hebben in die akte niet aangevoerd dat zij niet op de hoogte waren van de uit de wet voortvloeiende terugwerkende kracht van een faillissementsuitspraak.

Voorts overweegt het hof dat [appellanten] als zodanig niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis dat [appellanten] , die zelf namens [onderneming] het faillissement hadden aangevraagd, behoorden te weten dat het faillissement nog dezelfde dag kon worden uitgesproken met alle gevolgen van dien.

Gezien het voorgaande kan niet worden uitgegaan van de onbekendheid van [appellante 1] met de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak nu [appellanten] dat verweer in het geding vóór verwijzing niet hebben gevoerd.

Vaststaat dat de advocaat van [appellanten] (als (indirect) bestuurders van en namens [onderneming] ) vrijdagochtend 28 maart 2008, nadat hij de faillissementsaanvraag die ochtend met [appellante 1] had besproken, dat verzoek ter griffie van de rechtbank heeft ingediend (productie 2 bij de akte van [appellanten] van 7 mei 2013). Bovenaan het verzoek staat vetgedrukt en in kapitalen: "SPOED !!!!". Gevraagd is om het verzoek "met de hoogste spoed te behandelen", en wel omdat de wegtransportvergunning van [onderneming] op (dinsdag) 1 april 20018 zou verlopen, zodat er vanaf die dag geen internationale transporten meer gereden konden worden en er geen inkomsten meer gegenereerd konden worden. Op bladzijde 2 van het verzoek is vermeld:

"Aangezien voorts per 1 april a.s. de opdrachtgevers niet langer bediend zullen worden valt te verwachten dat deze naar andere transporteurs zullen omzien om hun vervoersopdrachten te verschaffen. Indien de opdrachtgevers vanaf 1 april 2008 niet spoedig bediend zullen worden slinken de kansen op een doorstart aanzienlijk en is de kans op behoud van werkgelegenheid gering.

Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting [het hof neemt aan: dinsdag 1 april 2008] behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot.

Het is daarom van belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken. (…)"

Uit het verzoek blijkt derhalve dat [appellanten] er namens [onderneming] bij de rechtbank sterk op aandrongen dat het faillissement in ieder geval vóór 1 april 2008 zou worden uitgesproken.

[appellanten] hebben geen enkele nuancering aangebracht in hun namens [onderneming] ingediende verzoek het faillissement met de hoogste spoed en per omgaand te behandelen en uit te spreken. Met name is niet gevraagd om het verzoek - omdat er salarissen moesten worden uitbetaald - niet eerder dan maandag 31 maart 2008 uit te spreken. Anders dan [appellanten] hebben aangevoerd (punt 5 van de akte na tussenarrest van [appellanten] ) valt in de vermelding in de faillissementsaanvraag (bladzijde 2 bovenaan) dat de werknemers van [onderneming] het daaropvolgende weekend daarover zouden worden ingelicht, geen aanwijzing aan de rechtbank te lezen dat het faillissement niet vóór het weekend diende te worden uitgesproken.

Ook in het telefonische contact dat op 28 maart 2008 tussen de (toenmalige) advocaat van [appellanten] en de griffie van de rechtbank heeft plaatsgevonden is die nuancering niet aangebracht. De verklaring van de toenmalige advocaat van [appellanten] (productie 5 bij akte na tussenarrest van [appellanten] ) dat hij meent dat hem door de griffie telefonisch is medegedeeld dat op de dag van indiening geen uitspraak zou worden gedaan, is - nog afgezien van de vraag of aan een dergelijke mededeling van de griffie enig vertrouwen mocht worden ontleend - dermate omzichtig dat het hof daaraan geen betekenis toekent.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de stelling van [appellanten] (punt 10 akte na tussenarrest) dat het niet voorzienbaar was dat de rechtbank nog dezelfde dag het faillissement zou uitspreken. De enkele verwachting van [appellanten] dat de rechtbank eerst na het weekend op het verzoek zou beslissen doet er niet aan af dat [appellanten] aan de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud hebben gevraagd het namens [onderneming] ingediende faillissementsverzoek met de hoogste spoed en per omgaand te behandelen en daarop toewijzend te beslissen. Naar het oordeel van het hof hadden [appellanten] dan ook rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat de rechtbank - op de door hen uitdrukkelijk gevraagde wijze, namelijk met de hoogste spoed en per omgaande - zou voldoen aan dat verzoek en nog diezelfde dag uitspraak zou kunnen doen.

Ook heeft [appellante 1] , toen er later op die dag telefonisch contact was tussen haar en [geïntimeerde] over de betalingsopdrachten, niet aan [geïntimeerde] laten weten dat op dat moment bij de rechtbank een verzoek was ingediend om met spoed het faillissement van [onderneming] uit te spreken.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat de toenmalige advocaat van [appellanten] heeft verklaard (productie 5 bij akte na tussenarrest van [appellanten] ) dat hij de faillissementsaanvraag op 28 maart 2008 voorafgaand aan de indiening met [appellante 1] heeft besproken. Het moet dus ook [appellante 1] (en niet alleen haar toenmalige advocaat) duidelijk zijn geweest dat de rechtbank is gevraagd op zo kort mogelijke termijn uitspraak te doen. De stelling van [appellanten] (punt 14 memorie na verwijzing) dat [appellante 1] niet bekend was met het feit dat om grote spoed was gevraagd, is dan ook niet te rijmen met haar eigen producties en wordt als onvoldoende onderbouwd door het hof verworpen.

Indien en voor zover [appellanten] , naar zij stellen (punt 8 van hun akte na tussenarrest), zijn uitgegaan van de door hun toenmalige advocaat uitgesproken - maar onjuist gebleken - verwachting dat het faillissement niet eerder zou worden uitgesproken dan de daaropvolgende maandag, zodat zij de desbetreffende vrijdag nog opdracht kon geven de salarissen te laten uitbetalen, komt dat voor rekening van [appellanten]

De omstandigheden die [appellanten] (niet eerder dan) ter gelegenheid van het pleidooi hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van het feit dat er op vrijdag 28 maart 2008 nog aan [geïntimeerde] een betalingsopdracht tot betaling van salarissen is gegeven (kort gezegd: omdat anders de chauffeurs niet meer aan het werk waren gegaan, wat tot onoverzichtelijke situaties zou hebben geleid en waarschijnlijk ook tot een lager boedelactief, punt 17 pleitnota van [appellanten] ) kunnen, gelet op het bepaalde in artikel 424 Rv, niet meer in aanmerking worden genomen. Dit nog afgezien van de vraag of en in hoeverre een en ander aan [geïntimeerde] zou kunnen worden tegengeworpen.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat [appellanten] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van [onderneming] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij hebben namens [onderneming] een betalingsopdracht verstrekt zonder rekening te houden met de reële mogelijkheid dat de rechtbank nog op dezelfde dag het faillissement van [onderneming] zou uitspreken, met de daarbij behorende terugwerkende kracht van artikel 23 Fw. Aldus wisten zij of behoorden zij te begrijpen dat het reële risico bestond dat [onderneming] niet voor de bewuste betalingsopdrachten zou kunnen instaan en evenmin verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerde] daardoor zou lijden. Dit, terwijl in dit geding na verwijzing ervan moet worden uitgegaan dat [appellante 1] wel kennis had van dat rechtsgevolg van artikel 23 Fw. Door aldus te handelen hebben [appellanten] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld en zijn zij aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft geleden.

De grieven III en verder, die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onbehandeld heeft gelaten, zullen in het hiernavolgende aan de orde komen.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg haar schade als volgt berekend: € 24.796,03, te weten het positieve saldo van de bankrekening van [onderneming] ad € 19.191,98 op 27 maart 2008 (daags vóór de litigieuze betalingsopdracht en de faillietverklaring), vermeerderd met het op 28 maart 2008 nog door een derde op de rekening overgemaakte bedrag van € 4.876,05. Ook maakt [geïntimeerde] aanspraak op de wettelijke rente vanaf 8 mei 2008, de dag met ingang waarvan, zo begrijpt het hof, de curator jegens [geïntimeerde] aanspraak heeft gemaakt op betaling van dat bedrag.

Bij het vonnis in de hoofdzaak tussen de curator en [geïntimeerde] is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van eerstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2008 tot de dag van volledige betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten ad € 1.197,89. De rechtbank heeft daartoe in die zaak overwogen (rechtsoverweging 4.15) dat de vordering die de curator op grond van artikel 23 Fw toekomt het bedrag is dat de rekening-courant zou hebben vertoond indien de door [appellanten] namens [onderneming] gegeven betalingsopdracht niet had plaatsgevonden. Indien de betalingsopdracht niet was uitgevoerd zou de rekening-courant een positief saldo hebben vertoond dat aan de curator zou zijn toegekomen. Verrekening van de ingekomen betalingen met het negatieve saldo was dan niet aan de orde geweest en het volledige saldo zou voor de boedel beschikbaar zijn geweest. De rechtbank heeft dat positieve saldo als schade voor de boedel aangemerkt en [geïntimeerde] veroordeeld om dat bedrag aan de curator te betalen.

In het door [geïntimeerde] tegen dit vonnis tussen [geïntimeerde] en de curator ingestelde sprongcassatieberoep heeft de Hoge Raad geoordeeld dat alle onderdelen van het cassatiemiddel, ook dat tegen de hoogte van de schade (onderdeel 6) falen en het cassatieberoep verworpen.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak is veroordeeld.

Met grief III betogen [appellanten] dat de berekening van [geïntimeerde] van de hoogte van haar schade ondeugdelijk is. In ieder geval bestaat er geen causaal verband tussen het handelen van [appellanten] en de door [geïntimeerde] gestelde schade ten aanzien van het door een derde nog op 28 maart 2008 op de rekening van [onderneming] gestorte bedrag van € 4.876,05, aldus [appellanten]

De grief faalt. De curator heeft - zoals uit het onherroepelijk geworden vonnis in de hoofdzaak blijkt: terecht - jegens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op het positieve saldo dat de bankrekening van [onderneming] zou hebben vertoond indien [geïntimeerde] niet op de dag van de faillietverklaring in opdracht van [appellanten] nog betalingen had verricht. Niet in geschil is dat de bankrekening in dat geval een positief saldo zou hebben vertoond van € 24.796,03. Daarmee is het causaal verband gegeven, ook met betrekking tot het daarin begrepen bedrag van € 4.876,05. Dat [appellanten] geen invloed hebben gehad op (het moment van) de betaling van laatstgenoemd bedrag op de bankrekening van [onderneming] , maakt dit niet anders. Zonder de op 28 maart 2008 door [appellanten] aan [geïntimeerde] gegeven betalingsopdracht, die [geïntimeerde] niet aan de curator kan tegenwerpen, zou [geïntimeerde] het bedrag van € 24.796,03 niet (nogmaals) aan de curator hebben hoeven betalen.

In (hun toelichting op) grief IV verwijzen [appellanten] naar punt 30 van hun conclusie van antwoord. Daarin hebben [appellanten] het volgende verweer gevoerd:

"Ten aanzien van de resterende € 19.919,98 geldt nog dat [geïntimeerde] in ieder geval aanvankelijk een debetsaldo gedocumenteerd heeft van € 21.812,18. Vervolgens zijn op de rekening bij [geïntimeerde] de betalingen door debiteuren (zoals hiervoor gezegd tot een totaal bedrag van ongeveer € 190.000,-) betaald. Het positieve saldi is vervolgens overgemaakt naar de faillissementsrekening. Op deze wijze heeft [geïntimeerde] derhalve een bedrag van € 21.812,18 geïncasseerd. Daaruit is derhalve (ruimschoots) de beweerdelijke schade van € 19.919,98 vergoed. [geïntimeerde] heeft (ook) om die reden geen vorderingen (meer) op [appellante 1] ."

De rechtbank heeft dit verweer ten onrechte verworpen, aldus [appellanten]

[appellanten] gaan uit van een onjuiste veronderstelling. De door derden op de bankrekening van [onderneming] gedane betalingen strekten niet ten voordele van [geïntimeerde] , maar van (de faillissementsboedel van) [onderneming] . [geïntimeerde] had geen vorderingen op die derden. [geïntimeerde] heeft dus niet geïncasseerd. De schade van [geïntimeerde] bestaat, zoals hiervoor reeds overwogen, uit het bedrag dat zij aan de curator heeft moeten betalen omdat [geïntimeerde] nog betalingen heeft verricht op een moment dat [onderneming] ingevolge artikel 23 Fw daartoe niet meer beschikkingsbevoegd was. Het gaat hier om het bedrag ter grootte van het positieve saldo dat de bankrekening van [onderneming] zou hebben vertoond indien die betalingen niet waren verricht. De grief faalt.

Grief V houdt in dat de rechtbank volgens [appellanten] heeft miskend dat [geïntimeerde] de schade van de curator op andere wijze had kunnen en moeten vergoeden, namelijk door het uitwinnen van door [onderneming] aan [geïntimeerde] verleende pandrechten op de activa van [onderneming] . Daarna had uit de opbrengst daarvan de curator kunnen worden betaald. Ook had [geïntimeerde] verhaal kunnen en moeten halen bij de werknemers aan wie - naar is gebleken - ten onrechte betalingen zijn gedaan. Dat [geïntimeerde] tot de door haar gestelde hoogte schade heeft geleden is dan ook te wijten aan het handelen dan wel nalaten van [geïntimeerde] zelf (eigen schuld), aldus [appellanten]

Het hof stelt voorop dat, zoals hiervoor is geoordeeld, [appellanten] als bestuurders van [onderneming] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] als gevolg daarvan geleden schade. Vaststaat dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak tussen de curator en [geïntimeerde] onherroepelijk is veroordeeld tot betaling aan de curator van € 24.796,03, te vermeerderen met wettelijke rente. De veroordeling tot betaling van dat bedrag, voortvloeiend uit artikel 23 Fw, kan in het kader van de onderhavige vrijwaringsprocedure zonder meer als schade van [geïntimeerde] worden aangemerkt die het gevolg is van de onrechtmatige daad van [appellanten] Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat de vraag of [geïntimeerde] al dan niet pandrechten kan uitwinnen en/of ook derden kan aanspreken, er als zodanig niet aan afdoet dat [geïntimeerde] [appellanten] met succes in rechte kan aanspreken uit onrechtmatige daad tot vergoeding van haar schade.

Bovendien betwist [geïntimeerde] gemotiveerd (punt 4.18 memorie van antwoord) dat zij het haar toekomende pandrecht in het onderhavige geval zou hebben kunnen uitwinnen. Volgens [geïntimeerde] was het pandrecht gevestigd tot zekerheid van de terugbetaling van de aan [onderneming] verstrekte kredietfaciliteit en houdt de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling aan de curator daarmee geen verband. Bij memorie na verwijzing, noch ter gelegenheid van het pleidooi, hebben [appellanten] dit betoog van [geïntimeerde] (voldoende) gemotiveerd bestreden. Derhalve is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] een door [onderneming] verleend pandrecht op activa van [onderneming] zou hebben kunnen uitwinnen voor een vordering op de bestuurders van die vennootschap.

Voorts wordt overwogen dat [appellanten] niet hebben onderbouwd op welke grondslag [geïntimeerde] de werknemers van [onderneming] zou hebben kunnen aanspreken. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.

Gelet op het hiervoor overwogene kan ook grief V niet slagen.

Met grief VI betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen termen aanwezig zijn om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellanten] aan te spreken voor de door [geïntimeerde] geleden schade. [appellanten] voeren daartoe aan: (i) dat zij ten tijde van het geven van de betalingsopdracht zonder meer daartoe bevoegd waren, (ii) dat de faillietverklaring een toen nog toekomstige gebeurtenis was, (iii) dat [appellanten] geen enkel (persoonlijk) voordeel hebben gehad bij de betalingsopdracht en (iv) dat het niet aangaat om [appellanten] te laten opdraaien voor het bedrijfsrisico van [geïntimeerde] , die als bankinstelling steeds vergoedingen heeft gekregen voor het beschikbaar stellen van de betalings- en kredietfaciliteiten aan [onderneming] . Het (zich voorgedaan hebbende) risico van het faillissement van [onderneming] moet daarom niet bij [appellanten] maar bij [geïntimeerde] worden gelegd, aldus [appellanten]

De grief faalt. Het hof stelt voorop dat bij toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW) terughoudendheid in acht moet worden genomen. Voorts neemt het hof alle concrete omstandigheden van deze zaak in aanmerking en met name het persoonlijk ernstig verwijt dat aan [appellanten] gemaakt kan worden (zie rechtsoverweging 3.6.7.). In dat licht bezien brengt naar het oordeel van het hof geen van de hierboven onder (i) tot en met (iv) genoemde stellingen (wat er ook zij van de juistheid daarvan) mee dat de uit de onrechtmatige daad van [appellanten] voortvloeiende schadeplichtigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

In punt 50 van de memorie van grieven hebben [appellanten] nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun verweren die zijn verwoord in de punten 34 en 35 (e.v.) van de conclusie van antwoord.

In punt 34 van die conclusie hebben [appellanten] ten verwere aangevoerd dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak tussen de curator en [geïntimeerde] het verweer had kunnen en moeten voeren dat bij toewijzing van de vordering van de curator de boedel ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Zonder de door [appellanten] gedane loonbetaling van € 41.732,16 zou de preferente vordering van het UWV immers datzelfde bedrag hoger zijn geweest (of zelfs nog iets hoger).

In punt 35 (e.v.) van de conclusie van antwoord hebben [appellanten] aangevoerd dat aan [geïntimeerde] , voor zover deze jegens de boedel een betalingsverplichting heeft, op de boedel een regresvordering toekomt met dezelfde preferentie als de vordering van de werknemers tot loonbetaling. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] na indiening van de vordering bij de curator deze, zo niet geheel, dan toch voor een aanzienlijk deel betaald zou hebben gekregen.

Alhoewel niet expliciet als grief aangeduid is punt 50 van de memorie van grieven in feite een grief die het hof als zodanig zal behandelen.

Ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] bestreden dat zij tegen de vordering van de curator als verweer had moeten voeren dat toewijzing van die vordering zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Voor zover [geïntimeerde] het verweer in de hoofdzaak had kunnen voeren, is het haar onduidelijk hoe zij dat verweer dan vorm zou hebben moeten geven (proces-verbaal van 5 januari 2011, bladzijde 4/5).

Mede in het licht hiervan hebben [appellanten] hun verweer dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak een beroep had kunnen doen op ongerechtvaardigde verrijking, naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Ook het in punt 35 (e.v.) van de conclusie van antwoord aangevoerde verweer heeft [geïntimeerde] bestreden, zie bladzijde 3, bovenaan, van genoemd proces-verbaal; [geïntimeerde] kan dat verweer niet volgen. In het licht hiervan hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende met feiten onderbouwd dat [geïntimeerde] op de boedel een regresvordering heeft met dezelfde preferentie als de vordering van de werknemers tot betaling van loon.

Gelet op het voorgaande kan - het als grief aangemerkte - punt 50 van de memorie van grieven [appellanten] niet baten.

Grief VII houdt in dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] volgens [appellanten] ten onrechte heeft toegewezen en dat [appellanten] daarbij ten onrechte in de proceskosten zijn veroordeeld. Ook de proceskosten van de hoofdzaak (ten aanzien van de eerste aanleg en de sprongcassatie in die zaak) zijn volgens [appellanten] ten onrechte te hunnen laste gebracht.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] bij monde van haar advocaat haar vordering toegelicht. Die toelichting hield in dat [geïntimeerde] , conform haar standpunt in eerste aanleg (zie bladzijde 3, halverwege, van het proces-verbaal van de op 5 januari 2011 gehouden comparitie van partijen), jegens [appellanten] geen aanspraak maakt op de proceskosten van de hoofdzaak, maar alleen op die van de vrijwaringszaak. Nu [appellanten] bij het bestreden vonnis zijn veroordeeld tot al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak is veroordeeld, dus met inbegrip van de in die zaak ten gunste van [geïntimeerde] uitgesproken proceskostenveroordeling, slaagt grief VII in zoverre.

Voor het overige kan grief VII niet slagen. Niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] in deze procedure kosten nodeloos heeft aangewend of veroorzaakt.

Uit hetgeen het hof in het voorgaande ten aanzien van de grieven van [appellanten] heeft overwogen en beslist volgt dat het bestreden vonnis slechts zal worden vernietigd voor zover [appellanten] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] in de hoofdzaak gemaakte proceskosten. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Anders dan [appellanten] ter gelegenheid van het pleidooi hebben betoogd bestaat er geen grond de kosten van het cassatieberoep - ter zake waarvan de Hoge Raad een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken ten gunste van [geïntimeerde] en ten laste van [appellanten] - alsnog ten laste van [geïntimeerde] te brengen.