HR, 30-06-2009, nr. 08/00069

‘Blijkens haar vonnis in de zaak van [betrokkene 1] heeft de rechtbank beraadslaagd n.a.v. het onderzoek op de zittingen van 8 en 15 december 20056 (lees: 2005). Zij heeft op 19 januari 2006 uitspraak gedaan. Dit betekent dat aldus vijf weken na de laatste, voor de beraadslaging van de rechtbank relevante, zitting van 15 december 2005 pas een uitspraak is gedaan. Gezien het bepaalde in artikel 345 lid 3 Sv is dat (veel) te laat. Een nieuw onderzoek — de wettelijke consequentie van het niet tijdig uitspraak doen — heeft niet plaatsgevonden.

Uit het vonnis blijkt niet, maar uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt wel, dat er na de terechtzitting van 15 december 2005 nog een zitting is gehouden, en wel op 5 januari 2006. Ook die datum ligt na de veertien-dagen-termijn van artikel 345 lid 3 Sv. Dat laatste lijkt misschien niet relevant, omdat de rechtbank het onderzoek op de zitting van 15 december 2005 blijkens het proces-verbaal terechtzitting niet heeft gesloten, maar heeft onderbroken voor het nemen van de nodige rust als bedoeld in artikel 277 lid 2 Sv. Nu echter na 15 december 2005 blijkbaar geen onderzoek meer heeft plaatsgevonden dat voor de beraadslaging en uitspraak relevant was (zie het vonnis), is hier ten onrechte gebruik gemaakt van de uitzondering op de regel dat het onderzoek onafgebroken wordt voortgezet (art. 277 lid 1 Sv). Wanneer er na de terechtzitting van 15 december 2006 niets meer viel te onderzoeken dat voor de beraadslaging en de uitspraak relevant kon zijn, viel er voor de rechtbank ook niets meer te onderbreken. Het onderzoek was kennelijk inhoudelijk reeds geheel en al afgerond op 15 december 2005 en de rechtbank was derhalve verplicht om uiterlijk op 29 december 2005 haar uitspraak te doen.

Het proces-verbaal terechtzitting vermeldt niettemin dat de rechtbank het onderzoek op 5 januari 2006 heeft hervat in de stand waarin het zich vóór de onderbreking bevond. Hervatting van het onderzoek impliceert dat er nog onderzoek heeft plaatsgevonden, en dat zou er dan weer toe moeten leiden dat de rechtbank zou beraadslagen mede naar aanleiding van het (hervatte) onderzoek op deze terechtzitting van 5 januari 2006; zie m.n. de artikelen 348 en 350 Sv. Nu de rechtbank daarentegen blijkbaar niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van dit laatste onderzoek, heeft zij tevens gehandeld in strijd met de zojuist vermelde kernbepalingen van ons strafprocesrecht. Een rechtbank kan vanzelfsprekend niet — in één en dezelfde zaak — naar believen bepalen naar aanleiding van welke terechtzittingen zij wel en naar aanleiding van welke zij niet wenst te beraadslagen.

In de zaak [verdachte] is dit kennelijk anders gegaan, maar voor die zaak geldt weer wel het navolgende, dat voor beide zaken relevant is. Het was ook Uw Hof reeds opgevallen dat het onderzoek op de terechtzitting van 5 januari 2006 in deze zelfde zaak, is hervat in een andere samenstelling — twee andere rechters — en overigens met een andere officier van justitie dan op de terechtzittingen van 8 en 15 december 2005. Van instemming in de zin van artikel 322 lid 3 Sv blijkt in het geheel niet. Ter zitting op 5 januari 2006 kan die ook zeker niet zijn verkregen, reeds omdat daarbij in elk geval de verdachten en hun raadslieden niet aanwezig zijn geweest. Wellicht heeft de rechtbank gedacht die instemming niet nodig te hebben, omdat artikel 322 Sv betrekking heeft op gevallen waarin de schorsing is bevolen, terwijl hier ‘slechts’ een onderbreking was bevolen. Die gedachte zou echter onjuist zijn. Veeleer moet worden aangenomen dat de wetgever bij de onderbreking van het onderzoek ‘voor het nemen van rust’ niet heeft gedacht aan onderbrekingen van zo lange duur dat de samenstelling van de rechtbank tussentijds zou kunnen wijzigen. Maar indien (ten onrechte) toch zo lang wordt onderbroken als hier, geldt vanzelfsprekend het bepaalde in artikel 322 Sv ook hier. Aldus ook Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, op p. 582. Waar de rechtbank het door haar genomen uitstel presenteert als onderbreking, zou overigens ook kunnen worden aangenomen dat feitelijk sprake is geweest van een schorsing waarop artikel 322 Sv van (overeenkomstige) toepassing zou kunnen worden geacht. Echter: waar op de terechtzitting van 15 december 2005 het onderzoek kennelijk reeds was voltooid, was ook voor een schorsing voor bepaalde tijd geen grond. Een schorsing kan immers slechts worden bevolen indien het belang van het onderzoek dat vordert (art. 281 lid 1 Sv) en dat was hier evident niet het geval. De wens meer tijd te hebben om tot een uitspraak te komen dan de veertien dagen die de wet daarvoor beschikbaar stelt, vormt geen grond voor onderbreking of schorsing van het onderzoek, indien dat — zoals hier — reeds is voltooid en feitelijk gesloten. Een dergelijk gebruik van de bevoegdheidsbepalingen van de artikelen 277 lid 2 en 319 lid 1 Sv is oneigenlijk. Een reden om hier coulant te zijn is er niet, nu de wetgever de rechter reeds royaal tegemoet is gekomen door hem toe te staan na veertien dagen nog slechts een kop/staartvonnis te hoeven produceren.

Vervolgens is daar dan nog de kernvraag naar de bekendheid van de verdachten met de terechtzitting van 5 januari 2006, een vraag die opkomt in de context van artikel 319 lid 2 Sv. Ik stel vast dat de beide verdachten niet kan zijn aangezegd dat zij op 5 januari 2006 aanwezig zouden moeten zijn voor de hervatting van het onderzoek, nu zij beiden niet ter zitting van 15 december 2005 aanwezig waren. Uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt overigens niets van enigerlei aanzegging; oproepingen zijn niet uitgegaan. Opgemerkt kan worden dat ter zitting van 5 januari 2006 noch de verdachten noch hun raadslieden zijn verschenen. Bij die stand van zaken ligt de conclusie voor de hand dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Dat is ook de uitgesproken wens van de verdediging. Navraag bij de heer [verdachte] leerde dat hij op dit punt geen enkele herinnering heeft aan een (derde) zitting op 5 januari 2006, na de twee zittingen in december 2005 en voorafgaand aan de uitspraak. Het zei hem niets. Navraag bij de heer [betrokkene 1] is niet gedaan, ivm zijn actuele lichamelijke en geestelijke gesteldheid en overigens vanuit de verwachting dat niet aannemelijk is dat hij zich op dit punt iets zou kunnen herinneren. Resteert de vraag naar hetgeen de raadslieden destijds hebben geweten, gedaan of juist nagelaten, met name op het punt van communicatie met hun cliënten. Op principiële gronden meen ik dat in rechte niet van de verdediging kan worden gevergd een onderzoek in te stellen naar een kwestie die — gelet op de stand van het dossier — in het belang van haar cliënt geen nader onderzoek behoeft. Het Wetboek van Strafvordering gaat ervan uit dat het proces-verbaal van de terechtzitting(en) antwoord geeft op al Uw vragen. Indien en voor zover uit dat proces-verbaal niet blijkt dat vormvoorschriften zijn nageleefd, moet het ervoor worden gehouden dat zij niet zijn nageleefd. Het is die lijn die de verdediging hier wil aanhouden. Die opstelling helpt Uw Hof wellicht niet veel verder, maar lijkt mij in het licht van wetgeving, rechtspraak en déontologie toch de meest juiste.

Waar de rechtbank blijkens het proces-verbaal terechtzitting het onderzoek in deze zaak in een gewijzigde samenstelling heeft hervat, buiten aanwezigheid van verdachten en hun raadslieden en zonder hun instemming, moet het ervoor worden gehouden dat zich een geval voordoet dat dient te leiden tot terugwijzing. Vgl. m.n. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, m.nt. 'tH. De annotator noemt het geval van gewijzigde samenstelling uitdrukkelijk als geval voor terugwijzing. Een terugwijzing is dan ook wat de verdediging in dezen verlangt.’

‘[…]

Blijkens de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte in eerste aanleg gedagvaard voor de zitting van 8 december 2005. Op die zitting is de verdachte niet verschenen. Zijn gemachtigd raadsman, mr. D.R. Doorenbos, is wel verschenen. Volgens desbetreffend proces-verbaal (dat tevens omvat de processen-verbaal van de zittingen van 15 december 2005 en 5 januari 2006) heeft mr. Doorenbos toen en aldaar medegedeeld dat de verdachte die dag (het hof begrijpt: 8 december 2005) niet zou komen, aangezien — zakelijk weergegeven — de zaak zich zo lang geleden heeft afgespeeld dat de herinneringen van de verdachte niet adequaat meer zouden kunnen zijn, de verdachte over al het ter zake doende reeds heeft verklaard, dat de zaak veel publiciteit trekt en voorts dat indien de verdachte toch zou zijn verschenen, hij de verdachte wellicht zou hebben geadviseerd van zijn zwijg- dan wel verschoningsrecht gebruik te maken. Deze zitting is uiteindelijk onderbroken voor het nemen van de nodige rust.

Volgens datzelfde proces-verbaal is het onderzoek ter terechtzitting hervat op 15 december 2005. Op deze zitting is de verdachte wederom niet verschenen, maar wel zijn raadsman. Ook deze zitting is — nadat de raadsman in de gelegenheid is gesteld het laatst te spreken — onderbroken voor het nemen van de nodige rust, de erkende (christelijke) feestdagen daaronder begrepen. Eveneens volgens genoemd proces-verbaal is de zitting vervolgens weer hervat — zij het in een andere samenstelling — op 5 januari 2006, alwaar noch de verdachte noch diens raadsman zijn verschenen en waarbij (enkel) het onderzoek ter terechtzitting is gesloten. Op 19 januari 2006 is vonnis gewezen door dezelfde samenstelling als die van de zittingen van 8 en 15 december 2005. Op 31 januari 2006 is door een daartoe gemachtigd raadsman van de verdachte — tijdig — hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis. Bovengenoemd proces-verbaal aangaande de zittingsdagen 8 en 15 december 2005 en 5 januari 2006 is opgemaakt en ondertekend door de oudste rechter op de zittingen van 8 en 15 december 2005.

Naar aanleiding van het bovenstaande overweegt het hof als volgt.

‘Blijkens de M.v.T. is hierbij niet alleen te denken aan rust, welke de Rechtbank, doch ook b.v. die welke de verdachte of de verdediger zouden behoeven. De woorden ‘door de rechtbank’ in het tweede lid behoren dan ook niet bij ‘rust’, doch bij ‘kunnen worden bevolen’.’

‘Mijn cliënt komt vandaag niet. Het gaat om een feit van zes jaar geleden. De herinnering wordt steeds vager waardoor tegenstrijdigheden in de herinnering niet zijn uit te sluiten. Voorts trekt de zaak veel publiciteit en bovendien heeft hij alles al verteld wat er te vertellen valt. Indien hij vandaag wel was verschenen, had ik hem wellicht geadviseerd zich te beroepen op zijn zwijg— dan wel verschoningsrecht.’

‘volgens de M.v.T. in het artikel [zijn] opgenomen om te doen uitkomen dat het onderzoek niet behoeft te geschieden door dezelfde rechters die het eerste hebben gehouden. Zij beteekenen dus niet, dat alleen de Rechtbank bevoegd is met uitsluiting van het Hof, wanneer dit, bij de behandeling in hooger beroep bevindend, dat de uitspraak niet tijdig heeft plaatsgehad, door het eerste lid van art. 423 geroepen wordt om te doen wat de Rechtbank had behooren te doen, d.i. de zaak op nieuw onderzoeken. Zie eene beslissing in dezen geest onder de werking van het met art. 423 overeenkomstig art. 247 van het vorige Wetboek in arr. H. R. 3 Januari 1888 (W. 5504), in afwijking van de conclusie van het O.M., waarin o.i. ten onrechte was betoogd dat hier het tweede lid van art. 427 (nu van art. 423) moest gelden, omdat het onderzoek in eersten aanleg en het daarop gegronde vonnis als vervallen beschouwd moesten worden en de Rechtbank dus de hoofdzaak niet had beslist.’

‘op een tijdstip in de periode van 6 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999 vanuit Nederland beschikkende over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 te weten [A] NV, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie opzettelijk deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan een derde, te weten [betrokkene 1]

waarbij de voorwetenschap bestond uit een bijzonderheid te weten

dat het voornemen bestond [A] NV van de beurs te halen (de beursnotering te beëindigen) en

terwijl die bijzonderheid telkens niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] NV, ongeacht de richting van de koers.’

Het is een ieder die beschikt over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid […] verboden om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie:

Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 2 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (VE01-04).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

U, verbalisant, vraagt mij wie opdracht heeft gegeven tot aankoop van 2000 aandelen [A] N.V. op 25 oktober 1999. Ik heb daar opdracht voor gegeven. Ik heb hiervoor gebeld naar de afdeling effecten en mijn opdracht gegeven. Ik heb opdracht gegeven tot aankoop van [A] voor al het beschikbare geld op mijn rekening. U, verbalisant, houdt mij de transactieoverzichten van 26-10-1999, 28-10-1999, 29-10-1999, 02-11-1999 en 09-11-1999 voor. Ik kan hierover verklaren dat ik al deze transacties heb verricht en ik daar eenmalig opdracht voor heb gegeven.

Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 15 september 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (Gl-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Ik ben vanaf 1 januari 1998 of sinds zomer/najaar 1997 tot september 2000 directeur van [B] B.V. geweest. Wij zijn vanaf 1998 heel actief bezig geweest met het rondkijken naar de mogelijkheid voor expansie binnen de autoclub. Op een door [D] georganiseerde vergadering in [plaats] heb ik het gesprek met [verdachte] geopend. Ik meen mij te herinneren dat deze vergadering plaatsvond op 13 september 1999 (het hof denkt dat 2 september 1999 wordt bedoeld, aangezien deze datum in zijn agenda genoteerd staat, AH004). Wij hebben toen afgesproken dat [betrokkene 3] en ik een keer bij hem langs zouden komen om dit te bespreken. Dit gesprek vond vermoedelijk twee à drie weken daarna plaats. Bij dit gesprek is door [betrokkene 3] aan [verdachte] medegedeeld dat hij op dat moment niet vrij was om het hele verhaal rond een eventuele samenwerking verder uit te werken. Er zal wel over doorgepraat zijn. Ik sluit echter niet uit dat de reden aan [verdachte] verteld is. Daar zal dan wel duidelijk bij gezegd zijn dat hierover niet gesproken kan worden. Ik wist op dat moment al van het voornemen om [A] van de beurs te halen.

U, verbalisant, houdt mij voor dat [B] niet met [C] Holding tot een overeenstemming kon komen en u vraagt mij wanneer deze gesprekken plaatsvonden en wie daarbij aanwezig waren. Dit heeft maanden geduurd. Volgens mij zijn wij als in het voorjaar van 1999 met gesprekken met [betrokkene 4] (de directeur/eigenaar van [C] Holding) begonnen. Rond de zomervakantie is dit op niets uitgelopen, ook omdat wij van [D] Nederland het signaal kregen dat wij ervan af moesten blijven. Zij gunden dit aan iemand anders en dat was [E] Holding. Dit was vermoedelijk in de eerste week van september 1999. Hierover heb ik contact opgenomen met [betrokkene 3] en heb ik voorgesteld om met [verdachte] te gaan praten. Dit heb ik vermoedelijk gedaan op 13 september 1999. Er is toen gesproken over de voornemens van [verdachte], hij had [F] al overgenomen en ging nu [G] overnemen. Ik heb met hem daarover gesproken en tegen hem gezegd zullen wij niet eens bij elkaar gaan zitten om te praten over een eventuele samenwerking.

U, verbalisant, houdt mij het antwoord van [betrokkene 3] aan de STE voor dat er door de Raad van Commissarissen en de directie van [A] was afgesproken om alle eventuele plannen van [B] rond overnames of samenwerkingsverbanden met wie dan ook niet verder uit te werken en pas weer op de agenda te plaatsen als de transactie rond het openbaar bod min of meer achter de rug was. Hierover vraagt u mij of [B] op dat moment bezig was met nog andere bedrijven over een eventuele overname/fusie? Nee, niet concreet. Wij hebben nooit een andere partij dan [E] Holding hoeven te benaderen om te melden dat wij moesten stoppen met eventuele onderhandelingen.

Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 29 september 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (G2-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Ik was van december 1996 tot 20 september 2000 directeur van [A] N.V.

U, verbalisant, vraagt mij waarom de directie een discussie wilde voeren over de vraag om [A] van de beurs te halen. Dit was gelegen in het feit dat de koers zo'n 30% onder de intrinsieke waarde lag. Wij werden geremd en geblokkeerd door de koers van ons aandeel om eventuele overnames te doen. Dit probleem werd in 1999 steeds moeilijker omdat in die periode steeds grotere clusters in de automobielbranche kwamen. Wij waren op zoek naar mogelijkheden voor een goede expansie in de automobielbranche. Wij werden veel benaderd, ook door [verdachte].

Wij hebben met de ABN/AMRO bank de mogelijkheden besproken om het dilemma van de beurskoers te tackelen. De bank kwam met het uitbrengen van een bod door de grootaandeelhouder. Het openbaar bod als methode werd op 6 oktober 1999 besproken. Ik heb [betrokkene 5] hierover onmiddellijk ingelicht. Ik zie in mijn agenda dat ik op 18 oktober 1999 weer op kantoor was, dus het lijkt mij dat [betrokkene 2] op die dag door mij is ingelicht over de mogelijkheid van een bod door de grootaandeelhouder [betrokkene 5].

Er hebben meerdere gesprekken met [verdachte] plaatsgevonden. Ik vrees dat [betrokkene 2] (het hof begrijpt [betrokkene 2]) dit een beetje door elkaar haalt. Mijn eerste kennismaking met [verdachte] vond plaats op 20 september 2003 (het hof begrijpt 20 september 1999). Hier was [betrokkene 2] bij aanwezig. [Verdachte] speelde met de gedachte om zijn [E] Holding in te brengen in het beursfonds [A]. Ik heb hem dat afgeraden. Op 20 oktober 1999 vond er een volgende vergadering plaats, hier was ook [betrokkene 5] bij aanwezig.

Op uw vraag of ik aan [verdachte] op 20 of 26 oktober 1999 heb medegedeeld dat wij bezig waren met de mogelijkheid om [A] van de beurs te halen, moet ik beantwoorden met ja dat zou kunnen.

Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 22 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (G3-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven:

Ik ben directeur van [H] beheersmaatschappij B.V.

Ik heb bij mijn bank, ABN/AMRO, aangegeven dat ik [B] van de beurs wilde halen. Op enig moment is het in een formeel proces terechtgekomen die gestart is vanuit de ABN/AMRO bank. Als grootaandeelhouder is het logisch dat wij de resterende 30% opkochten.

Ik heb inderdaad op 20 oktober 1999 [verdachte] ontmoet. Ik denk dat er bij deze bespreking het volgende is besproken: is het zinnig om de [verdachtes] bedrijven met [B] samen te voegen, koop-verkoop of samen onder één dak. Dit is mijn gebruikelijke manier van onderhandelen. Ik weet wel dat ik, mijn karakter kennende, wel mijn aversie tegen de beurs geventileerd heb tegen [verdachte]. Wij hebben wel tegen alle partijen gezegd: we willen ons eerst beraden over de positie van [A], de mogelijkheid om [A] van de beurs te halen.

[Verdachte] wist absoluut van mijn aversie tegen de beurs, dit heb ik duidelijk geventileerd bij de bespreking van 20 oktober 1999. Ik heb mijn intentie om [A] van de beurs af te halen tegen hem gecommuniceerd.

Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 8 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (G4-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 6], zakelijk weergegeven:

Ik ben in 1993 als directeur van [E] Holding N.V. aangesteld.

U, verbalisant, vraagt mij naar de relatie tussen [verdachte] en [betrokkene 1]. Goed, ik denk dat ze als persoon heel goed met elkaar over weg kunnen waarbij ze over en weer respect hebben voor elkaars rol, die totaal verschillend was. Die zagen elkaar met enige regelmaat.

Een geschrift, zijnde een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten van 27 december 2002, opgemaakt door [betrokkene 7] en [betrokkene 8], respectievelijk Hoofd Sector Handhaving en Integriteit en Hoofd Afdeling Voorwetenschap en Wmz Sector Secundaire Markt (Al).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 7] en [betrokkene 8], zakelijk weergegeven:

Hierbij doet de Autoriteit Financiële Markten (Autoriteit-FM) aangifte van een vermoeden van gebruik van voorwetenschap ter zake van transacties in aandelen van het fonds [A] N.V. ([A]) door [betrokkene 1].

Voorafgaande aan het persbericht van 30 november 1999 stijgt de koers van het aandeel [A] van € 43,90 (slotkoers 20 oktober 1999) naar € 52,05 (slotkoers 30 november 1999). Na publicatie van het persbericht van 30 november 1999 stijgt de koers van het aandeel [A] verder naar € 55,50 (slotkoers 1 december 1999).

Uit de informatie van CenE Bankiers N.V. (CenE) blijkt dat vanaf 25 oktober 1999 tot en met 9 november 1999 voor rekening van ING Bank Schweiz A.G. in totaal 9.500 aandelen [A] zijn gekocht. Navraag bij de Zwitserse toezichthouder Swiss Federal Banking Commission (SFBC) leert dat de transacties van ING Schweiz zijn verricht op initiatief en voor rekening van [betrokkene 1].

Voor rekening van [betrokkene 1] zijn de volgende transacties in aandelen [A] verricht via ING Schweiz:

De aankooptransacties van [betrokkene 1] beslaan meer dan 85% van het totale aantal gekochte aandelen in deze periode (10.882). De Autoriteit-FM acht de omvang en het resultaat van de transacties van [betrokkene 1] alsmede het feit de [betrokkene 1] zijn transacties via Zwitserland verricht opvallend.

De Autoriteit-FM vermoedt dat [betrokkene 1] ten tijde van zijn aankooptransacties in aandelen [A] op de hoogte was van het voorgenomen bod en dat dientengevolge de onder 2.2 genoemde aankooptransacties van aandelen [A] door [betrokkene 1] zijn verricht met voorwetenschap.

Een geschrift, zijnde een persbericht van [A] N.V. van 30 november 1999 (D.05)

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

De koersontwikkeling van het aandeel [A] N.V., welk in de afgelopen week met ca 20% in waarde steeg, noodzaakt ons mede te delen dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] B.V., die ca. 58% van alle uitstaande aandelen controleert, de mogelijkheid onderzoekt om een bod uit te brengen op de niet door haar gecontroleerde aandelen [A] tegen een koers van ca Euro 60,00.

Een geschrift, zijnde een gezamenlijk persbericht van [A] N.V. en Beheersmaatschappij [H] B.V. van 20 januari 2000 (D.06)

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Beheersmaatschappij [H] is voornemens een openbaar bod uit te brengen op alle niet door Beheersmaatschappij [H] gehouden aandelen in het kapitaal van [A]. De door Beheersmaatschappij [H] geïndiceerde biedprijs bedraagt Euro 60,00 per gewoon aandeel. Beheersmaatschappij [H] beoogt 28 januari 2000 het bod uit te brengen en zij zal kort daarna het biedingsrecht publiceren.

De huidige onderneming voldoet naar het oordeel van directie en commissarissen van [A] en Beheersmaatschappij [H] niet meer aan de randvoorwaarden voor handhaving van de notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs AEX.

Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [E] Holding N.V. (D.17)

Dit geschrift houdt onder meer in:

Statutaire naam: [E] Holding N.V.

Datum ingang: 05-08-1998

Datum einde: 20-09-2000

Bestuurder: [verdachte]

Aanvang: 05-08-1998

Uit functie: 20-09-2000

Commissaris: [betrokkene 1]

Aanvang: 05-08-1998

Uit functie: 20-09-2000

Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [I] B.V. (D.21)

Dit geschrift houdt onder meer in:

Statutaire naam: [I] B.V.

Datum ingang: 05-08-1998

Statutenwijziging: 20-09-2000

Enig aandeelhouder: [J] N.V.

Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [J] N.V. (D.22)

Dit geschrift houdt onder meer in:

Statutaire naam: [J] N.V.

Datum ingang: 20-09-2000

Commissarissen:

Naam: [betrokkene 5]

In functie: 20 september 2000

Naam: [verdachte]

In functie: 20 september 2000

Een geschrift, zijnde een formulier van de ING Bank (Zwitserland) betreffende de identificatie van de economisch rechthebbende (D.5).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Rekening/depot naam: [betrokkene 1]

Grondrekening nummer: [001]

Ondergetekende verklaart hiermede dat de economisch rechthebbende van het betreffende vermogen is:

Dit formulier is op 8 maart 1999 te [plaats] door de cliënt ondertekend.

Een geschrift, zijnde een formulier van de NMB Bank (Schweiz A.G.) betreffende de Vollmacht (D.1).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Konto-/Depotbezeichnung: Herrn [betrokkene 1];

Stammkontonummer: [001];

Bevollmächtigte: [verdachte] [b-straat 1] [plaats];

Datum: 19-10-1981;

Unterschrift des Vollmachtgeber.

Een geschrift, zijnde Notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen met de Directie van [A] N.V. op 18 november 1999 ten kantore van de vennootschap te Vianen.

Dit geschrift houdt onder meer in:

[B]

Mede is aan de orde besluitvorming omtrent de handhaving van de beursnotering inzake [A]. Handhaving daarvan is niet strikt noodzakelijk.

[Betrokkene 5] onderstreept dat voortvarende besluitvorming is vereist.

Naar het oordeel van [betrokkene 5] gaat het eigen vermogen van de vennootschap naar f. 110 miljoen. Een fairness opinion over de per aandeel te betalen prijs van 60 euro moet snel beschikbaar komen, aldus [betrokkene 5]. Deze waarde ligt 30% boven de huidige beurskoers. [Betrokkene 9] acht het geraden dat de vennootschap zich in het kader van het biedingsbericht laat adviseren door [K]. [Betrokkene 5] acht het noodzakelijk snel met een persbericht te komen. Dat is ook de mening van ABN AMRO Bank N.V. Het is of geen bericht, of een bericht met de biedprijs.

Een proces-verbaal van 5 december 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. C.M.E. de Koning, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 5 december 2006 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Op 18 november 1999 is het besluit gevallen dat het uitbrengen van een openbaar bod en vervolgens van de beurs halen verder zou worden onderzocht.

Wij hebben per 30 november 1999 alle gesprekken met [verdachte] gestaakt met uitzondering van die rondom het Volvo-personenauto dealerschap in [plaats], maar dat was een heel ander verhaal.

We hebben pas in april 2000 opnieuw contact met [verdachte] opgenomen, nadat het bod gestand had gedaan.

Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 30 september 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Na het persbericht op 30 november 1999 hebben wij alle besprekingen met alle partijen voor mogelijke samenwerkingsverbanden gestaakt.

Een geschrift, zijnde Notulen bespreking directie Raad van Commissarissen [E] Holding N.V. gehouden ten kantore van de vennootschap d.d. 17 april 2000 [D.13].

Dit geschrift houdt onder meer in:

[Verdachte] geeft een toelichting bij de ontwikkelingen met [B]. Sinds vorig jaar zijn er gesprekken met [B]. In een eerder stadium was het [betrokkene 5] niet gelukt [A] van de beurs te halen. De onderhandelingen zijn destijds ‘in de ijskast gezet’.

In rechtsoverweging 2.6 van het verkorte arrest van het hof heeft het hof abusievelijk vermeld dat na 20 oktober 1999 de gesprekken over samenvoeging tussen [A] en [E] Holding op een laag pitje zijn gezet. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen dient dit te zijn na 30 november 1999.’

‘[…]

Op 18 november 1999 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Raad van Commissarissen en de directie van [A], waarop onder meer aan de orde is geweest ‘besluitvorming omtrent de handhaving van de beursnotering’. Op die datum is het besluit gevallen dat het uitbrengen van een openbaar bod en vervolgens van de beurs halen verder zou worden onderzocht.

Op 30 november 1999 heeft [A] een persbericht uitgebracht waarin werd gemeld dat de koers van het aandeel [A] de afgelopen week 20% was gestegen en dat die koersstijging aanleiding was bekend te maken dat een grootaandeelhouder de mogelijkheid onderzocht om te komen tot een openbaar bod tegen een koers van ongeveer € 60 op alle niet door die grootaandeelhouder gecontroleerde aandelen. Op 20 januari 2000 hebben [A] en Beheersmaatschappij [H] in een gezamenlijk persbericht laten weten dat Beheersmaatschappij [H] op 26 januari 2000 een openbaar bod beoogde uit te brengen en dat, indien voldoende aandelen zouden worden aangemeld, de beursnotering zou worden beëindigd. Dit laatste is medio 2000 gebeurd.

Op 20 september 2000 zijn de automobielactiviteiten van [E] Holding en die van [A] gefuseerd tot [I] N.V.

[…]

‘Het feit dat, het tijdstip waarop en de omvang waarin [betrokkene 1] de transacties heeft verricht zijn hoogst opmerkelijk. Ook dit draagt in belangrijke mate bij aan het bewijs dat [betrokkene 1] aandelen [A] heeft gekocht, doordat zijn broer [verdachte] hem die transacties heeft aanbevolen op basis van door hem, [verdachte], verkregen en nog niet openbaar gemaakte informatie.

Ter toelichting dient het volgende.

De raadsman stelt hier, zakelijk weergegeven, het volgende tegenover.

[Betrokkene 1] was deskundig en geïnteresseerd in de branche waarin [A] opereerde. Als professional in de automotivesector kende hij het bedrijf goed. Hij beschouwde, evenals de deskundigen op dit terrein, de koers van het aandeel als ondergewaardeerd. Ook verwachtte [betrokkene 1] dat [A] zou worden overgenomen, mede omdat de transportdivisie enkele maanden eerder was verkocht.

[Betrokkene 1] had daarnaast kennis kunnen nemen van vele publicaties over [A] in kranten en tijdschriften die alle positief getoonzet waren, vooral ten aanzien van de gestegen winst en winstverwachting. Ook de koers van [A] vertoonde een stijgende lijn; zo steeg de koers van dat aandeel in de week vóór de transactie van [betrokkene 1] (18 tot 22 oktober 1999) van € 42,80 tot € 46,60 en op 22 oktober 1999 is het aandeel [B] opvallend veel gekocht.

Met de rechtbank weegt het hof deze omstandigheden anders.

De algemene opinie dat de koers van [A] te laag was en dat de koers vooral na 18 oktober 1999 aanzienlijk is gestegen, kunnen afzonderlijk noch tezamen de transacties van [betrokkene 1] op en na 25 oktober 1999 verklaren.

De door de raadsman genoemde positieve publicaties over [A] dateren van 1997, 1998 en 1999, de laatste van 2 september 1999. Deze berichten hebben [betrokkene 1] niet (op korte termijn) bewogen tot enige transactie in [A], zelfs niet toen zijn beleggingsrekening op 10 februari 1999 met € 461.000 werd gecrediteerd. Hij heeft kort daarna voor een aanzienlijk bedrag obligaties gekocht en voor een veel lager bedrag aandelen in vier fondsen, procentueel in overeenstemming met de op 4 februari 1999 gegeven beheersopdracht.

De omstandigheid dat [betrokkene 1] in 2000, na de lucratieve verkoop van de [A] aandelen, zijn beleggingsgedrag radicaal heeft gewijzigd door speculatief te gaan beleggen en debetstanden te creëren, kan wel worden toegeschreven aan de toen, bij explosief stijgende koersen en indexen, in brede kring heersende verwachting dat ‘de bomen tot in de hemel zouden groeien’, maar doet aan het overigens geconstateerde niet af.

Zonder nadere (redelijke) uitleg van de zijde van [betrokkene 1] valt daaraan geen motief te ontlenen voor zijn opdracht tot de transacties op en na 25 oktober 1999 in [A]. Ook in hoger beroep is deze uitleg niet gegeven.

Dat [betrokkene 1] goed bekend was met de branche waarin [A] actief was, is meer dan aannemelijk. [verdachte] en via hem [betrokkene 1] konden toegang krijgen tot nog niet openbare informatie over [A]. Dat leverde voor hen een serieus risico op dat zij, eenmaal bekend met geheime informatie zoals hiervoor onder 3.2. aangegeven, in dat fonds met voorwetenschap zouden handelen. Dit had hen tot extra terughoudendheid bij het handelen in dat fonds moeten aanzetten.

Zij zijn daarentegen door die, slechts bij insiders bekende, feiten kennelijk juist gestimuleerd om op grote schaal aandelen [A] te (laten) kopen.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat de op en na 25 oktober 1999 door [betrokkene 1] gekochte aandelen [A] door hem zijn gekocht — met een op 25 oktober 1999 door hem gegeven opdracht aan zijn bank ING Schweiz — door gebruik te maken van voorwetenschap, die bestond uit de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheid, die zijn broer [verdachte] hem moet hebben medegedeeld.’

Mededelen voorwetenschap door [verdachte] aan [betrokkene 1].

Voorts stelt het hof vast dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] die koersgevoelige en slechts bij enkele insiders bekende informatie heeft doorgegeven aan zijn broer [betrokkene 1], die met name daardoor een grote hoeveelheid aandelen [A] is gaan kopen.

De conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] zijn voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1] baseert het hof in de eerste plaats op de (zakelijke) betrokkenheid van beide broers bij de [verdachtes] bedrijven waarbij [betrokkene 1] weliswaar op enige afstand stond van de dagelijkse gang van zaken, maar er wel geregeld zakelijk contact was tussen beiden. Beiden hadden ook de te doen gebruikelijke privé contacten en gemeenschappelijke bezigheden.

Daarnaast was [verdachte] sinds 8 maart 1999 gevolmachtigde en economisch rechthebbende van de beleggingsrekening waarmee zijn broer de bewuste transacties slechts enkele dagen na de bijeenkomst op 20 oktober 1999 van [A] en [verdachte] heeft verricht.’

Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

‘Met dit voorstel wordt beoogd de wet op zeven punten te wijzigen. Ten eerste wordt het zogenaamde voordeelcriterium in de delictsomschrijving geschrapt. Hiermee wordt bereikt dat in beginsel ieder handelen met voorwetenschap in de zin van het artikel strafbaar is, ongeacht of hiermee voordeel kan worden behaald. Dit heeft ook geleid tot vervanging van het woord ‘misbruik’ door het woord ‘gebruik’. Dit vloeit voort uit het uitgangspunt dat men de markt dient te mijden wanneer men over voorkennis beschikt. Door deze wijziging wordt de bewijslast verlicht. Bovendien heeft deze wijziging tot gevolg dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in overeenstemming wordt gebracht met de bewoordingen van de insider trading richtlijn en de wetgeving van de overige Europese lidstaten. De tweede wijziging betreft het schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium in de definitie van voorwetenschap. Deze wijziging wordt om dezelfde redenen voorgesteld als de bovenbeschreven eerste wijziging. De derde wijziging bepaalt dat sprake is van voorwetenschap indien men beschikt over niet-openbaar gemaakte informatie waarvan openbaarmaking ‘invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers’.16.

(…)

Dit lid, dat een omschrijving geeft van het begrip voorwetenschap, bevat twee wijzigingen ten opzichte van het huidige lid. De eerste wijziging betreft het uit onderdeel a schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium. De tweede wijziging heeft betrekking op de koersgevoeligheid van de bijzonderheid. Hieronder wordt op deze twee wijzigingen ingegaan. De huidige wet stelt handel met voorwetenschap strafbaar wanneer de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bijzonderheid waarmee hij handelde, niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. Uit het HCS-arrest van de Hoge Raad blijkt dat het zogenaamde geheimhoudingscriterium ruim moet worden uitgelegd in die zin dat de strafbepaling niet alleen ziet op situaties waarbij sprake is van strafrechtelijk gesanctioneerde geheimhouding, maar ook ziet op situaties waarin uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat op degene die de bijzonderheid kent, uitdrukkelijk of stilzwijgend de verplichting is komen te rusten — bijvoorbeeld krachtens wettelijk voorschrift, overeenkomst, vennootschapsrechtelijk besluit of bestendig gebruik — om de bijzonderheid niet openbaar te maken. Hoewel deze interpretatie van de Hoge Raad strookt met de bedoeling van de wetgever wordt toch voorgesteld het geheimhoudingscriterium uit de definitie van voorwetenschap te schrappen. De redenen hiervoor zijn de volgende. Ten eerste kan het geheimhoudingscriterium een complicerende factor zijn bij de vervolging. Het schrappen ervan levert een verlichting van de bewijslast op. Hier komt bij dat het vereiste weinig toevoegt aan het begrip ‘niet-openbare informatie’. Het kan derhalve zonder problemen komen te vervallen. Hierbij wordt aangetekend dat onder niet-openbare informatie, gelet op artikel 1 van de insider trading richtlijn, moet worden verstaan informatie die (nog) niet openbaar is gemaakt. Om dit beter tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld om het slot van onderdeel a van dit lid in die zin aan te passen. Ten tweede wordt zodoende aansluiting gevonden bij de wijze waarop de insider trading richtlijn en de wetgeving ter zake in andere Europese lidstaten is geformuleerd. Het resultaat van deze wijziging is dat wanneer aan de overige voorwaarden is voldaan, personen die effectentransacties verrichten of bewerkstelligen onder de reikwijdte van de strafbepaling vallen wanneer zij beschikken over niet-openbaar gemaakte informatie die koersgevoelig is. Wanneer sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie zal mede afhangen van de omstandigheden van het geval. Informatie die iemand door grondig het betrokken bedrijf te bestuderen zelf op het spoor komt, wordt niet als voorwetenschap aangemerkt. Het uitgangspunt is dat informatie openbaar is gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek

(…)

De bekendmaking kan geschieden door toedoen of met medeweten van een van de personen die er uit hoofde van hun functie rechtmatig over beschikken en gerechtigd zijn de informatie bekend te maken, maar kan ook onbevoegd geschieden. Informatie wordt ook als openbaar gemaakte informatie aangemerkt wanneer deze door perspublicaties algemeen kenbaar is geworden bij het publiek. Wie zich, beschikkende over voorwetenschap, van het handelen in de betrokken effecten onthoudt, gaat vrijuit. Wie, beschikkende over niet-openbare, koersgevoelige informatie, heeft gehandeld is strafbaar, tenzij hij zich kan beroepen op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van hetzij de koersgevoeligheid, hetzij de niet-openbaarheid. Overigens zijn transacties die beogen de prijs van een nieuwe uitgifte of een tweede aanbieding van effecten aan het publiek te stabiliseren niet als gevallen van gebruik van voorwetenschap te kwalificeren; zij vallen derhalve niet onder de verbodsbepaling. Op dit punt treedt geen wijziging op ten opzichte van de huidige situatie. Een vennootschap die handelt in eigen effecten ter stabilisatie van de koers zal daarbij handelen nadat de emissie openbaar is gemaakt zodat aan het element voorwetenschap, zoals dat is omschreven in artikel 46, lid 2, niet is voldaan. De vennootschap pleegt in dat geval derhalve geen strafbaar feit. Geen gehoor is gegeven aan de door sommige rechtsgeleerde auteurs geuite wens om het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in de strafbepaling op te nemen. Reeds bij de strafbaarstelling in 1989 is aangegeven waarom zulks niet gewenst is en de argumentatie is sindsdien niet gewijzigd: opneming van genoemd bestanddeel is slechts dan noodzakelijk indien de verboden gedraging in beginsel ook op rechtmatige wijze kan plaatsvinden. Dit is bij gebruik van voorwetenschap evenwel niet het geval, zodat er geen aanleiding is in de delictsomschrijving het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ op te nemen. De tweede wijziging ziet op onderdeel b. Volgens onderdeel b moet het gaan om een bijzonderheid waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van de effecten ongeacht de richting van die koers. In zijn HCS-arrest stelt de Hoge Raad ten aanzien van de koersgevoeligheid dat ten tijde van het verrichten of bewerkstelligen van de transactie naar objectieve maatstaven inzicht kan bestaan niet slechts in de omstandigheid dat de openbaarmaking van de geheime bijzonderheid invloed zal hebben op de koers van de effecten, doch ook in de richting waarin de koers, bij openbaarmaking van de geheime bijzonderheid, zich zal gaan bewegen. Met het oog op het eerder genoemde uitgangspunt dat een ieder die over voorkennis beschikt zich dient te onthouden van effectentransacties, wordt voorgesteld dit onderdeel van de definitie van voorwetenschap te wijzigen in die zin dat van voorwetenschap sprake is wanneer de openbaarmaking van de informatie, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers. Deze wijziging heeft tot gevolg dat niet langer vereist is dat de richting waarin de koers zich zal gaan bewegen bij openbaarmaking van de informatie voorzienbaar moet zijn geweest; het feit dat de openbaarmaking duidelijk merkbare invloed op de koers zou kunnen hebben is voldoende. Informatie wordt dus als koersgevoelig aangemerkt indien deze, op zichzelf beschouwd, naar geobjectiveerde verwachting zou kunnen leiden tot een duidelijke invloed op de koers, ongeacht de richting waarin de koers zich beweegt. De eis van een duidelijke invloed geldt blijkens de wetsgeschiedenis ook reeds onder de huidige wet. Met ‘objectief’ respectievelijk ‘geobjectiveerd’ wordt hier bedoeld dat het moet gaan om informatie waarvan de ervaring heeft geleerd dat de openbaarmaking daarvan een invloed kan hebben op de koers van de effecten1. Hierbij kan worden gedacht aan informatie omtrent de kwartaal of (half)jaarcijfers, voorgenomen fusies of overnames, voorgenomen emissies, bijzondere orders, nieuwe producten of diensten etcetera. Met andere woorden: het betreft (nog) niet openbaar gemaakte informatie omtrent de instelling van het soort dat door beleggers relevant geacht wordt voor het nemen van beleggingsbeslissingen. Door tijdig dit soort informatie openbaar te maken (effectenuitgevende instellingen zijn ook nu reeds verplicht op grond van artikel 9 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 respectievelijk artikel 28h van het Fondsenreglement om feiten en gebeurtenissen waarvan een aanzienlijke invloed op de koers kan uitgaan te publiceren) kunnen effectenuitgevende instellingen voorkomen dat zij bij het (doen) verrichten van transacties in effecten van de eigen instelling strafbaar handelen. Voorwetenschap betreffende gegevens die naar redelijke verwachting geen invloed op de koers kunnen hebben, valt buiten het bereik van de strafbepaling. Wanneer vervolging wordt overwogen ligt het in de rede dat hieromtrent het oordeel van deskundigen wordt ingewonnen. Het subjectieve inzicht van de persoon aan wie gebruik van voorwetenschap ten laste wordt gelegd, speelt bij dit alles geen rol: het is niet nodig dat de beschikking over voorwetenschap de aanleiding of het motief is geweest om de transactie te sluiten, noch dat de betrokkene persoonlijk bepaalde verwachtingen koesterde omtrent de koersgevoeligheid van de desbetreffende informatie1 of omtrent de richting waarin de koers zich bij openbaarmaking zou gaan bewegen.’17.

‘In deze richtlijn wordt verstaan onder:

‘Op 6 oktober 1999 werd aan het idee dat al enige tijd binnen [A] leefde om [A] van de beurs te halen vanwege de lage beursnotering, waardoor het bedrijf werd gehinderd in haar expansie concreet invulling gegeven tijdens een bespreking van [betrokkene 3] bij de ABN Amrobank, waarbij de bank heeft geopperd dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] een openbaar bod zou doen op [A]. Volgens [betrokkene 5] had hij dit plan al eerder aangedragen bij de bank en was het op 6 oktober 1999 ‘in een formeel proces terechtgekomen’.

Op 20 oktober 1999 is deze informatie tijdens een bijeenkomst van [A] en [verdachte] in het kader van een eventuele samenwerking van de twee bedrijven door [betrokkene 5] aan [verdachte] kenbaar gemaakt.

Aldus heeft naar 's hofs oordeel — anders dan de raadsman heeft betoogd — het voornemen om [A] van de beurs te halen zodanig concrete invulling gekregen dat er sprake is van een koersgevoelige bijzonderheid, welke is medegedeeld door [betrokkene 5], directeur van de maatschappij die het bod zou moeten uitbrengen, namelijk beheersmaatschappij [H], in het bijzijn van [betrokkene 3], directeur van [A]. Aan het bovenstaande doet niet af dat er nog geen formeel/rechtens geldig besluit tot het daadwerkelijk uitbrengen van het openbare bod aan genoemd voornemen ten grondslag lag.’

‘Een redelijk handelende belegger zal voor het nemen van zijn beleggingsbeslissingen groot belang hechten aan de wetenschap dat de grootaandeelhouder van een beursfonds voornemens is dat fonds van de beurs te halen. Dit laatste zal een redelijk handelende belegger met name interessant vinden omdat dit doorgaans inhoudt dat een (openbaar) bod zal worden uitgebracht tegen een prijs per aandeel, die, om de kans op slagen van dat (openbare) bod te vergroten, hoger ligt dan de beurskoers van het aandeel; daardoor kan de houder van dat aandeel bij acceptatie van het bod een premie tegemoet zien.’

‘Voorts stelt het hof vast dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] die koersgevoelige en slechts bij enkele insiders bekende informatie heeft doorgegeven aan zijn broer [betrokkene 1], die met name daardoor een grote hoeveelheid aandelen [A] is gaan kopen.

De conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] zijn voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1] baseert het hof in de eerste plaats op de (zakelijke) betrokkenheid van beide broers bij de [verdachtes] bedrijven waarbij [betrokkene 1] weliswaar op enige afstand stond van de dagelijkse gang van zaken, maar er wel geregeld zakelijk contact was tussen beiden. Beiden hadden ook de te doen gebruikelijke privé contacten en gemeenschappelijke bezigheden.

Daarnaast was [verdachte] sinds 8 maart 1999 gevolmachtigde en economisch rechthebbende van de beleggingsrekening waarmee zijn broer de bewuste transacties slechts enkele dagen na de bijeenkomst op 20 oktober 1999 van [A] en [verdachte] heeft verricht.’

Artikel 3 van de insider trading richtlijn schrijft voor, dat ook het meedelen van voorwetenschap aan een derde (behalve in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie), dan wel het op grond van voorwetenschap aan een derde aanbevelen om transacties te verrichten of te bewerkstelligen, wordt verboden. Onder derde wordt verstaan ieder die niet tot de ingewijden als bedoeld in artikel 3 van de richtlijn behoort (zie ook de toelichting op artikel I, onderdeel D). Tot dusver is steeds overwogen dat een aparte strafbepaling voor deze handelingen overbodig is, omdat zij reeds via één van de commune deelnemingsvormen (uitlokking, medeplichtigheid) kunnen worden vervolgd. Door de hiervoor genoemde handelingen als zelfstandige delicten strafbaar te stellen, wordt bereikt dat degene die zijn voorwetenschap met derden deelt, niet alleen evenzeer strafbaar is als degene die van die voorwetenschap feitelijk gebruik maakt, maar zelfs ook als de mededeling uiteindelijk niet tot een transactie leidt. Deze toevoeging houdt derhalve een verduidelijking en versterking in van het geheel van de strafbepalingen van artikel 46. Niet strafbaar is degene die de voorwetenschap meedeelt aan een derde in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie. Hierbij ware te denken aan een directiesecretaresse die in een bepaalde kring notulen moet verspreiden waarin voorwetenschap is verwerkt, of de persvoorlichter wiens taak het is de informatie openbaar te maken.’27.

‘Als derden zijn te beschouwen personen die niet tot de ingewijden als bedoeld in de richtlijn behoren. De richtlijn noemt als ingewijden: personen die lid zijn van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent, personen die vanwege hun deelneming in het kapitaal van de emittent over voorwetenschap beschikken en personen die over voorwetenschap beschikken omdat zij toegang hebben tot deze informatie vanwege de uitoefening van hun werk, beroep of functie. De derde kan een werknemer zijn van de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de voorwetenschap betrekking heeft, maar evenzeer iemand daarbuiten.’28.

Elke Lid-Staat verbiedt de aan de verbodsbepaling van artikel 2 onderworpen personen die over voorwetenschap beschikken:

Ter beperking van het aantal personen dat van een dergelijke informatie gebruik zou kunnen maken door de effecten waarop deze informatie betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden, voorziet artikel 3 van richtlijn 89/592 eveneens in een verbod voor de in artikel 2 van deze richtlijn genoemde personen om voorwetenschap aan derden mee te delen.

Dit verbod is evenwel niet absoluut.

Volgens artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 geldt het verbod om voorwetenschap mee te delen niet voor de mededeling die een persoon in het kader van de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie verricht.

Al kan deze regel, gelet op de gebruikte bewoordingen, betrekking hebben op zeer uiteenlopende situaties, dient hij, als uitzondering op een algemeen verbod en tegen de achtergrond van het nuttige effect van richtlijn 89/592, restrictief te worden uitgelegd.

Het strafrechtelijke karakter van de tegen Grøngaard en Bang ingeleide procedure, noch het beginsel van de legaliteit van straffen dat in een dergelijke procedure geldt, doet af aan de restrictieve uitlegging die aan artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 moet worden gegeven. Zoals de advocaat-generaal in punt 24 van zijn conclusie opmerkt, mag de uitlegging van de werkingssfeer van een richtlijn niet afhangen van het civiele, bestuurlijke of strafrechtelijke karakter van de procedure waarin deze richtlijn wordt aangevoerd.

Voorts dient de verwijzende rechter de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel te verzekeren, wanneer hij het ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale recht uitlegt tegen de achtergrond van de bewoordingen en het doel van de richtlijn (zie arrest van 12 december 1996, X, C-74/95 en C-129/95, Jurispr. blz. I-6609, punt 26).

Tevens zij eraan herinnerd dat de verplichting voor de nationale rechter om bij de uitlegging van de ter zake dienende voorschriften van zijn nationale recht te rade te gaan met de inhoud van de richtlijn, met name wordt begrensd wanneer een dergelijke uitlegging op basis van de richtlijn en ongeacht een ter uitvoering ervan vastgestelde wet bepalend of verzwarend kan zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degenen die in strijd met haar bepalingen handelen (zie met name arrest van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jurispr. blz. 3969, punt 13, en arrest X, reeds aangehaald, punt 24).

Met betrekking tot de draagwijdte van de in artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 vervatte uitzondering moet worden vastgesteld dat, doordat daarin wordt geëist dat de mededeling van de voorwetenschap in het kader van de normale uitoefening van het werk, beroep of functie wordt verricht, een dergelijke mededeling slechts gerechtvaardigd is indien er een nauwe band bestaat tussen deze mededeling en de uitoefening van het betrokken werk, beroep of functie.

De draagwijdte van deze voorwaarde dient te worden beoordeeld met inaanmerkingneming van de doelstellingen van richtlijn 89/592.

Volgens de tweede tot en met de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/592 heeft deze richtlijn tot doel, het verzekeren van de goede werking van de secundaire effectenmarkt en het bewaren van het vertrouwen van de beleggers, dat onder meer berust op de omstandigheid dat zij op voet van gelijkheid verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap.

Tegen de achtergrond van deze doelstellingen en gelet op het feit dat artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 een uitzondering vormt die restrictief moet worden uitgelegd, is de mededeling van dergelijke informatie slechts gerechtvaardigd indien zij strikt noodzakelijk is voor de uitoefening van het werk, beroep of functie en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt.’

‘Ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde feit was van toepassing de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Nadien is de Europese richtlijn 2003/6/EG in werking getreden. Die richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door de Wet marktmisbruik waarbij de Wte 1995 per 1 oktober 2005 is gewijzigd. Die wijziging van de Wte in 1995 behelst gelet op de wetsgeschiedenis naar het oordeel van het hof niet een verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het hier tenlastegelegde feit, zodat aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht geen rechtstreekse betekenis toekomt. Wel dienen — in het licht van de strekking van artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht — eventuele nieuwe inzichten van de communautaire wetgever, zoals deze zouden kunnen blijken uit de richtlijn 2003/6/EG, toepassing te vinden, in ieder geval indien die toepassing een voor de verdachte gunstiger uitkomst oplevert. Naar het oordeel van het hof is ook in Europees perspectief echter geen sprake van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid.’

‘[…]

Zoals hiervoor reeds vastgesteld, was [verdachte] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [E] Holding op de hoogte van de stand van de gesprekken en ontwikkelingen die hiervóór door het hof als een koersgevoelige bijzonderheid zijn aangemerkt, die op 25 oktober 1999 nog niet openbaar was gemaakt.

[…]’

‘[…]

Ter zake van de hoogte van de geldboete acht het hof — gelet op het bovenstaande — de doorgaans maximaal op dit feit gestelde geldboete (€ 11.250) gelet op de omvang van de behaalde winst te laag. Het hof maakt dan ook gebruik van artikel 6 eerste lid1 sub 4 Wet op de economische delicten. Daarin is bepaald dat een geldboete van de naast hogere categorie kan worden opgelegd indien de waarde der goederen die door het delict zijn verkregen hoger is dan een vierde gedeelte van het maximum van de boete die op dat delict is gesteld.

[…]’

‘[…]

Indien de waarde der goederen, waarmede of met betrekking tot welke het economisch delict is begaan, of die geheel of gedeeltelijk door middel van het economisch delict zijn verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete welke in de gevallen onder 1^o tot en met 4^o kan worden opgelegd, kan, onverminderd het bepaalde in artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, een geldboete worden opgelegd van de naast hogere categorie.’